臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4039號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王信鈞（原名王秉）選任辯護人 胡博強律師(法扶律師)上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1176號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王信鈞犯以欺暪之方法使人施用第三級毒品罪，處有期徒刑伍年。
事 實
一、王信鈞(原名王秉)明知FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得以欺瞞之方式使人施用，竟基於使人施用第三級毒品之犯意，於民國107年6月2日上午5時30分許，在新北市○○區○○路00號「○○○汽車旅館」311號房內(下稱本案旅館)，致電「○○000傳播經紀公司」(起訴書誤載為○○000傳播經濟公司)之控台指派傳播小姐吳凱茜至上址同歡，王信鈞將其看診所取得之FM2摻入奶茶後，使吳凱茜於不知情之狀況下飲用。嗣因吳凱茜離開本案旅館後，於同日9時24分許，呈現神情愰惚、意識嗜睡而坐於路邊，經路人呼叫救護車送至醫院急救，經醫院通報轄區警局而查悉上情。
二、案經吳凱茜訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
一、按強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執「被告動機」而否定自白之任意性(最高法院108年度台上字第2575號判決意旨參照)。經查：
(一)上訴人即被告王信鈞(下稱被告)於原審審理中稱：當時承辦員警有兇伊，伊因此有改變說詞等語，惟亦稱：伊忘記是哪一部分等語(見原審卷第189至190頁)，復稱：地檢署檢察官沒有逼伊講不想講的話，偵查所述均係本於自己自由意識陳述等語(見原審卷第190頁)，另被告雖曾於本院準備程序時，曾爭執第2份警詢筆錄記載不實(見本院卷第70頁)，惟被告於刑事上訴理由續狀中已表明不爭執其第2份警詢筆錄之證據能力，並陳明同意該次警詢筆錄有證據能力(見本院卷第103頁)，嗣於本院109年3月10日審理期日，被告及辯護人均稱「不爭執，沒有意見」，嗣被告於109年4月21日審判程序時稱「都實在」等語，於109年5月19日、6月30日審理期日均未為相反之陳述(見本院卷第113頁、第149至150頁；第
175、178至179頁；第225、236頁），可見被告及辯護人對被告在警察局所作之2份警詢筆錄之任意性，均不爭執，並同意有證據能力。
(二)至被告於本院109年6月30日審理期日之辯論程序中，忽又再爭執其警詢所供述，稱「我一開始就被偵查佐在我非自願的情況下誘導方式所作」云云(見本院卷第241頁)，查：被告於107年6月5日在○○○○醫院，由偵查佐胡景堯製作第1次警詢筆錄，警員就與案情有關的第1個問題，問「據報案人吳凱茜報案稱…遭人下藥迷昏洗劫財物，本案是否知悉？」，被告答「我知道這件事情，吳凱茜是我向台北101傳播公司以微信方式叫來坐檯的，1小時新臺幣(下同)1200元，我當時提供她不知道是有摻有一粒眠或是FM2的立頓奶茶，我是為了要助興才泡給她喝的，她喝完以後就開始胡言亂語，我就聯繫傳播公司並且反應她的狀況，傳播公司請我幫她叫車，讓她自行離去」等語(見偵字第21350號卷第9頁)，檢閱該份警詢筆錄所載，可見警員開宗明義，以被害人報案之內容詢問被告是否知悉，被告立即回答，如上述，自筆錄記載整體情狀，誠然看不出警員有誘導詢問之情形。之後，被告於翌
(6)日中午，到新北市政府警察局蘆洲分局(以下逕稱蘆洲分局)採驗尿液，並製作第2次警詢筆錄，被告在第2次警詢筆錄中，推翻先前(第1次)警詢筆錄陳述關於安眠藥及FM2來源之說詞，即修正第1次警詢筆錄所載，改稱：給被害人喝摻入FM藥丸磨成粉末狀之奶茶之前有先問過被害人，被害人同意後才給她喝，我有跟她說我加的粉末是FM2等情(見偵字第21350號卷第17頁)，之後於偵查時亦為相同陳述(見偵字第21350號卷第113頁)，均是推翻其第1次警詢不利於己之陳述，而被告於107年9月4日檢察官偵訊時，有辯護人陪同應訊，被告及辯護人均未向檢察官反應，第1次或第2次警詢筆錄之陳述，有遭到警員誘導或其他無法自由陳述(如多人輪流訊問)之情形，是被告就其使告訴人飲用含FM2之奶茶事，雖前後陳述有異(朝有利自己之方向答辯)，衡酌被告第2次警詢及偵訊所供述，雖係犯罪行為(即轉讓FM2之行為，此部分犯行業經被告於本院為認罪陳述，詳後述)，然確是有利被告之答辯，而被告就第2份警詢筆錄與本案待證事實有關之內容，與偵訊筆錄所述內容相同，合理判斷，被告第2次警詢筆錄應是被告出於己意所為陳述，揆諸上開情狀，應堪認被告上開警詢筆錄均係出於自由意志所為之陳述，且與相關事證相符(詳後述)，依刑事訴訟法第156條第1項規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，且已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告承認於107年6月2日上午在新北市○○區○○路00號「○○○汽車旅館」311號房內，致電「○○000傳播經紀公司」指派傳播小姐至上址同歡，經該公司指派告訴人吳凱茜到場。告訴人在本案旅館內有服用被告所攜帶摻有FM2之奶茶，並於1至2小時後，離開本案旅館上開房間等情（見原審卷57頁），而被告於原審及本院審理中均否認有以欺暪方式，使告訴人施用第三級毒品FM2之犯行，甚至被告於本院第1次準備程序時否認有任何犯行，辯稱：是告訴人自己在我不知情之時候拿去喝，如果我知道，我會阻止她云云(見本院卷第71頁)，但於本院審理時又供認其在告訴人知情之情形下，提供FM2給告訴人施用等情(見本院卷第113、180頁)，而供認有轉讓FM2之犯行，但否認以欺暪方式使告訴人施用第三級毒品FM2之罪嫌云云。
二、經查：
(一)FM2學名為Flunitrazepam，FM為學名之簡寫，商業製劑每顆通常為2毫克，因而稱為FM2。FM2為benzodiazepine類的鎮靜劑，有很好的安眠效果，屬強效安眠藥。而被告於警詢、偵訊及本院均供稱FM2是看診醫生給的，係其攜帶至本案旅館沖泡給告訴人喝的，被告亦稱其知悉FM2具有安眠作用(見偵字第21350號卷第17、114頁，本院卷第182頁)，而被告於原審亦不爭執FM2為毒品(見原審卷第55、188頁)，另告訴人亦證稱其從新聞報導，知道FM2的藥效是讓人昏睡，沒有意識，但之前沒有吃過FM2等語(見本院第138頁)，先予敘明。
(二)上開犯罪事實，業據告訴人於警詢、偵訊及原審、本院審理時證述明確，茲分述之：
⒈告訴人吳凱茜於本院審理時證稱：當天上午5時30分許，到本
案旅館。(問：是否記得當日到房間的相關情形？)遇到客人要跟公司回報「碰到客人」，並跟客人收6200元或6300元，但沒有拿到錢，所以就先跟公司回報，公司會通知客人，之後公司會指示我如何做。而公司有跟客人說，但後來客人好像與公司說，我去的時候已經喝醉了，沒有要給我錢 ，要送我離開。他(指被告)後來拿了一個不知名的飲料給我喝，我就意識不清，結果被告把這我沒有什麼印象、沒有意識的情況拍下傳給公司看，這是我之後才知道的。(問：被告跟公司說妳喝醉了，是在妳喝飲料之前還是之後的事？)之後。(問：是否記得什麼情況下喝飲料？)他有拿個袋子像是公文袋出來，說裡面是奶茶包，應該很多包，有拿來泡，他自己也有泡。…他自己也有喝，所以不疑有他，把袋子拿出來泡的奶茶喝掉了。(問：被告有無告訴妳裡面有FM2？)沒有，他如果有告訴我，我就不會喝。（問：是否記得妳到311號房內多久，有泡奶茶喝的事情？)不到半小時〈按：應是1至2小時，詳後述〉。在這之前有閒聊一些事情。（問：是否有告訴他任何關於妳自己的事？）有，他說他的奶茶裡面有新興的毒品，是類似外面毒咖啡之類的，我說我朋友之前有在賣，那時因為跟朋友很好，所以我有毒品方面的官司。(問：妳在喝奶茶前，是否知道裡面有新興毒品？)知道有，但不是FM2。我知道的新興毒品是毒咖啡，應該是MDMA，效果會讓人興奮。(問：妳以為妳喝的是摻入MDMA的奶茶？）是。(問：為什麼有摻入FM2就不會喝？)因為會讓人昏睡、失去意識，像是強力安眠藥，比較危險。(問：之前是否施用過摻入MDMA的奶茶？)有。(問：當時喝奶茶時，是否覺得味道與以前喝的不一樣？)有，…當下喝完奶茶有問他為什麼特別苦，被告回答藥效比較強等情明確（見本院卷第138至140頁），並稱「(問：妳沒有收到錢，等公司回報，所以留在汽車旅館，公司有無告訴你應該離開？什麼時候收到公司告訴妳要離開旅館？)我還沒有收到就喝飲料了，所以意識不是很清楚。事情發生過幾天報案時，我有質問公司，為什麼當下我回報時沒有告訴我被告說了什麼，公司說被告故意拍了像是他安心送我、我到時已經意識不清的影片，所以沒有告訴我為什麼還沒有離開或是沒有收到錢。(問：你當日上班情形如何？被告是妳第幾個客人？)被告是第二個客人。第一個客人是凌晨3、4點陪喝洋酒」等情（見本院卷第145至146頁）。
⒉告訴人在原審審理時證稱：我的工作，是傳播公司派去陪客
人喝酒。當天我到本案旅館房間時，被告已經到了，被告拿一杯奶茶給我喝，喝完後我就沒有意識了。飲料是被告拿給我喝的。（問：被告說他有跟你講裡面有摻FM2？）他如果有講裡面有FM2，我會喝嗎？如果有講的話，我當然不會喝等語明確（見原審卷第173至174、175頁）。⒊告訴人在偵查中具結證稱：我進去本案旅館房間，客人沒說
自己的名字，我不知道他的名字，但他確實是卷附照片內的人。我上一檯是4小時3千多元，我是結束後直接過去汽車旅館，我到該處時被告沒有付錢給我。被告先跟我聊天並拿奶茶給我喝的，我醒來後，就在醫院。(問：奶茶內有FM2，你是否有同意）沒有，我也不知道等情(見偵字第21350號卷第141至142頁)。
⒋告訴人在警詢時稱：107年6月2日凌晨5時30分許，公司告知
有一客人，要到本案旅館房間，於是我搭計程車前往，當我到達後便進入311號房，起先是先跟客人聊天，後來該名男子便泡了一杯奶茶，當我喝了該男子的奶茶，之後就昏迷不知道發生何事，後來醒來時，已經在當日晚上23時許在署立三重醫院。(問：…奶茶為何人所有？)該男子。(問：有無看到該男子沖泡奶茶？)當時我在跟公司回狀況，所以沒有注意他的動作等情(見偵字第21350號卷第19至21頁）。
三、依告訴人上開證述，可知被告在本案旅館內，趁告訴人向公司回報時，沖泡自己攜帶含FM2粉末之奶茶，並向告訴人欺暪稱，裡面有新興毒品，喝了會興奮，告訴人因不知奶茶裡摻有具安眠藥效之FM2第三級毒品而飲下等情明確，而告訴人飲罷被告所提供之奶茶飲料，於離開本案旅館後，於同(2)日上午9時30分許，因坐在路旁，神情愰惚、說話不清、意識嗜睡，經路人撥打119送至新北市立聯合醫院急診，告訴人於晚間20時13分後方逐漸正常，員警於當日晚間9時6分許始聯絡到告訴人母親，並於晚間9時50分由家人陪同出院，於同日22時許辦妥離院，經診斷為「意識不清，疑似藥物過量」，此有新北市立聯合醫院於108年9月12日新北醫歷字第00000000000號函附告訴人急診病歷資料、診斷證明書等件在卷可查(見原審卷第133至146頁，偵字第21350號卷第149頁），可徵告訴人所服用摻入奶茶內之FM2份量非少，而告訴人當時係被經紀公司指派至本案旅館，陪被告喝酒聊天助興，且依告訴人所稱之價格，被告係向經紀公司預定傳播小姐2檯（即8個小時）的時間，倘告訴人知悉該奶茶飲料內摻入具強力安眠藥效之FM2第三級毒品，衡情告訴人當無在即將上工之際，喝下系爭含FM2第三級毒品的奶茶飲料之理，從而告訴人證述被告僅告以系爭奶茶飲料，內有新興毒品，類似外面毒咖啡、MDMA之類，喝了會讓人興奮的，故而飲用等情，至為可採。
四、又告訴人報案後，警員於107年6月5日20時至20時30分許，持原審法院核發之搜索票，至新北市○○區○○路000巷0號3樓被告住處執行搜索，在被告房間內查獲FM2藥丸(4顆）、FM2粉末1包等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽(見偵字第21350號卷第29至37頁）；又上開扣筆錄中所載FM2，經警當場檢驗，驗呈FM2陽性反應，亦經證人即在場人王麗菁(被告胞姊)證述屬實（見偵字第21350號卷第27至28頁）。另警員於同日晚上22時30至50分許，到被告當時所在之○○○○醫院3620號房搜索，亦扣得被告犯本案時在本案旅館所穿著黑色帽Ｔ1件等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（見偵字第21350號卷第39至45頁），而警員經被告同意採集其尿液經驗呈FM2第三級毒品陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年6月22日濫用藥物檢驗報告（編號UL/2018/00000000號），及勘察採證同意書、採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等件在卷可憑（見偵字第21350號卷第47至49、95頁），且被告於警詢時供稱上開搜索扣押物（含FM2）為其所有，並稱扣案之FM2是醫生開給我的藥物，幫助睡眠之用，我習慣磨成粉吃等情在卷可查（見偵字第21350號卷第11頁），可證被告確實因看診而持有第三毒品FM2，且平時即有服用以幫助睡眠之情形，是被告對上開FM2之藥效(為第三級毒品)及劑量，知之甚詳。參以被告上開房間內，經警方搜獲FM2粉末1包，可知被告係故意將FM2藥丸研磨成粉末、連同奶茶包一起攜帶至本案旅館內，是參酌告訴人上開證詞，被告顯係趁告訴人打電話向經紀公司回報時，將粉末狀FM2摻入奶荼內，沖泡成奶茶飲料，並故意向告訴人隱暪所摻入者為具安眠效用之第三級毒品FM2之事實，而謊稱所摻入者為新興毒品、MDMA之類，可讓人興奮之毒品，而以欺暪方式，使告訴人喝下其沖泡之奶茶，而施用第三級毒品FM2之情已明，至被告於本院審理時稱：FM2粉末是伊在本案旅館是用手稍微壓碎(見本院卷第182頁），核與其住處房間被搜出FM2粉末之事證不侔而不足採，而被告隨身FM2毒品粉末、奶茶包出門，可見其並非意在自己服用以幫助睡眠，而是為了讓他人服用，可徵其用心顯非善意。
五、此外，有告訴人對被告之指認紀錄（見偵字第21350號卷第51至57頁），並本案旅館之房間照片2幀、吳凱茜手機翻拍照片3幀(內有被告照片、被告所騎乘機車車牌等)、監視器畫面3幀(被告進入及離開本案旅館之畫面)、原審108年10月2日之勘驗筆錄(見偵字第21350號卷第51至53、77至80頁，原審卷第184頁）等附卷可參，並有證人廖品豪於警偵中證稱其為傳播公司控台，被告當天上午5時12分許點告訴人的檯，告訴人於同日上午5時30分許前往本案旅館。告訴人離開本案旅館，被告有錄影跟我們說他已經送告訴人上車，告訴人至本案旅館有1、2小時，因為被告覺得她有點亂、醉，所以不要了，上午6、7點送她走等情(見偵字第21350號卷第23至25、119至120頁)，比對告訴人搭乘計程車離開本案旅館之時間，為同日上午7時52分許(監視器時間快1時小時)，顯然告訴人在本案旅館有2個多小時，而被告離開本案旅館之時間為同日上午7時42分許(監視器時間快1時小時)，均有本案旅館入口監視器錄影畫面可稽。
六、再被告於第1次警詢時供稱「我當時提供她不知道是有摻有一粒眠或是FM2的立頓奶茶，我是為了助興才泡給她喝的」等語(見偵字第21350號卷第9頁)，核與告訴人證稱：「被告說他的奶茶裡面有新興的毒品，是類似外面毒咖啡之類的」、「效果讓人興奮」等語相符，可見被告確實以欺暪方式，使告訴人誤認奶荼包內有類似毒咖啡之類，喝了會讓人興奮之效用；而助興是被告向經紀公司叫告訴人檯數的目的，再者FM2為被告看門診所取得，用以幫助睡眠之第三級毒品(藥物)，被告對FM2的毒品藥效，知之甚詳，已如上述，渠竟對告訴人隱暪此情，使告訴人相信其提供的系爭含FM2的奶茶，喝了會使人興奮而飲用，以此欺暪方式使告訴人施用第三級毒品FM2等情明確。
七、至被告於第2次警詢時稱：「昨日我第1次筆錄說給被害人喝的立頓奶茶，是我自己攜帶過去的，並將醫生開立的FM2藥丸磨成粉後摻入奶茶給被害人喝，但我有先問被害人取得他同意後才給他喝，我有跟他說我加的粉末是FM2」(見偵字第21350號卷第17頁)，嗣於檢察官偵訊時亦稱「我當天有給她（指告訴人)喝奶茶，內加FM2。我有先問傳播小姐，內有FM2，問她OK不OK，她同意。她吃完後，好像變成有點喝醉的樣子…」(見偵字第21350號卷第113頁)，勾稽被告在第1次警詢陳述「我當時提供她不知道是有摻有一粒眠或是FM2的立頓奶茶，我是為了助興才泡給她喝的」等語(見偵字第21350號卷第9頁)，被告就告訴人飲用其所提供之立頓奶茶內是否含有安眠藥效之FM2，前後陳述不一，從被告陳述過程可知，被告第2次警詢及偵訊筆錄，都在修正其第1次警詢陳述，且被告從未指述其第1次警詢筆錄，係非任意性陳述，而其第1次警詢所述，復與告訴人所證述之情形相同（即被告向告訴人稱喝立頓奶茶是為助興，而告訴人亦認知喝下被告提供之立頓奶茶可讓人興奮），參以告訴人到本案旅館之目的，是受經紀公司差派為要陪伴被告聊天喝酒助興，此為被告與告訴人一致所是認，於此情狀下，衡情告訴人豈有可能在知情狀況下飲用含強效安眠作用之FM2，致自己陷入沉睡、意識不清之狀態，準此，被告嗣後翻異前詞，辯稱：告訴人知道立頓奶茶內有FM2云云，顯係卸責之詞而不可採。
八、至被告於原審稱：警詢時算有點跟我講的不符，有改變說詞云云（見原審卷第189至191頁），依被告此部分所述之語意，顯指其係在自由意識下為陳述，但事實與所講的不符云云，然如上述，對於告訴人在本案旅館，喝了被告沖泡之含FM2的奶茶，是要助興或稱使人興奮等情，被告與告訴人之供證述一致，亦與被告向經紀公司預訂告訴人2檯(時間)，時間，使告訴人到本案旅館，為要陪被告聊天喝酒助興之目的相符，顯然告訴人係在被告之欺暪下，為使自己可以興奮而飲用被告沖泡之系爭奶茶，甚為明顯，而被告與告訴人對於FM2為強效安眠藥均有認識(已如上述)，倘被告誠實告知其當場沖泡之立頓奶茶內摻有FM2，告訴人豈有服用之理？而告訴人亦稱其不可能明知是FM2仍服用，其所證述顯與事理相符，亦與被告第1次警詢所述相符而可採。其次，被告於偵查中復稱「她吃完後，好像變成有點喝醉的狀況」(見偵字第21350號卷第113頁)，而告訴人事後因坐在路邊，意識嗜睡、說話不清、神情恍惚，遭人撥打119送往醫院急救，經醫生診斷告訴人是藥物過量，亦如前述，而FM2是被告從診所取得之安眠藥，其對FM2之劑量知之甚詳(參被告於本院審理期日所述，見本院卷第181至182頁)，竟給予告訴人過量之FM2，致告訴人服用後陷入神情愰惚、意識嗜睡之結果，然被告卻於第1次警詢稱：其提供FM2是為助興之目的等語，可知被告故意以欺暪方式，使告訴人施用第三級毒品FM2，其犯意灼明。又被告前後說詞反覆，莫衷一是，倘其所言為真，何以竟一再反覆，亦可見所辯與常情有違，是被告上揭所辯顯不足採。
九、綜上，是被告以欺瞞之方式使人施用第三級毒品之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、法律適用說明：
一、FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第6條第3項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參照）。被告將其看診所取得之FM2摻入立頓奶茶沖泡後，未告知奶茶飲料中含安眠藥效之FM2，使告訴人於不知情之狀況下飲用，自已該當「欺瞞」之構成要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪。本案既無證據足認被告於以欺瞞之方法使告訴人施用第三級毒品FM2前所持有之數量，達於純質淨重5公克以上，自無從成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪，而無該持有行為為欺瞞之方法使人施用行為所吸收不另論罪之問題。
二、原審未詳予審究，遽為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告提起上訴時於上訴狀主張原審量刑過重，但於本院準備程序，被告一開始仍同前述理由，主張原審量刑過重；但就原審所認定之事實加以詢問時，卻為否認犯罪之答辯，稱是告訴人自行拿取服用，伊根本不知道，無法阻止云云，嗣於本院審判程序，始再坦承轉讓第三級毒品FM2罪(見本院卷第112至113頁)，被告對於犯行說詞一再反覆其詞之犯罪後態度，另斟酌被告並沒有與告訴人達成和解(見本院卷第182頁)，兼衡其為青壯之年，身心健全，前有竊盜、詐欺經法院判處拘役刑之素行(品行)，有本院被告前案紀錄表在卷可查，又被告係高職畢業之智識程度，目前未婚、無子女、勉持之家庭經濟狀況(見本院卷第183頁)及如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段，並其犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案FM2藥丸4顆及FM2粉末1包，依被告所稱係其看診所取得，已如上述，其顯有正當理由而取得，爰不予宣告沒收。至扣案黑色帽Ｔ外套1件，雖為被告當日犯案時所穿著，然與本案犯行並無關連性，及其餘扣案物品亦無法證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於上揭時間、地點，電邀上開經紀公司
傳播小姐即告訴人至上址同歡，竟意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，在告訴人所飲用之奶茶內，摻入第三級毒品FM2，告訴人飲用後不久逐漸陷入昏迷失憶狀態，已不能抗拒後，自告訴人所有之皮包內拿取告訴人現金三、四千元以及行動電話1支、郵局提款卡1張得手，因認被告犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述(見偵字第21350號卷第7至18、113至115頁)、告訴人吳凱茜於警詢及偵查中之指訴(見偵字第21350號卷第19至
22、141至142、145頁)、並有告訴人吳凱茜指認（見偵字第21350號卷第51至57頁）、復有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市立聯合醫院診斷證明書、案發房間照片2幀、吳凱茜手機翻拍照片3幀、監視器畫面3幀(見偵字第21350號卷第29至45、63、77至80頁)為主要論據。惟訊之被告堅決否認有何強盜犯嫌，辯稱：伊並沒有拿取告訴人包包內之物品等語。辯護人為被告辯護稱：被告當日先行離開旅館，之後告訴人才上計程車，告訴人於上車後，距離119接獲報案時間中間落差有1個半小時，這時間內告訴人去哪裡？與何人接觸？均無從知悉，依事證有疑利於被告原則，應給予被告無罪之諭知。
三、經查：
(一)依告訴人偵查時證稱：伊當天身上帶三、四千元，是伊自己的錢，伊上一檯是4小時、三千多元，伊結束後直接過去本案旅館，伊到旅館後，被告跟伊聊天並拿奶茶給伊喝，等伊醒來人就在醫院，伊中間有印象自己倒在路邊，有路人問伊住在哪裡，後來送伊去醫院，伊在醫院內發現提款卡、手機及金錢都遺失等語（見偵字第21350號卷第142頁），於原審中證稱：伊當日到本案旅館之前有飲酒，但不清楚喝了多少，進房間後，被告有拿奶茶給伊喝，後來就沒有記憶，記得有在三重的路邊倒下，是救護車送伊去醫院，伊醒來時大概當天晚上10、11點，當時伊媽媽、弟弟在場，此時才發現現金、手機及提款卡不見等語(見原審卷第174至182頁)，可知告訴人當日前往本案旅館前，至少已工作4小時且有飲酒之情形，嗣告訴人進入本案旅館後，另有飲用被告提供摻有FM2之奶茶一節，已認定如前；又證人即告訴人公司人員廖品豪於偵查中稱：係伊派告訴人去本案旅館，後來被告覺得她有點亂、醉，所以不要了，大概上午5點多去，6、7點就送他走等語(見偵字第21350號卷第119至120頁)，核與監視器畫面攝得告訴人搭乘計程車離開時間(見偵字第21350號卷第80頁)大致相符，另參以當日上午7時43分許告訴人離開本案旅館時，係搖搖晃晃獨自搭上計程車離去，有監視器畫面、原審依告訴人之證述當庭搜尋之新聞報導影片及截圖在卷可查(見偵字第21350號卷第80頁，原審卷第196至198頁)，而被告於原審中亦稱：伊後來發現告訴人好像酒醉，離開時告訴人有酒醉狀態，沒有昏迷，伊送告訴人離開時，有把她上車的畫面錄影給她的經紀人看等語（見原審卷第55頁），可見告訴人當時雖走路搖搖晃晃，差點倒頭栽，但仍能勉強獨自上車，有監視器翻拍畫面及說明在卷可查（見原審卷第196至198頁)，是被告上開所陳述及辯護人辯稱告訴人離開本案旅館時並非無意識，即非全然無稽，然此尚無從為有利被告之認定，蓋被告給予告訴人服用之含FM2安眠藥效之第三級毒品之劑量，明顯過量，以致告訴人飲用系爭奶茶後，在短時間內，即坐在路邊，因說話不清、意識嗜睡遭人撥打119送醫院急救。
(二)告訴人於原審固稱：從離開本案旅館後，中間沒有遇到其他人可能會拿，計程車司機好像把伊丟包，後來有一個路人有幫伊叫救護車，另外救護人員不可能拿走伊的手機、現金及提款卡，伊係用排除法，認為係被告所拿等語（見原審卷第182至183頁），惟參以新北市政府消防局於同日上午9時24分時接獲出勤通知後，於9時30分抵達告訴人所在位置即○○街000巷00號，復於9時48分送達新北市立聯合醫院，有新北市政府消防局救護紀錄表一般表在卷可查（見原審卷第145頁），可見告訴人離開本案旅館，即搭車前往上開○○街址附近，應堪認定。又該○○街址與告訴人於偵查中陳明之居地址(即新北市○○區○○街000巷0弄00號）距離僅150公尺（卷附GOOGLE地圖資料參照，見原審卷第206至208頁），可知告訴人離開本案旅館後，應係欲搭車返家，益徵告訴人搭上計程車後僅能提供住家大概位址，以致遭計程車司機送到中路令其下車。佐以本案旅館乘車抵達上開○○街址，需花費約48分鐘之時間（卷附GOOGLE地圖資料參照，見原審卷第208頁），是告訴人於上午7時43分離開本案旅館，約於上午8時31分抵達○○街址後，直至新北市消防隊於上午9時24分方接獲路人通報前往該址間（即上午8時31分至9時24分間），尚有約1小時之空窗時間，該期間告訴人究前往何處？所為何事？又與何人接觸？告訴人係如何保管其身上物品？均無從查證，自難以告訴人上開主觀推測，逕為不利被告之認定，是辯護人辯稱告訴人離開本案旅館後，至被救護車送到醫院中間有1個半小時之行程，無從知悉其人究竟發生何事，亦無從遽以判斷是否有人故意趁告訴人意識不清時，拿取告訴人隨身物品等語，亦非無據。
(三)況告訴人於上午9時50分抵達醫院後持續有嗜睡症狀，且醫院護理人員因無法聯繫家屬到院，因而於上午11時20分聯絡勤區員警到場處理，告訴人於晚間8時13分後方逐漸正常，而員警於當日晚間9時6分始聯絡到告訴人母親，並於晚間9時50分由家人陪同出院，有新北市立聯合醫院急診護理紀錄及意識與生命徵象記錄表在卷可查（見原審卷第141至143頁），可見告訴人上午9時50分送抵醫院後，直至晚間8時13分後才逐漸恢復意識，而告訴人母親於晚間21時6分後才前往醫院陪同告訴人，而告訴人於原審中亦稱：伊是直到晚上10、11點清醒後才確認現金、手機及提款卡不見等語（見原審卷第182頁），是告訴人在醫院期間直至其清醒前，其隨身物品如何存放、保管，是否有被妥善保管，亦無從依卷內相關事證查知，因而尚難僅依卷內相關事證，遽為不利被告之認定。
(四)至被告固於警詢時稱：伊曾趁告訴人睡著之際，自行將她的皮包打開來看等語(見偵字第21350號卷第9頁)，檢察官上訴意旨亦執被告上開警詢所述，作為被告強盜告訴人財物之主要證據(見本院卷第27頁)，然被告於同次警詢筆錄並未承認有強盜或竊盜告訴人財物之行為，稱「我不可能去拿」等語(見偵字第21350號卷第9頁），是縱被告確有打開告訴人皮包之行為，依檢察官所提出之證據及法院調查所得之事證，仍無從確認被告有拿取告訴人皮包內之財物。另被告於偵查時供稱：伊當日先去了本案旅館，再去新加坡旅館，因為伊看第1個小姐(即告訴人)不OK，有反應給經紀公司，後來去新加坡旅館換另1個小姐，這2個小姐都是同經紀公司，在新加坡旅館時，伊當時先給小姐5000元真鈔，後來第二次給的3600元是假鈔，後來有趁小姐睡覺時將她的錢掉包成假鈔等語（見偵字第21350號卷第114至115頁），此部分事實為被告所坦認(亦經原審法院以107年度審易字第2712號判決在案)。可見被告於案發當日，先後前往本案旅館及新加坡旅館，均係向同一家經紀公司聯絡傳播小姐，倘被告確有趁告訴人意識不清時拿取財物，於告訴人離開後，即應隨即離去，衡情當不會再聯絡「相同」經紀公司並「再次」找傳播小姐；再者，被告雖對新加坡旅館內之傳播小姐為詐欺得利及竊盜犯行，然與本案公訴意旨所指犯罪事實之手法並不相同，再者，本院向蘆洲分局函詢有無尋獲告訴人手機乙事，業據該分局函覆稱「有關本案被害人吳凱茜所稱遭搶財物白色IPHONE手機1支，案發後於被告家中搜索並未尋獲該部手機，且被害人報案時並未提供警方該遭搶之手機序號，故無法查證該手機是否由被告輾轉流出」等情，有該分局109年5月18日新北警蘆刑字第0000000000號函暨附件109年5月14日偵查佐胡景堯職務報告(見本院卷第163至165頁)在卷可稽，又查，於107年6月5日22時30分至50分許，被告當時人在○○○○醫院0000號病房，為警查獲IPHONE手機1支(見偵字第21350號卷第43頁)，經當庭提示告訴人辨認稱：不是其所有等語(見本院卷第235頁)，是檢察官上訴意旨以被告承認其曾開啓告訴人皮包來看云云，即推認被告有强盜告訴人之皮包內財物之強盜故意及犯行，其論述稍嫌速斷。
(五)如前述，被告於偵查、原審及本院審理中，始終否認有強盜犯行，而告訴人於請求檢察官上訴狀稱：伊被害當晚，雖然被下藥全身無力，但仍有意識，在本案旅館內看到被告打開皮包，拿走現金及手機，而伊無力反抗阻止等情，依其所述，其有目睹被告拿走其包包內之金錢及手機，僅無力阻止而已。而告訴人於本院審理時結證稱：被告從伊的皮包內拿卡片、錢，是在房間內準備下樓前，之後於計程車上期間沒有人動過伊的包包，下車後沒有感覺有人拿伊的包包或翻裡面的東西等情(見本院卷141至143、153頁)，告訴人再度指證：其親眼目睹被告拿取其包包內現金及手機之情。然告訴人於原審時卻證稱：伊是直到晚上10、11點在醫院清醒之後才確認現金、手機及提款卡不見（見原審卷182、210頁），倘若告訴人親眼目睹，何以竟稱晚上在醫院清醒始發現包包內現金及手機不見，是告訴人上開親眼目睹之證詞，容非無疑。又告訴人於本院審理中復證稱：伊失去意識前沒有看到，不然他如何翻找，當然是要伊失去意識後，他才有辦法動(見本院卷145、153頁)，依告訴人在本院上開證詞，似乎推翻自己親眼目睹被告翻找包包內財物之證詞，從而，告訴人關於有無親眼目睹被告拿取其包包內財物之證詞，前後不一，是告訴人所謂之親眼目睹乙情，尚非無疑而難遽加採信。
四、綜上，依檢察官所舉諸項證據及法院調查所得事證，尚無法使法院確信被告有以上述方法，強盜告訴人財物之行為，此外復查無其他積極證據，得援為認定公訴意旨確係存在之依憑，就此本應為被告無罪之判決，然依公訴意旨所認，此部分既與前開經論罪科刑之事實(即以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪)，有成立一罪關係之論斷可能，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。