臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4014號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊大威上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第568號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第932號、106年度偵字第4149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊大威犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、楊大威自民國84年間起多次違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件，分別經判處有期徒刑並執行，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，另屬行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年
2 月3 日晚間7 時許，在桃園市○○區○○路0 段000 號11樓之
2 第1 房其原租屋處內，將重量不詳之甲基安非他命裝在玻璃球內，放置在上開租屋處桌上，供呂沛奇施用1 次。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5第1項分別定有明文。本案證人呂沛奇於警詢、偵查中所為陳述與審判中不同，蘇盈達於偵查中所為之陳述與審判中不同，本院審酌尚無不正取供之情況，且當時其2人甫被查獲不久，證言未受污染，檢察官、被告於本院辯論終結前亦均未聲明異議，且為證明犯罪事實存否所必要，均有證據能力。另本判決下列援引之其他供述及非供述證據，除被告對於搜索部分質疑違法外，檢察官、被告對其他部分於本院辯論終結前均未聲明異議，依各該證據資料製作時之情況，尚無公務員違法不當取得或證明力明顯過低之瑕疵，亦均有證據能力。
二、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第130條、第131條之1前段分別定有明文。
被告於106年2月3日晚間在桃園市○○區○○路0段000號前經警搜索，嗣帶同被告前往其住於○路段000 號11樓之2 第1 房租屋居處內搜索，依當時情形，雖無搜索票，然被告因違規停車而經警盤查，被發現係毒品管制人口後，被告同意搜索，嗣查獲隨身攜帶海洛因、甲基安非他命與吸食器，被逮捕後由警帶往位於鄰近之租屋處搜索，在該房屋內發現呂沛奇及蘇盈達施用甲基安非他命，此業據執行上開盤查、搜索程序之警員即時任廻龍派出所警員莊子揚及所長吳明彰證述明確。被告雖質疑搜索違法，惟原審勘驗檢察官及被告均不爭執由警員提供之密錄器錄影光碟，情節略以：被告先在萬壽路1段110號前警員盤查時，被告拿起機車置物箱內之物品給警方察看，被查獲持有毒品及針筒後被警輔以手勢告知住○街○○○○000號11 樓，嗣被逮捕帶上警車及下車時均哭泣，拜託警員不要前往其住處，進入大樓後，仍然哭泣，不主動告知住在哪一間，以至於需由警員在電梯內以被告之磁卡逐一測試按鍵以尋找被告住處所在樓層，然於隨同警員到達被告居住之第11樓層，於經過被告住處前時，被告主動停下，向警員稱：「這間啦」，而後警員及被告陸續進入，見呂沛奇、蘇盈達均在屋內，並發現毒品及吸食器（原審卷第88頁以下）。依影片顯示，執行警員無明示、暗示之強暴、脅迫情形，被告先在萬壽路1段110號前警員盤查時，被告拿起機車置物箱內之物品給警方察看，堪信被告同意此部分之搜索。被告於被帶上警車及進入大樓後，由其不斷涕哭且不配合之情觀之，固堪認非心甘情願讓警員對其住處搜索，然嗣後主動在其門前停下指出其居處之正確所在時，堪信已同意警員進入。又警員復無採取強制破門之手段，而係敲門由屋內之呂沛奇開啟後進入，此業據證人吳明彰、呂沛奇於本院審理中證述在卷（本院卷第274、352頁），開門後立即可見桌上毒品、吸食器及呂沛奇、蘇盈達在內，亦經證人吳明彰證述明確（本院卷第352頁），並有照片及扣案毒品可稽（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4149號卷第66頁正反面），呂沛奇、蘇盈達有持有、施用毒品之犯罪嫌疑，警員據以盤查、搜索，被告等人均配合告知物品所在及用途，當時雖尚未簽署自願受搜索同意書，但由被告等人配合情形觀之，堪認均同意，此搜索合法而有證據能力。卷附自願受搜索同意書，包括同意對被告身體、物件、住處之搜索，依證人吳明彰所證，係被告事後在派出所補簽（本院卷第352頁），經本院核對，確為被告之筆跡，非以不當方式取得，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、呂沛奇於上開時地施用由被告無償提供之甲基安非他命1 次之事實，業經證人呂沛奇、蘇盈達於偵查中證述明確（原審卷第142 至152 頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、目錄、收據、照片在卷（臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第932號卷第53頁至68頁），及甲基安非他命吸食器扣案可稽。呂沛奇因上開施用甲基安非他命犯行，經偵查起訴並判處有罪，有臺灣桃園地方檢察署檢察官106 年度毒偵字第908 號起訴書及原審106 年度審易字第1115號判決各1份等在卷可參（原審卷第102 至105 頁）。
二、被告坦承上開查獲呂沛奇之處所係其承租居住，呂沛奇於上開時間有在該處之事實，惟否認有提供呂沛奇施用甲基安非他命犯行，辯稱：我在租屋處前被警員臨檢，因為搜到我身上有針筒跟毒品，就帶我去租屋處，該租屋處是我和蘇盈達合租的，呂沛奇是去找蘇盈達，不是找我，我是從外面工作回來，根本不知道蘇盈達和呂沛奇在租屋處內，我沒有提供甲基安非他命給呂沛奇，呂沛奇施用甲基安非他命時我不在現場，也沒有跟蘇盈達和呂沛奇說過我在租屋處的甲基安非他命他們可以用。警方跟我回到家裏的時候，警方說有毒品拿出來，呂沛奇從他身上拿一點點甲基安非他命，蘇也從他身上拿一點點甲基安非他命，那些安非他命是他們個人的。我接受警察盤查，因為有毒品前科，警方就強制搜身，搜身後又強押我至租屋處，呂沛奇等人誤認我帶警方回去抓他們，心生怨懟故而指證我轉讓。我當時和警察說和他們沒有關係，怎麼樣都算我的，要求放過他們，但他們還是被移送，他們依我之前講的，說東西都是我的順嘴說是我給他們的云云。
三、查：㈠被告於偵查中供稱：我沒跟他們說可以用，如果他們要用我
不會反對，並曾明確表示承認本案轉讓毒品之犯罪（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4149號卷第118頁），證人呂沛奇、蘇盈達於偵查中、原審及本院審理中均證稱其2人係先到被告上開租屋處後被告才外出，互核相符。被告辯稱其從外面工作回來，不知道呂沛奇、蘇盈達在其租屋處內云云，不足採信。
㈡上開被告居住處所之甲基安非他命及吸食器，均係被告所有
，業據被告於警、偵詢時均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4149號卷第6、118頁），核與呂沛奇於警、偵詢證稱係被告所有，蘇盈達於偵查中供稱係被告所有，互核相符（同卷第28、41頁、219頁背面），可以認定。證人呂沛奇於警詢時陳稱：106年2月3日在楊大威住處施用甲基安非他命，是楊大威無償提供（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4149號卷第42頁）；於偵查中證稱：楊大威沒有說給我用，我自己拿來用時，他有看到也沒有制止，沒有跟我收錢（同偵查卷第114頁背面）；又稱：我當天是要去找楊大威講一些事情，他要我坐他旁邊，談事情的時候，我看到他拿吸食器及安非他命出來，放在桌上，就開始吸，我忘記楊大威有沒有問我要不要吸食，反正我就是直接拿來用。楊大威拿玻璃球出來的時候，玻璃球裡面沒有甲基安非他命，他就把甲基安非他命放在桌上，再拿些許放到玻璃球內，用完後就把吸食器放在桌上，我直接拿過來用，剛好有人打電話給被告，被告就出門，被告坐在我旁邊，他有看到我在施用。我和楊大威沒有嫌隙等語（同偵查卷第193頁背面）。
被告於偵查中亦陳稱：我沒有跟他們說可以用，如果他們要用我不會反對，並明確承認犯本案轉讓之罪（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4149號卷第118頁）。證人蘇盈達於偵查中證稱：施用的毒品是被告放在桌上，被告出門時說可以拿來用，呂沛奇有施用等語（同偵查卷第111 至112 頁），關於被告是否明確表示可以用一節，蘇盈達所證與被告及呂沛奇尚有不符，但此係蘇盈達與被告間之互動，但不論被告是否明言可以施用或不反對施用，被告同意呂沛奇施用甲基安非他命，可以認定。
㈢呂沛奇、蘇盈達均於原審及本院審理中均翻異，呂沛奇證稱
：我去找楊大威時，蘇盈達也剛好在房內。我見到楊大威時，他好像說要約去吃飯，講沒幾句話，我去的時候，剛好桌上有，我跟楊大威講一講，有朋友找他，他說出去一下，叫我等一下，他就出去了。我看到桌上有安非他命已經放在吸食器裏面，已經燒過，還沒有用完，自己就用了，我沒有問他，他應該沒有看到。我沒有注意到蘇盈達有倒甲基安非他命進去云云（原審卷第149頁以下）。於本院證稱：當時我看到被告家中的桌上有毒品，我就拿來施用，當時被告還在家中，但我還沒有開始施用毒品，我跟被告講了沒有幾句話，就有人打電話給被告，被告就出門，我才吸食，施用時被告沒有看到。我是看到桌上有毒品，我也沒有問，就拿來施用了。我施用時，被告沒有在我旁邊云云（本院卷第273頁以下）。蘇盈達則於原審證稱：那天我自己有帶東西去吸食，楊大威出去後，因為有吸食器，那時候裏面還有東西，2人吸不夠，我身上有微量的安非他命，全部倒進去，我和呂沛奇一起吸食云云（原審卷第143頁背面以下）。本院審酌，呂沛奇與被告為同事並有交情，不致誣攀被告，其於警、偵詢時之證詞，具體明確，當時甫被查獲不久，較之於嗣後於原審及本院審理期間之證詞，自以後者受污染而為廻護之可能性較大，自以於警、偵詢時之證詞較為可採。另蘇盈達前後證詞反覆，於審判中多次表示「現在的記憶和當時的記搞不清楚」（原審卷第143頁以下），於原審詰問程序中於檢察官詰問：「你跟楊大威還有呂沛奇有無談論這些扣得的毒品（指搜索被告租屋處扣得之毒品），或是不該有的東西，有誰要來扛責任？」時，亦回答：「我們二人是去那邊當客人，租是他租的，東西也是他的，要我跟呂沛奇扛責任？」（原審卷第146頁），可見證詞受到干擾，不得遽信。至蘇盈達於原審證稱在被告離開後自己有倒甲基安非他命入吸食器云云，與呂沛奇證稱未看見等語不符，尚難採信。又依警員提供之密錄器錄影顯示，被告在超商前經警搜索發現有施用海洛因、甲基安非他命嫌疑被逮捕後，自警員要求帶往住處即開始哭泣，一再拜託莫前往，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第88頁以下）。以被告數十年屢犯違反毒品危害防制條例之罪而被判處罪刑之經驗，應知其已被查獲持有毒品及吸食器，縱其住處尚藏有其他毒品亦被查獲，對其持有及施用毒品之罪刑影響不大，乃其當街涕哭，顯係擔心警方將在其住處查獲其他犯行。呂沛奇、蘇盈達於審判中之翻異，無非為廻護被告，不足採信。
四、按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。被告明知甲基安非他命應為管制之禁藥，所轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。
五、被告前曾犯毒品危害防制條例等罪，分別經判處有期徒刑確定，原合併應執行有期徒刑10年3月，於96年12月25日入監接續執行，執行後於104年8月14日假釋出獄，假釋期間被告於106年2月3日再犯本案。被告嗣後對其上開犯罪得易科罰金與不得易科罰金部分，分別向檢察官聲請定應執行刑，檢察官據以聲請，臺灣新北地方法院於106年6月20日以106年度聲字第1193號裁定，分別定應執行刑有期徒刑5年2月及4年10月，其中5年2月部分，檢察官所發執行指揮書執畢日期為101年12月25日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告所犯之罪即屬執行完畢後5年內所犯，即屬累犯。斟酌被告於犯本罪時，其仍假釋中，核無犯罪執行完畢後5年再犯有期徒刑以上之罪之主觀認識，且所犯本罪僅係吸毒朋友間之互通有無，情節輕微，爰不予加重其刑。
六、本案被告犯行明確，原審諭知被告無罪，尚有違誤。檢察官上訴有理由，應由本院撤銷改判。審酌被告多年來有許多違反毒品危害防制條例犯罪紀錄，不思悔改，仍犯本案之罪，助長毒品氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，行為可議，犯後否認，態度難認良好，惟轉讓對象為相識好友，呂沛奇本亦有施用毒品之惡習，非受被告積極轉讓誘惑而施用，量亦微少，並被告高中肄業之程度等一切情狀，量如主文所示之刑。被告於同日施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業經原審判處罪刑並沒收本案搜索扣得之相關毒品及吸食器確定，本院不另諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、299條第1項前段、第364條、藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀起訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳啟文中 華 民 國 109 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。