臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第464號上 訴 人即 被 告 廖肇欣選任辯護人 蔡信章律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第273號，中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖肇欣犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，並於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣壹拾萬元。
事 實
一、廖肇欣前為址設臺北市○○區○○路○○巷○○號2 樓「廣碩股份有限公司」（以下簡稱廣碩公司）副總經理，負責廣碩公司國內相關醫療器材投標與銷售業務，竟為以下行為：
㈠財團法人北海岸金山醫院（下稱金山醫院，於民國99年10月
1 日改制為國立臺灣大學醫學院附設醫院金山分院）於95年間辦理「泌尿科內視鏡器械及數位影像系統」乙組採購案（下稱甲採購案），廖肇欣負責廣碩公司投標該採購案事宜，該採購案於95年5月26日第一次開標時，有廣碩公司及元佑實業有限公司（下稱元佑公司）2家參與投標，但因投標廠商未達3家而流標；於同年6月30日第二次開標時，廣碩公司及元佑公司又參與投標，惟因投標廠商3次減價均高於底價而廢標，廖肇欣因未參與該採購案於同年9月5日之第三次開標，為避免遭廣碩公司負責人李水明發現此事，而向李水明謊稱：其與元佑公司共同圍標，元佑公司願意提供得標金之2成，1成交付金山醫院行政副院長李允文，另1成則歸廣碩公司所得等語，並為取信李水明，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，指示不知情之廣碩公司產品部經理周信名於96年2月7日，使用電腦製作業務上文書「工作知會單」，其上記載「金山醫院影像系統標案當初與Olympus講好，給他們標但須付2成給公司，其中1成需給李副。結標價235萬，2成為47萬，扣掉未開發票5%，最後為44.7萬。請作1半（22.35萬）為李副之勞務費，最慢下週需送去給李副」等不實內容之電子檔案送廖肇欣、李水明於電腦上簽核同意後，再寄送不知情之廣碩公司會計陳怡君辦理，而行使業務登載不實文書，廖肇欣並交付陳怡君新台幣（下同）223,500元，陳怡君即將該筆款項存入廣碩公司富邦銀行西湖分行帳號000-000-000000號帳戶，並於同日製作內容記載「金山醫院223,500」、「影像系統標案佣金447,000-李副佣金223,500存入223,500」等字之收款報告表；廖肇欣並承前犯意，於96年2月8日，指示不知情之周信名製作記載「受款人李副（全名請問Mark），金額223,500，金山醫院影像系統標案勞務費。
款項請交給Mark」等內容不實之請款單，其並於領款人欄位簽署其英文名字Mark後交給陳怡君，而行使業務上登載不實文書，陳怡君即據此於96年2月9日，製作記載「佣金收入：
金山醫院-影像系統佣金，貸方447,000；勞務費-其他：金山醫院-影像系統李副佣金，借方223,500；北銀乙存：金山醫院-影像系統佣金，借方223,500」等不實內容之轉帳傳票，足以生損害於廣碩公司會計帳務處理之正確性、元佑公司、李允文、李水明等人。
㈡其於95年9月5日處理廣碩公司參與投標金山醫院所辦理「尿
流速測定儀及電擊碎石機」乙組之標案時，以63萬元得標該標案中之電擊碎石機（型號AEH-4）部分（下稱乙採購案），竟基於意圖為自己不法之所有及行使業務上登載不實文書之犯意，於95年10月27日，指示不知情之單為光使用電腦製作業務上文書「工作知會單」，其上記載「金山醫院AEH- 4即將驗收，驗收收款後，有1份李副院長的勞務費，即當時成交價1成63000元」等不實內容之電子檔案送廖肇欣、李水明批核，李水明信以為真，而於電腦上簽核同意後，再寄送不知情之廣碩公司會計陳怡君辦理，而行使業務登載不實文書，並承前犯意，接續於96年9月19日指示不知情之單為光製作記載「受款人：李允文，金額：NT63,000，說明：金山AEH-4PF」等不實內容之請款單，由廖肇欣於領款人處簽名後持向廣碩公司請款，而行使業務上登載不實文書，經李水明核准後，陳怡君即提領63,000元交予廖肇欣，並據此於96年9月21日製作記載「勞務費：金山醫院AEH-4李允文，借方63,000；土銀乙存：金山醫院AEH-4李允文，貸方63 ,000」等不實內容之轉帳傳票，而足以生損害於廣碩公司、李允文、李水明等人。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分後報請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、辯護意旨略以：臺灣基隆地方檢察署102年11月22日101年度偵字第1060號不起訴處分書業已認定「另雖被告廖肇欣自承以支付李允文勞務費用及佣金名義自廣碩公司詐得63000元，然其又稱係用於公司業務交際之用，雖其以該理由向公司請款之原因並未明言，惟在查無其他事證得以證明其並未將上開款項用於公司業務之情形下，並無法認其就該行為有何意圖自己不法所有之主觀犯意，故亦不能據以認定被告廖肇欣有何詐欺犯行。」，該不起訴處分書並已確定在案，然臺灣士林地方檢察署就本案並未傳訊被告到庭說明，且並無發現新事實或新證據之情事，其提起本件訴訟已違反刑事訴訟法第260條之規定云云。按刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。經查，本件臺灣基隆地方檢察署檢察官101年度偵字第1060號不起訴書雖記載：「另雖被告廖肇欣自承以支付李允文勞務費用及佣金名義自廣碩公司詐得63000元，然其又稱係用於公司業務交際之用，雖其以該理由向公司請款之原因並未明言，惟在查無其他事證得以證明其並未將上開款項用於公司業務之情形下，並無法認其就該行為有何意圖自己不法所有之主觀犯意，故亦不能據以認定被告廖肇欣有何詐欺犯行。」，此有辯護人所提上開不起訴處分書可憑（見原審法院107年度審訴字第476號卷第61至67頁），然本件臺灣士林地方檢察署檢察官係認被告如起訴書犯罪事實欄所示一、㈠、㈡所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌，經原審審理後，變更起訴法條，認被告所為如事實欄一、㈠部分係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實罪，如事實欄一、㈡所為係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實罪及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告就事實欄一、㈡部分，係以一行使業務登載不實文書行為達詐取63,000元之目的，其目的同一，係一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以一詐欺取財罪處斷。揆諸前揭最高法院判決意旨所示，被告涉犯詐欺取財罪部分雖經臺灣基隆地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，然其所犯詐欺財產罪與其所犯行使業務登載不實罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言，是辯護人此部分所辯，尚無足採。
二、證據能力：證人周信名、陳怡君、單為光於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第160、218、219頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告廖肇欣除否認有詐欺取財、製作不實會計憑證之犯意，其非商業會計法第71條所規範之犯罪主體，亦未指示周信名、單為光製作工作知會單、請款單及指示廣碩公司會計陳怡君製作相關會計憑證外，對於其餘起訴書所載之客觀事實均不爭執（見本院卷第229至234頁），並辯稱：
時間太久，記憶模糊，但其否認犯罪等語；辯護人則以：⑴被告就甲採購案交付223,500元給廣碩公司，就乙採購案，自廣碩公司取得63,000元，故純就金額言，廣碩公司並未受害，反獲利160,500元，另依被告與廣碩公司簽立之協議書可知，被告已將本案取得之相關款項全數用於公司之業務推廣，被告主觀上並無詐欺廣碩公司之犯意；⑵又被告非商業會計法第71條之犯罪主體，自不構成該罪；⑶另依最高法院99年度台上字第7625號刑事判決，間接正犯須行為人強制他人為構成要件該當行為，他人因怵於威勢，意思失其自由而實行者，始構成間接正犯，被告並未對會計陳怡君為任何強暴脅迫行為，自不構成商業會計法第71條第1款之間接正犯；⑷再者，系爭請款單、工作知會單並一非經申請，廣碩公司即應准許登載，依最高法院73年台上字第1710號判例意旨，難認構成犯罪；⑸且依刑法第1條規定及最高法院86年度台上字第5125號、97年度台上字第4885號刑事判決意旨，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用；⑹本案行使業務登載不實文書罪之追訴權時效為10年，檢察官遲至107年始為偵查起訴，故已罹於追訴權時效等語置辯。經查：
㈠被告於95年間係負責廣碩公司在金山醫院之採購案投標，業
據被告於偵查中供述明確（見基隆地檢署101偵1060卷一《下稱偵一卷》第184頁、104年度偵續字第5號卷《下稱偵續卷》第23頁），核與證人李水明於偵查中證述：被告當時係擔任採購業務事宜，國內業務均由被告負責等語相符（見偵一卷第77頁、偵續卷第20、21頁）。又金山醫院於95年間辦理甲採購案，並於95年5月26日第一次開標，當時有廣碩公司及元佑公司2家參與投標，但因投標廠商未達3家而流標；於同年6月30日第二次開標時，廣碩公司及元佑公司又參與投標，惟因投標廠商3次減價均高於底價而廢標；於同年9月5日第三次開標時，僅有元佑公司參與投標，廣碩公司並未參與投標等情，有金山醫院開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、相關簽呈及金山醫院95年採購案號018標的名稱泌尿科內視鏡器械及數位影像系統採購案宗1份在卷可參（見偵一卷第118至121頁、基隆地檢署101年度發查字第8號卷《下稱發查卷》第81至209頁）。另廣碩公司有參與金山醫院於95年9月5日開標之乙採購案投標事宜，並以63,000元得標等情，亦有金山醫院95年採購案號024標的名稱尿流速測定儀及電擊碎石機採購案卷1份在卷可參（見發查卷第52至80頁）。
是就廣碩公司參與投標金山醫院所辦理之甲採購案及乙採購案事宜，均應係由被告負責處理，此屬被告之業務範圍，應堪認定。
㈡辯護人雖辯稱：被告未指示周信名、單為光製作工作知會單
、請款單云云。然被告於調查站及偵查中均供稱：其因怕李水明責怪，而請周信名製作不實的工作知會單、請款單，周信名不知道內容不實，其亦未將223,500 元交給李允文；其亦有指示單為光製作工作知會單、請款單，但未交付63,000元勞務費給李副院長等語（見偵一卷第99、100 、76頁、103年度偵續字第25號卷第54、55頁），核與證人即廣碩公司產品部經理周信名於調查站及偵查中證稱：工作知會單正常上係由業務員簽辦，但由於該案（指甲採購案）實際經辦人員為廖肇欣，且廖肇欣電腦打字速度較慢，因此才會委請我代為填寫工作知會單。我是廖肇欣指示而寫上開工作知會單等語（見偵一卷第114、70頁）、證人單為光於偵查中證稱：乙採購案的承辦人不是我，當時是被告叫我寫請款單，內容是他叫我什麼，我就寫什麼等語（見偵一卷第71頁)相符，雖證人單為光於偵查中證稱：該工作知會單為電子簽核單，我不確定是否我打的等語（見偵一卷第71頁）。惟觀之該工作知會單（見偵一卷第126頁），其上記載之發文者及最後修正者，均為單為光，且被告亦自承有請單為光製作工作知會單，已如前述，是該工作知會單應係單為光所製作。此外，復有工作知會單及請款單各2張在卷可參（見偵一卷第
116、117、125、126頁）。是辯護人此部分所辯，顯不可採。故被告有指示不知情之周信名、單為光製作上開工作知會單、請款單，亦堪認定。
㈢又臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦法務部調查局新竹市調查
站移送金山醫院行政副院長李允文因本案甲、乙採購案，涉嫌貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款罪嫌、元佑公司業務徐麗水涉嫌同條例第11條第1項及政府採購法第84條第4項罪嫌、被告涉嫌貪污治罪條例第11條第1、3項及政府採購法第87條第4項罪嫌，而李允文於該案就甲、乙採購案均否認有收到上開223,500元及63,000元，徐麗水於該案亦供稱：未與廣碩公司合議由廣碩公司放棄投標，由元佑公司則於得標後給廣碩公司得標金2成等語（見偵一卷第183頁反面）；被告於該案復供稱：其就甲採購案未得標，怕遭責怪而請周信名製作不實工作知會單、請款單，並交付23,500元給公司，另就乙採購案，亦請單為光製作不實工作知會單、請款單，所領得63,000元未交付給李允文等語（見偵一卷第99、100頁），臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，因此以101年度偵字第1060號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署發回續行偵查後，仍以104年度偵續字第5號為不起訴處分等情，有上開不起訴處分書2份在卷可參（見偵六卷第135至138頁、偵續卷第76至79頁）。是被告指示周信名、單為光製作之上開工作知會單及請款單，所載內容均屬不實，已堪認定。再者，被告斯時既然係負責廣碩公司在金山醫院之採購投標業務，則其指示周信名、單為光所製作之工作知會單、請款單，自屬因被告執行業務而製作之業務上文書。
㈣另廣碩公司會計陳怡君係依據周信名、單為光所製作之上開
工作知會單、請款單，且因收到被告交付之223,500元，而將之存入廣碩公司富邦銀行西湖分行帳號000-000-000000號帳戶，並據此製作前揭不實內容之收款報告表、轉帳傳票等情，業據證人陳怡君於調查站及偵查中證述詳實（見偵一卷第130、131頁、72頁、偵續卷第12、13頁），並有轉帳傳票2張、收款報告單及存摺類存款存入存根各1張附卷可參（見偵一卷第116至118、125頁）。
㈤辯護人辯稱：被告就事實㈡部分，並無詐欺取財之犯意，且
已將款項用於公司業務，另純就金額而言，廣碩公司就甲、乙採購案實際上並未受害，反獲利160,500元云云。然查：
⒈被告於偵查中供稱：因當時若未做到甲採購案，會被扣薪，
因公司很重視這案子，其累積業績未達目標，會被扣30、40萬元獎金等語（見偵續卷第25、26頁）。是辯護人以廣碩公司就甲、乙採購案所獲得及支出之金額，主張廣碩公司未受損云云，已非可採。
⒉又被告係以乙採購案須交付得標金1成勞務費給金山醫院副
院長李允文為由，而憑工作知會單及請款單，向會計陳怡君領取63,000元，惟並未將該筆款項交付李允文等情，業據被告於調查站及偵查中供述明確（見偵一卷第76、100頁）；而陳怡君係因單為光所製作之上開工作知會單，經李水明批核同意，而自李水明帳戶領取63,000元支付予被告等情，亦據證人陳怡君於警詢、偵查中證述明確（見偵一卷第129頁反面、偵續卷第12頁反面），並有李水明帳戶之客戶歷史交易明細查詢1張附卷足佐（見發查卷第37頁）。被告雖辯稱所領取之63,000元係用於公司其他業務，並於原審提出其與廣碩公司於105年3月9日簽立之和解協議書（見原審法院107年度審訴字第476號卷第69頁），其上雖記載被告已將本案所得之相關款項全數用於廣碩公司有關之業務推廣事宜，被告主觀上並無任何詐欺公司之犯意等字，然此僅為被告於105年間與廣碩公司達成和解時所簽立之文書，若被告確實將該筆款項用於廣碩公司，為何其遭檢察官自101年間開始偵辦其涉嫌行賄罪等罪嫌時，均無法提出相關支出憑證以為證明，是實難以事隔多年後所簽立之和解協議書認定被告確實有將該筆款項用於廣碩公司。又被告雖於本院審理時提出97年1月29日、2月、9月6日，金額各為42800元、20000元、19200元之統一發票3紙為證（見本院卷第112頁），然被告所提上開3紙發票之買受人均記載廣碩公司，究竟是以廣碩公司之經費購買或以被告個人之經費購買，亦非無疑，已難以之為有利於被告之認定。
⒊況且證人李水明於偵查中證稱：當時被告係負責廣碩公司國
內業務，我負責廣碩公司國外業務，公司財務要出款，業務部分只要被告同意即可，國外部分則比較需要我同意，因業務都是授權給被告，被告核准，我形式上也會批准，我沒有印象被告將這筆63,000元用於演講或舉辦推廣工作等語（見偵續卷第21、22、23頁背面）。益證被告所辯係將該筆款項用於推廣公司業務云云，並非事實，是其以行使業務上登載不實文書之方式，向廣碩公司詐取63,000元之詐欺取財犯行，應堪認定。
㈥檢察官雖認被告指示周信名、單為光所製作內容不實之工作
知會單、請款單為商業會計憑證中之原始憑證，被告所為係犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌。按商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。被告、周信名及單為光分別為廣碩公司之副總經理、產品部經理及業務，均非廣碩公司之負責人或主辦、經辦會計之人員，縱使周信名、單為光依被告指示所製作之工作知會單、請款單為商業會計憑證中之原始憑證，且內容不實，亦難以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪相繩。惟被告指示周信名、單為光製作業務上登載不實之工作知會單、請款單，致使廣碩公司會計陳怡君據此製作不實之收款報告書、轉帳傳票，造成廣碩公司會計帳冊錯誤，及因此受騙而支付63,000元予被告，復導致元佑公司、金山醫院副院長李允文、廣碩公司負責人李水明等人均因此遭法務部調查局新竹市調查站移送涉犯貪污治罪條例、行賄、政府採購法等罪嫌，嗣後並經臺灣基隆地方檢察署以101年度偵字第1060號、104年度偵續字第5號為不起訴處分等情，有上開不起訴處分書在卷足稽，足證被告此部分所為，除造成廣碩公司受騙而交付63,000元外，已足以生損害於廣碩公司會計帳冊之正確性、元佑公司、金山醫院副院長李允文、廣碩公司負責人李水明等人，自構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。
㈦辯護人雖辯稱：依最高法院99年度台上字第7625號刑事判決
見解，間接正犯須行為人強制他人為構成要件該當行為，他人因怵於威勢，意思失其自由而實行者，始構成間接正犯云云。按所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪而言。此有最高法院106年度台上字第2775號、106年度台上字第831號判決可參。辯護人前開辯解所憑之99年度台上字第7625號判決，該判決內容已說明間接正犯係指行為人利用他人之行為，實施犯罪構成要件，以遂其犯意之正犯，復針對該案被告係以強暴、脅迫之手段，強制本無犯意之人偽填父母名字而為發票行為，是否可認無偽造有價證券之間接正犯犯意，認無研求之餘地，故該判決並非認定僅限於行為人強制他人為構成要件該當行為時，始可成立間接正犯。辯護人上開所辯，應係錯誤解讀上開判決內容所致，自非可採。
㈧辯護人另辯稱：系爭請款單、工作知會單並一非經申請，廣
碩公司即應准許登載，依最高法院73年台上字第1710號判例意旨，難認構成犯罪云云。按最高法院73年台上字第1710號判例意旨以：「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。」顯係針對刑法第214條使公務員登載不實罪所為之闡釋，已難作為本件被告所犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪之認定依據，況被告於偵查中供稱：金山醫院95年的標案，當時廣碩公司都是我負責。（問：你當時95年11月27號知會單、請款單時，李水明有無質疑用途？）有沒看過我不清楚，但這只是簡單的備忘錄，他沒質疑我。
原則上沒有一定（授權）額度，基本的額度都是直接授權。幾十萬以內我可以自己決定，其他有些視個案而定等語（見偵一卷第184頁），核與證人李水明於偵查中證稱：當時被告係負責廣碩公司國內業務，我負責廣碩公司國外業務，公司財務要出款，業務部分只要被告同意即可，國外部分則比較需要我同意，因業務都是授權給被告，被告核准，其形式上也會批准等語（見偵續卷第21、22、23頁背面）大致相符，足證廣碩公司之國內業務是由被告負責，被告自己即具有實質決定權，是辯護人所辯系爭請款單、工作知會單應經廣碩公司實質審查，被告所為與刑法第216條、215條之要件不符云云，亦無足採。
㈨辯護人再以：依刑法第1條規定及最高法院86年度台上字第
5125號、97年度台上字第4885號刑事判決意旨，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用。按「刑法第215條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。
至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者，登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第214條（使公務員登載不實罪）之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處」「刑法第215條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係甚明，雖有最高法院86年度台上字第5125號、97年度台上字第4885號刑事判決意旨足資參照。然上開最高法院判決意旨，係認非從事業務之普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，然被告於95年間係負責廣碩公司在金山醫院之採購案投標，業據被告於偵查中供述明確（見偵一卷第184頁、偵續卷第23頁），核與證人李水明於偵查中證述：被告當時係擔任採購業務事宜，國內業務均由被告負責等語相符（見偵一卷第77頁、偵續卷第20、21頁），是就廣碩公司參與投標金山醫院所辦理之甲採購案及乙採購案事宜，均應係由被告負責處理，此屬被告之業務範圍，已如上述。又依證人周信名於調查站及偵查中證稱：工作知會單正常上係由業務員簽辦，但由於該案（指甲採購案）實際經辦人員為廖肇欣，且廖肇欣電腦打字速度較慢，因此才會委請我代為填寫工作知會單。我是廖肇欣指示而寫上開工作知會單等語（見偵一卷第114、70頁）、證人單為光於偵查中證稱：乙採購案的承辦人不是我，當時是被告叫我寫請款單，內容是他叫我什麼，我就寫什麼等語（見偵一卷第71頁)，足證參與上開甲採購案及乙採購案之投標或請款均非證人周信名或單為光之業務，被告係利用不知情且無業務關係之周信名及單為光完成被告於業務上應製作之請款單、工作知會單，被告所為與上開最高法院判決意旨所指無業務關係之普通人無法成之刑法第215條之間接正犯之情形並不相同，自難以上開最高法院判決意旨，為有利於被告之認定。
㈩辯護人另辯稱：刑法第216條、第215條行使業務登載不實文
書罪之追訴權時效為10年，故已罹於追訴權時效云云。按刑法第215條規定，從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。又同法第216條規定，行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。再按犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因20年期間內未起訴而消滅；前項期間自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。刑法第80條第1項第2款、第2項亦定有明文。是行使業務登載不實文書罪之追訴權時效依刑法第80條第2款規定為20年，並非10年。
又被告係於96年間為事實㈠、㈡之行使業務登載不實文書行為，自未罹於20年追訴權時效，辯護人辯稱已罹於時效云云，委無可採。
綜上所述，被告及辯護人所辯，均不足採。本案事證已臻明
確，被告行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，是修正後該條第1項規定就併科罰金部分由原本銀元1千元以下罰金增加至新台幣50萬元以下罰金，故經比較新舊法後，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條規定論處。
㈡按電磁紀錄、藉機器或電腦之處理所顯示之影像或符號，足
以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。被告利用不知情之周信名、單為光以電腦製作不實之工作知會單電子檔，性質上為電磁紀錄，且內容具體載明有關採購案之勞務費用等內容，自屬刑法第220條第2項所定之準私文書。故核被告所為，就事實㈠部分所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實文書罪；就事實㈡部分所為，係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢被告利用不知情且無業務關係之周信名、單為光製作及行使
業務登載不實文書，為間接正犯。檢察官雖認被告指示周信名製作不實工作知會單、請款單及指示單為光製作不實請款單，係犯商業會計法第71條第1款之罪，然此係構成行使業務登載不實文書，已詳述如前，因基本原因事實同一，為起訴效力所及，爰依法變更起訴法條；辯護人主張應由檢察官另行偵辦云云，實無可採。被告製作業務上不實文書後，持以行使，其業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用周信名、單為光製作及行使業務上登載不實之工作知會單、請款單，因時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在主觀上係基於接續之犯意為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之實質上一罪。
㈣被告就事實欄一、㈡部分，係以一行使業務登載不實文書行
為達詐取63,000元之目的，其目的同一，係一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以一詐欺取財罪處斷。檢察官雖未記載被告利用單為光行使業務上登載不實之工作知會單之犯罪事實，惟因此部分與已起訴部分有實質上及裁判上一罪關係，本院自應併予審究。又被告所犯行使業務上登載不實文書罪（指事實欄一、㈠）及詐欺取財罪（指事實欄一、㈡），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠被告如事實欄一、㈠之犯罪時間在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，原判決未予減刑，尚有未洽；㈡被告與廣碩公司已於108年2月25日簽定補充和解協議書，由被告給付廣碩公司6萬3000元，此有補充和解協議書及台北富邦銀行提存款交易存根各1份可憑（見本院卷第108、110頁），原判決未及審酌，就被告如事實欄一、㈡之犯罪所得6萬3000元宣告沒收，亦有未當。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告行為時為廣碩公司副總經理，為避免公司負責人發現其未參與投標而謊稱係因共同圍標，故未參與投標云云，並因此行使業務登載不實文書；另為詐取公司財物而行使業務登載不實之犯罪動機、目的、手段、所生之危害，詐得財物之金額不高及被告大學畢業之智識程度、目前為醫院管理經理、月收入10萬元之生活狀況，暨其之前並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，並斟酌被告否認犯行之態度，已與廣碩公司達成和解，並將所得財物返還予廣碩公司等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。又本案被告如事實欄一、㈠之犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金折算標準。並定其應執行之刑，及諭知易科罰金折算標準。
四、緩刑之宣告：㈠查被告前無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表可憑，其經
此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年。
㈡再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款項
：四、向公庫支付一定之金額。」刑法第74條第2項第4款定有明文。被告經本院宣告緩刑2年，業如前述，然為能使其知所警惕，爰依該法及公庫法第2條規定，於緩刑宣告下命被告應於本判決確定後6個月內向國庫支付10萬元。
五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」參酌其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等語，是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較問題。
㈡次按刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被
害人者，不予宣告沒收或追徵。被告就事實一、㈠之犯行，並無犯罪所得；就事實一、㈡之犯行，詐欺取得之6萬3,000元係被告犯罪所得，然被告已於108年2月25日簽定補充和解協議書，由被告給付廣碩公司6萬3000元，已如上述，揆諸前揭刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告就事實欄一、㈠部分，有指示不知情之
廣碩公司會計陳怡君，製作96年2月7日之商業會計憑證中之記帳憑證「收款報告表」，記載「金山醫院223,500」、「影像系統標案佣金447,000-李副佣金223,500存入223,500」之不實內容，及被告於周信名所製作不實之請款單上領款人欄位簽署其英文名字Mark後交給陳怡君，陳怡君隨即據此於96年2月9日，在廣碩公司，製作「佣金收入、金山醫院-影像系統佣金、貸方447,000」、「勞務費、金山醫院-影像系統李副佣金、借方223,500」、「北銀乙存，金山醫院-影像系統佣金、借方223,500」之不實商業會計憑證中之記帳憑證「轉帳傳票」存查；就事實欄一、㈡部分，不知情之廣碩公司會計陳怡君因單為光所製作內容不實之請款單而給付6萬3,000元予被告後，於96年9月21日製作內容不實之「勞務費、金山醫院AEH-4李允文、借方63,000」、「土銀乙存、金山醫院AEH-4李允文、貸方63,000」之商業會計憑證中之記帳憑證「轉帳傳票」存查，均足生損害廣碩公司會計帳務處理之正確性。因認被告係利用不知情之會計陳怡君填製不實會計憑證，為間接正犯，被告此部分所為係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌云云。
㈡訊據被告堅決否認有指示會計陳怡君製作上開會計憑證。而
證人陳怡君於調查站及偵查中均證稱：轉帳傳票、收款報告表為其所製作，其係依照工作知會單寫收款報告表，其收到錢就會寫收款報告等語（見偵一卷第72、129頁），並未證稱係依被告指示而製作收款報告表、轉帳傳票等語，是檢察官認陳怡君有依被告指示而製作事實欄一、㈠之收款報告書，容有誤會。而陳怡君依其身為公司會計，本應於收到公司員工所製作之工作知會單、請款單時，依公司規定製作收款報告表及轉帳傳票，並非受被告利用或被告指示而為，故難認被告係利用不知情之會計陳怡君製作收款報告表及轉帳傳票，為間接正犯。惟因檢察官認此部分罪嫌與本院認定有罪之行使業務上登載不實文書罪，有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第215條、第216條、第339條第1項（修正前）、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，，判決如主文。
本案經檢察官余秉甄提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 108 年 5 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215 條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。