臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第441號上 訴 人即 被 告 楊政霖上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1915號，中華民國107 年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第563 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊政霖與陳建宗（所犯詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以
105 年度訴字第200 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定）、少年盧○龍（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，所犯詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以107 年度少訴字第28號判決判處有期徒刑6 月確定）及其他所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由某真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員於103 年10月15日上午10時許，冒用「臺北地方法院法官」名義，去電蘇陳杏麗，訛稱：有人使用其身分證及印章盜領健保費，並使用其證件及印鑑販賣車輛，所得已匯入其帳戶，其須交付新臺幣（下同）445,000 元以證明其帳戶款項並非售車所得贓款，又因其前未依傳票到庭，若再不出面處理，將派人將其逮捕云云，再由另名真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員冒用檢察官名義，要求蘇陳杏麗將款項交予其指派之人，致蘇陳杏麗信以為真，依其指示前往新北市○○區○○路○ 號之第一商業銀行提領445,000元；該詐欺集團成員並同時通知楊政霖、陳建宗、盧○龍，先前往臺中市○○街附近7-11便利商店，列印該詐欺集團成員前於不詳時、地偽造後儲存於雲端網路空間之「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書（其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文各1 枚），再一同前往新北市○○區○○街附近某宮廟前，由楊政霖與其中1 人把風，另1 人冒用檢察官名義，於同日下午2 時20分許，持上開偽造公文書2 紙交予蘇陳杏麗收執而行使之，致蘇陳杏麗陷於錯誤，而交付現金445,000 元，足以生損害於法務部、臺灣臺北地方檢察署對所屬人員管理、職務執行及司法文書之正確性與公信力及蘇陳杏麗。楊政霖與陳建宗、盧○龍得手後，即依該詐欺集團成員之指示，將款項交與另名真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員。嗣蘇陳杏麗發覺有異，始知受騙，乃報警處理。經警在上開偽造公文書上採得數枚指紋，送內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現與楊政霖、陳建宗與盧○龍之指紋相符，始查悉上情。
二、案經蘇陳杏麗訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告楊政霖對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第50、55、56頁），核與證人即告訴人蘇陳杏麗、證人即共同正犯陳建宗分別於警詢及偵訊時之證述情節相符（見104 年度偵字第33133 號卷第25、26頁，
105 年度偵字第1795號卷第13、17頁，106 年度少連偵字第
501 號卷第5 至14、84至86頁，105 年度訴字第200 號卷第49至51、79、80、83、84、95至98頁、107 年度偵緝字第
563 號卷第51至54頁），並有偽造之「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書傳真各1 紙、監視錄影畫面翻拍照片5 張、蒐證照片44張、內政部警政署刑事警察局106 年7 月31日刑紋字第1060068862號鑑定書及103 年11月26日刑紋字第1038000025號鑑定書、勘察採證同意書、證物清單、第一銀行綜合存款存摺交易明細表各1 份、蒐證照片16張在卷可稽（見105 年度偵字第1795號卷第18至32頁，106 年度少連偵字第501 號卷第16至35、42至51頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告確實有為事實欄一所載之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及共同行使偽造公文書等犯行，堪予認定。
三、論罪㈠按刑法上之偽造文書罪，乃著重於保護公共信用之法益，即
使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，即難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例參照）。查本案被告及該詐欺集團成員持以詐騙告訴人之偽造「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」各1紙，形式上分別表明係法務部、臺灣臺北地方檢察署所出具，內容又與行政執行、刑事案件相關，自有表彰該機關公務員本於職務而製作之意，一般人苟非熟稔行政系統組織或法律事務，實不足以分辨該機關單位或文書內容是否真實，確有誤信前述文書係公務員職務上所製作之危險，自均屬偽造之公文書。又該2 紙偽造公文書上偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚，其全銜內容與當時我國公務機關名銜相符，均應認屬刑法第218 條所規定之公印文。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文
書罪，及同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與陳建宗、盧○龍及其他真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告與所屬詐欺集團成員偽造上開公印文後偽造上開公文書，進而持之行使，其偽造公印文為偽造公文書之階段行為，偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳建宗、盧○龍、其他所屬詐欺集團成員係三人以上共同冒用公務員名義，持偽造之公文書向告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤後交付財物，係以一行為同時觸犯行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。查被告於本案行為時已成年，而共犯盧○龍（00年0 月生）當時為未滿18歲之少年，此有其2 人年籍資料在卷可查，是被告與少年盧○龍共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。
四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，適用刑法第28條、第216 條、第211 條
、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第219 條、刑法施行法第1 條之1 第1 項及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段等規定，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，為貪圖己利，參與詐欺集團犯行，假借犯罪偵查公務員之名義行騙，嚴重影響社會秩序及治安，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚佳，然迄未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡被告高職畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、告訴人遭詐騙之金額等一切情狀，量處有期徒刑1年2 月，並說明：⒈被告行為後，刑法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無新舊法比較問題。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前
2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。
又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。本案被告及所屬詐欺集團成員固向告訴人詐得445,000 元，惟被告稱就本案並未分得報酬等語，由卷內證據資料亦不足認定被告確有分受利益，故不予宣告沒收或追徵犯罪所得；⒉按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。前揭偽造之「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書上，所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文各1 枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條規定宣告沒收；至於偽造之「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」各1 紙，雖係供被告與其所屬詐欺集團犯罪所用之物，然已交予告訴人收執，非屬被告或共犯所有之物，故不予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑及沒收之諭知亦均屬妥適。
㈡被告提起上訴理由略以：被告與少年盧○龍互不相識，並不
知道盧○龍是未滿18歲之人；又被告對於犯罪事實坦承不諱，態度良好，且被告犯罪情節較共犯陳建宗為輕，原判決竟量處與共犯陳建宗相同之有期徒刑1 年2 月，顯不符比例原則；再者，我願意以分期方式賠償告訴人5 萬元，希望能有緩刑之諭知云云。
㈢惟查，被告確實與少年盧○龍共犯本案加重詐欺等犯行，業
據本院認定如前，且被告於本院準備程序時亦坦承有與少年盧○龍共犯本案犯行（見本院卷第72頁），故被告於提起本件上訴之初，空言否認，顯與事實不符，不足採信。再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告共同犯罪之參與程度乙節，於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。況被告與共犯陳建宗就本案詐欺告訴人之過程，其2 人參與之程度相當，並無孰輕孰重之情形可言，且其所犯刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑後，原判決所量處之刑幾已屬法定最低刑度，顯無再予輕判之餘地。至被告雖表示其願分期賠償告訴人5 萬元之意，希望對其為緩刑宣告云云。
然告訴人陳稱：我1 個老人辛苦存的錢全被騙光光了，被詐騙的金額高達44萬餘元，被告竟只賠償5 萬元，我不願意和解，我寧願被告被關到死，原判決判刑太輕了等語，有本院公務電話查詢紀錄表1 紙附卷可憑（見本院卷第86頁），足見被告迄今仍未能與告訴人達成和解以賠償損害。是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容亦無濫用裁量權之情形。末按，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項定有明文。惟查，被告前於104 年間，因犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院以104 年度審訴字第851 號判決判處有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束確定（因於緩刑期間犯後案，乃遭撤銷緩刑），又於105年間，因幫助詐欺取財案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度審訴字第1386號判決判處有期徒刑8 月確定，此2 案件經臺灣臺中地方法院以105 年度聲字第2048號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於106 年3 月27日縮刑期滿假釋出監，假釋期間於106 年12月14日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，本院認不適合予被告緩刑之宣告。故被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 108 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。