臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第409號上 訴 人即 被 告 黃俊雄
吳民國彭燦輝李福成上列4人共同選任辯護人 洪大明律師
鄭玉金律師上列上訴人即被告因違反懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第683號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2337、2698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月；未扣案如附表一所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月，扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸月。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
事 實
一、丁○○自民國106年1、2月間起擔任新竹籍「翔發號」（漁船統一編號：CT4-1433號）漁船船長，甲○○則擔任該漁船輪機長，丙○○、乙○○則均係該漁船船員。渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由丁○○駕駛上開漁船，搭載甲○○、船員丙○○、乙○○，分別為下列行為：
㈠於106年9月16日上午7時3分許，自新竹市南寮漁港報關出港
後，未經主管機關許可，航行至臺灣海峽之公海海域上，向某不詳大陸漁船，以合計約新臺幣（下同）5萬元代價，購買取得如附表一所示鮸魚淨重4,080公斤、海鱺淨重1,260公斤、紅魚（赤鰭笛鯛）淨重1,430公斤，總重共計6,770公斤之大陸地區漁獲後，搬運裝載於船艙內，嗣即起運，私運該漁獲管制物品進入我國領海內，並於同年9月22日上午8時54分許進港報關安檢時遭查獲，惟附表一所示之漁獲仍責付丁○○保管，並未扣案。
㈡於106年9月26日下午1時31分許，自新竹市南寮漁港報關出
港後，未經主管機關許可，航行至臺灣海峽之公海海域上，向某不詳大陸漁船，以合計約2萬元代價購買取得如附表二所示赤鯮56公斤（起訴書誤載為鮸魚，應予更正）、紅魚淨重649公斤、海鱺淨重1,272公斤、白鯧淨重714公斤、肉魚淨重113公斤、午魚淨重22公斤、白北淨重16公斤、鮸魚淨重2,662公斤、紅魚淨重649公斤、海鱺淨重1,272公斤，總重共計5,504公斤之大陸地區漁獲後，搬運裝載於船艙內，嗣即起運，私運該漁獲管制物品進入我國領海內，並於同年10月9日晚上10時28分許進港報關安檢時，為警持原審法院法官核發之搜索票當場查獲，將如附表二所示之漁獲扣案後，過磅秤重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署（下稱農委會漁業署）請求協助諮詢判定後，始查悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊（即改制前之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊）報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及渠等之辯護人皆表示均同意做為證據（本院卷第149至154頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於於警詢、偵訊、原審及本院審理時皆供認在卷(偵2337卷第8至12、13至16、17至20、21至24、25至28、30至32、34頁正面至背面、35至38、40至43、45至48、164至165，他1794卷第42至45，原審卷第46至53、60至66、70至75、80至84頁，本院卷第154至157頁），並有行政院農業委員會漁業署函覆「翔發號（CT4-1433號）」漁船106年9月16日至同年10月9日之VDR航跡紀錄乙份(偵2337卷第79至81頁，偵2698卷第14至24頁)、漁船進出港紀錄明細乙份(偵2337卷第67至70頁)、行政院農業委員會漁業署106年11月21日漁二字第1061220221號函及所附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真乙份(偵2698卷第第9至10頁)、行政院農業委員會漁業署106年10月20日漁二字第1061218566號函及所附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真乙份(偵2698卷第第11至12頁)、員警職務報告暨所附漁業署VDR航跡資料及光碟、航跡圖、航跡位置表乙份(偵2698卷第13至38頁)、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局106年7月11日新竹機字第1060012332號檢附台灣檢驗科技股份有限公司檢驗用藥報告乙份(他1794卷第12至16頁)、106年9月22日查獲現場照片數張(偵2337卷第82至97頁)、106年10月9日查獲現場照片數張(偵2337卷第98至139頁)、原審法院106年度聲搜字第356號搜索票、搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份(偵2337卷第3至6頁)附卷可稽。足認被告等人之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告等人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可
，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私自運輸進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。又按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局《已改由關務署管轄》公告賣出匯率折算）或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品；行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第2項亦定有明文。查本案查獲漁獲之稅則號別，均屬海關進口稅則第3章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，兩次查獲總重量分別為6,770公斤、5,504公斤，均已超過1,000公斤，依上開行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第2項之規定，核屬管制進口物品無訛。
㈡又按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指
私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第3條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第2條第1項處斷，均不能逕論以私運管制物品罪。是走私行為之起運點究於我國境內、境外或大陸地區，即為攸關上開各規定法律適用之重要事項，應明確認定，並詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，始為適法(最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照)。再按懲治走私條例第12條所指之「大陸地區」，係指「臺灣地區」（即臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區）以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。而我國領海依68年10月8日（68）台統㈠義字第5046號總統令公告，係指自基線起至其外側12浬之海域（87年1月21日總統華總㈠義字第8700010340號令制定公布之中華民國領海及鄰接區法第3條亦規定領海為自基線起至其外側12浬間之海域），是如係在基線起逾12浬之公海上，即非上開所指之「大陸地區」或「台灣地區」(最高法院88年度台上字第1673號判決意旨參照)。查依漁業署提供之翔發號漁船VDR航跡紀錄顯示，就事實一㈠部分，翔發號漁船於106年9月16日7時3分自新竹南寮漁港出港後，每3分鐘回報一次紀錄，惟至9月16日11時25分即失去航跡，VDR顯示最後發報經緯度為東經120度16分35秒、北緯25度9分23秒(此點屬於公海)，迄106年9月22日3時4分又開始發報紀錄，至8時54分返港；就事實一㈡部分，翔發號漁船於106年9月26日13時31分自新竹南寮漁港出港後，每3分鐘回報一次紀錄，惟至9月26日17時54分即失去航跡，VDR顯示最後發報經緯度為東經120度17分5秒、北緯25度8分19秒(此點屬於公海)，迄於106年10月9日18時11分又開始發報紀錄，至22時28分返港；此有員警職務報告暨所附漁業署VDR航跡資料及光碟、航跡圖、航跡位置表乙份(偵2698卷第13至38頁，偵卷第2337卷第81頁)在卷可憑，是就該漁船之VDR航跡紀錄觀之，並無法證明該漁船曾進入大陸地區。又被告丁○○於警詢供稱：我們沒有航行至大陸，該兩次漁獲是我在海上向大陸漁船買的，是我在作業魚區(東經120度10分、北緯25度10分)附近向大陸漁船購買的等語明確(偵2337卷第11、25至27頁)；被告甲○○於警詢亦供稱：漁獲是船長在外海跟大陸漁船買的等語屬實(偵2337卷第36頁至反面)；又被告丁○○、甲○○、乙○○於偵訊皆亦供稱：兩次航程，這些魚是在外海和大陸漁船交易買來的，兩次向大陸漁船買的漁獲都超過1,000公斤等語屬實(他1794卷第42至45頁反面)。是被告等人均供稱兩次係在外海即公海上向大陸漁船交易購買本案漁獲，並未至大陸地區購買本案漁獲，此外復查無其他證據足資證明翔發號漁船曾航行至大陸地區，是以本案並無任何證據足資證明被告等人私運管制物品進口行為之起運點係在大陸地區，從而應認渠等係自公海上向大陸漁船購買本案漁獲後即行起運管制物品進入台灣地區，其走私行為之起運點係在公海上之事實。按在公海上取得物品而私運往來者，乃係成立懲治走私條例第2條走私罪，懲治走私條例第12條立法理由說明甚詳。是以本案被告等人既係在公海上向大陸漁船交易購買本案漁獲後，自公海上起運走私管制物品進入我國國境，核渠等所為均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一(最高法院89年台上字第3437號、92年台上字第3103號、94年台上字第1783號、97年台非字第375號判決意旨參照)。查本案起訴書犯罪事實欄稱：
「竟基於運送超過管制重量魚類之犯意聯絡，……未經主管機關許可，直接航行至不詳海域，向大陸漁船之真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人，……」，復於所犯法條欄稱「查本件被告4人共同運送之上開魚類」、「是核被告4人所為，均係犯懲治走私條例第3條第1項、第12條之運送、銷售管制物品逾公告數額罪嫌」、「另報告機關認被告4人上開漁獲係前往大陸地區，涉犯懲治走私條例第2條、第12條自大陸地區私運管制物品進口罪嫌。惟查上開2次航行，其漁船所設置之VDR系統於離港後3、4小時，即無訊號，至即將入港前始再有訊號，顯見被告有意關閉VDR系統以防行跡洩漏之行為，雖顯可疑，然未有其他證據足證被告等人係於大陸地區購買上開漁貨，而自大陸地區私運物品進入臺灣地區，應認此部分罪嫌不足，惟此部分與上開起訴部分係同一事實，爰不另為不起訴處分，併此敘明」，此有起訴書乙份在卷可憑。是依起訴書犯罪事實欄所敘述之犯罪事實及所犯法條欄所論斷被告等人所犯之法條，相互合致，起訴書顯係認本案被告等人係在不詳海域向大陸漁船交易本案漁獲，無法認定被告等人走私行為之起運點係在大陸地區，因而認定被告是在我國境內運送管制物品至另一地區，所為係犯懲治走私條例第3條第1項之運送、銷售管制物品逾公告數額罪嫌。惟查，本案被告等人係在公海起運走私管制物品至我國境內，應係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，業已說明如前，公訴人認係犯懲治走私條例第3條第1項之運送、銷售管制物品逾公告數額罪嫌，依前開之說明，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且原審及本院已於審判過程中已就被告所犯罪名及應變更罪名之構成要件為實質之調查，本院並於審理時告知被告等人可能涉犯之罪名，無礙於被告等人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈣被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人就本案兩次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈤被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人，所犯上開兩罪，均犯意各別，皆應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠原審經審理結果，認被告等人犯罪事證明確，據以論罪科刑
，固非無見。惟查：①被告等人係在公海上向大陸漁船交易購買本案漁獲後，自公海上起運走私管制物品進入我國國境，渠等所為均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，業已說明如前。原審判決認被告等人均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運自制物品進口罪(即準私運管制物品進口罪)，而於主文諭知「共同私運管制物品進口逾公告數額，共貳罪」，惟於事實欄卻記載「竟基於運送超過管制重量魚類之犯意聯絡」，理由之論罪科刑欄卻記載「是核被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等4人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項（起訴書所犯法條欄記載為第3條第1項，惟上下文引用之法條文字均為第2條第1項之規定，顯係誤載，應予更正）、第12條之運送、銷售管制物品逾公告數額罪」，顯有主文與事實、理由矛盾之違法。且原審復未於判決中說明應依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條，亦有未洽。②原審判決主文第1項諭知「乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，共貳罪，均處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」顯係就被告「丁○○」部分誤載為被告「乙○○」，因判決主文悠關日後判決之執行，此部分尚難以裁定更正，是原審判決此部分誤載，亦有未當。③如附表一所示漁獲6,770公斤並未扣案，如附表二所示漁獲5,504公斤則有扣案，附表一、二所示漁獲總計1萬2,274公斤，惟原審判決附表所示漁獲總計僅7,425公斤，核與事實欄所載被告等人兩次走私漁獲之數量未合，有事實與理由矛盾之違法。且附表一所示漁獲並未扣案，原審卻認定已經扣案，又附表二所示漁獲既已扣案，於諭知沒收後，即無庸再諭知追徵價額，原審判決卻諭知追徵價額，諸此皆有未洽。
㈡被告等人及渠等辯護人上訴意旨略以：被告等人皆以捕漁為
生，因漁業資源日益枯竭，海上所能捕獲之漁獲甚少，為維持家計，始一時失慮，走私進口；被告等人均坦承犯行，態度良好，學歷不高，被告甲○○、丙○○、乙○○皆已逾60歲，年紀非輕，又有家人要扶養；諸此各情，均請求從輕量刑，並給予被告丁○○、丙○○、乙○○緩刑云云。惟查，原審判決既有前開瑕疵可指，即無從予以維持，自均應由本院撤銷改判，以臻適法。原審判決既經撤銷，則上訴意旨所稱請求從輕量刑及給予緩刑乙節，由本院為刑之量定時，再予斟酌。
㈢爰審酌被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人私運漁獲
管制物品進入臺灣，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有所危害；惟念渠等嗣於偵查中及審理中均分別犯行，犯後態度尚可；復參以臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀；暨其等於本案犯行之分工狀態（被告丁○○為船長、被告甲○○為輪機長、被告丙○○、乙○○均為船員）；兼衡被告丁○○等4人前均曾有違反懲治走私條例案件經判刑確定之前科紀錄，暨各被告之學經歷、經濟狀況及家庭生活情形（被告丁○○國中畢業，自小以漁民為業，與母親同住，每月收入約1、2萬，有就業貸款之債務；被告甲○○國小肄業，亦自小以漁民為業，與太太、成年之子女同住，月收入約2萬元，沒有負債；被告丙○○為國小肄業，亦自小以漁民為業，與太太、2名女兒、1名兒子同住，收入不固定；被告乙○○國中畢業，自小即以漁民為業，離婚，月收入約2萬元，有欠親戚朋友錢)等一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之得易服社會勞動之刑。再被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人於本案兩次所為均係犯私運管制物品進口罪，罪名相同，犯罪時間集中於106年9月至10月間，依多數犯罪責任遞減原則，就渠等所犯兩罪，皆分別定其應執行刑如主文第2項至第5項所示。
㈣又被告丁○○、丙○○、乙○○等人提起上訴請求給予緩刑
宣告云云。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。經查，被告丁○○、丙○○、乙○○等人前均曾有違反懲治走私條例案件經判刑確定之前科紀錄，此有本院被告等人之前案紀錄表各乙份在卷可憑，顯見被告等人並未產生警惕作用，難見有何悔改之意，且被告丙○○另有因違反兩岸人民關係條例之案件，現於臺灣新竹地方法院以107年度原簡字第52號案審理中。又被告等人本案所為兩次私運管制物品進口犯行，數量高達數千公斤，所生危害並非輕微。再被告等人所犯私運管制物品進口罪，最重本刑乃為7年而非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，本院分別量處被告丁○○、丙○○、乙○○如主文第2、4、5項所示之刑，雖不得諭知易科罰金，惟仍得易服社會勞動，是渠等上開所受宣告之刑既得以聲請易服社會勞動之方式，替代入監執行，無礙於渠等既有工作與生活之維持。是綜上各情，被告等人所宣告之刑，難認有「以暫不執行刑罰為適當」之情形，應有令渠等實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，應認皆不宜宣告緩刑。至於被告甲○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第835號案判決判處有期徒刑5月、併宣告緩刑2年確定，此有該案判決書乙份(本院卷第90至95頁)。按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度台非字第148號判例意旨參照）。是被告甲○○既經另案判決有罪確定，顯已不符刑法第74條第1項之緩刑要件，自不得宣告緩刑，併予敘明。
㈤沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者
，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言(最高法院107年度台上字第822號判決意旨參照)。經查：
⑴本案如附表一、二所示之魚獲，分別為本案被告等人兩次私
運管制物品進口犯行之犯罪所得，然被告丁○○為「翔發號」漁船之船長，被告甲○○、丙○○、乙○○均僅係受雇於被告丁○○而向其支領薪水之船員，本案向大陸地區漁民購買魚獲轉售後所得利潤均由被告丁○○所獲得，亦經被告丁○○於警詢（偵2337卷第27頁反面）、被告丙○○、乙○○於偵訊(他1794卷第43至45頁)供述明確。是本案被告等人兩次私運進口之漁獲既屬被告丁○○所有，其他被告並未實際分得，則揆諸前揭規定及判決意旨說明，就本案兩次私運管制物品進口犯行之犯罪所得，應僅於被告丁○○之犯行下諭知宣告沒收，被告甲○○、丙○○、乙○○等人既均無犯罪所得，自無從對渠等為沒收之諭知。
⑵就事實一㈠部分，如附表一所示走私進口之漁獲，於查獲當
時係責付被告丁○○保管並未扣案之事實，業據北部地區巡防局新竹機動查緝隊刑事案件移送書(偵2337卷第1頁反面)及檢察官起訴書載明在卷。就事實一㈡部分，如附表二所示走私進口之漁獲，於查獲當時業據扣案之事實，有搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份(偵2337卷第4至6頁)附卷可稽。是如附表一、二所示漁獲既係被告丁○○之犯罪所得，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告丁○○兩次私運管制物品進口罪主文項下諭知宣告沒收。又附表一所示漁獲，既未扣案，復應依刑法第38條第3項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二所示漁獲既經扣案，核無全部或一部不能沒收之情形，故無贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
⑶又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非
數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。本案被告丁○○兩次所犯私運管制物品進口罪，雖經數罪併罰定應執行刑，惟就多數沒收部分，據上說明，無庸為合併宣告，附此敘明。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；刑法第38條2項前段、第3項定有明文。查本案未扣案之漁船「翔發號」雖係供被告4人為本案私運管制物品進口犯行所用，係供犯罪所用之物，惟查被告丁○○於警詢供稱：翔發號是我自106年2月起到現在，以一個月5萬元向楊淑華承租的，翔發號漁船的船主是楊淑華等語明確(偵233卷第25頁)；嗣於偵訊供稱：翔發號漁船的船主是楊淑華，我於106年1、2月向楊淑華承租，擔任船長等語屬實(他1794卷第42頁)，核與員警之偵查報告(他1794卷第2頁)所載相符，足證翔發號漁船之船主為楊淑華，核非本案被告等人所有，且被告丁○○既係以一個月5萬元向楊淑華承租翔發號漁船，則楊淑華即非無正當理由提供被告丁○○使用，揆諸前揭規定說明，自不應宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 3 月 28 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬───────┐│編號│品 名 │數 量 │├──┼────────┼───────┤│1 │鮸魚 │ 4,080公斤│├──┼────────┼───────┤│2 │海鱺 │ 1,260公斤│├──┼────────┼───────┤│3 │紅魚 │ 1,430公斤│├──┴────────┴───────┤│總計：6,770公斤 │└───────────────────┘附表二┌──┬────────┬───────┐│編號│品 名 │數 量 │├──┼────────┼───────┤│1 │赤鯮 │ 56公斤│├──┼────────┼───────┤│2 │紅魚 │ 649公斤│├──┼────────┼───────┤│3 │海鱺 │ 1,272公斤│├──┼────────┼───────┤│4 │白鯧 │ 714公斤│├──┼────────┼───────┤│5 │肉魚 │ 113公斤│├──┼────────┼───────┤│6 │午魚 │ 22公斤│├──┼────────┼───────┤│7 │白北 │ 16公斤│├──┼────────┼───────┤│8 │鮸魚 │ 2,662公斤│├──┴────────┴───────┤│總計：5,504公斤 │└───────────────────┘