臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4159號上 訴 人即 被 告 陳文生（另案於法務部○○○○○○○執行）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴緝字第60號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳文生明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用與持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月10日14時許，在其位於新北市○○區○○路00號住處，以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日16時30分許，為警持搜索票至上址進行搜索，扣得如附表所示之毒品、分裝勺2支及分裝袋1包（內有74個），經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法（含供述及非供述證據），被告陳文生於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，此有該公司107年1月30日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）各1份在卷可佐（偵查卷第19頁、第41頁），又扣案如附表所示之物，經送鑑驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，亦有法務部調查局107年2月9日調科壹字第10723003660號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份附卷可徵（偵查卷第43-48頁），此外，另有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（偵查卷第10-13頁），暨分裝勺2支、分裝袋1 包（內有74個）扣案可憑，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以91年度毒聲字第841號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定；復於95年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1985號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告既已於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，自應予追訴處罰，檢察官起訴，即無不合。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時，就其係將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃後吸食煙霧而同時施用等情供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，故難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。
㈡被告前1.因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審
訴字第71號判決判處有期徒刑1年、8月，減為有期徒刑6月、4月確定；2.因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1581號判決判處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月，並經本院以96年度上訴字第3938號判決駁回上訴確定；3.因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3819號判決判處有期徒刑8月、4月確定；4.因貪污案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第226號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日確定；5.因賭博案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第1283號判決判處有期徒刑5月，減為2月又15日確定；6.因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第864號判決判處有期徒刑9月、6月確定；7.因槍砲等案件，經本院以97年度訴字第3065號判決判處有期徒刑4年10月、5月，並分別經本院以97年度上訴字第5763號判決、最高法院以98年度台上字第2187號判決駁回上訴確定。上開1.至5.所示之罪，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第1100號裁定應執行有期徒刑2年5月確定；上開6.、7.所示之罪，則經本院以98年度聲字第3407號裁定應執行有期徒刑6年1月確定，上開定應執行刑接續執行，於103年10月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於105年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，衡以本案被告所犯之施用毒品犯行，與其前案多次所犯之施用毒品罪，罪質、犯罪手段均相同，其受前案毒品案件之有期徒刑執行完畢後，再犯本案施用毒品罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、沒收㈠扣案如附表所示之物，含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命成分，又包覆上開毒品之包裝袋，均因分別沾有微量海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之分裝勺2支、分裝袋1包（內有74個），屬被告所有，
且供其為本案施用毒品犯行所用之物，業經被告於警詢中供承在卷（偵查卷第7頁），應依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
五、駁回被告上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，並依刑法第55條規定以一重之施用第一級毒品罪處斷，復依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，及審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月。並就附表所示毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又扣案之分裝勺2支、分裝袋1包（內有74個），則依刑法第38條第2項前段諭知沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於本案為警查獲後，自始坦承犯行
，犯後態度良好，被告現有正當工作，為家中重要經濟來源，請審酌刑法第57條、第59條規定減輕其刑，又被告前案施用毒品犯行，僅判處有期徒刑7月，然本案卻判處有期徒刑11月，顯然不符合罪刑相當原則、平等原則等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。又被告前於107年間，因施用毒品案件，固經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第954號判決判處有期徒刑7月確定，然該案與本案之犯罪情狀、有無自首等節，均有不同，自難比附援引，被告以該案僅判處有期徒刑7月，本案則判處有期徒刑11月，而認本案量刑不符合罪刑相當原則、平等原則云云，實難認有理由。至被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然被告前有多次施用毒品犯行，竟不知戒除毒癮，復犯本案同時施用第一級、第二級毒品犯行，實難認有何情輕法重，客觀上足以引起一般人同情之情狀，自無從依前揭規定酌減其刑。綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 109 年 2 月 21 日附表編號 扣案物外觀與驗餘淨重 鑑 定 結 果 一 粉末檢品1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.1公克） 檢出海洛因成分。 二 碎塊狀檢品1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.94公克） 同上 三 粉末檢品1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.04公克） 同上 四 粉末檢品1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重1.21公克） 檢出海洛因成分、純度35.31%、驗前純質淨重0.43公克 五 白色粉末檢品1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.0241 公克） 檢出海洛因成分 六 白色或透明晶體4 包（含包裝袋共5 只、驗餘淨重合計15.4614 公克） 檢出甲基安非他命成分、純度96% 、驗前純質淨重合計14.8646 公克