臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4243號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇柏誠選任辯護人 張進豐律師
魯忠軒律師被 告 林文彬
林憲吾上列上訴人因被告等違反護照條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第45號，中華民國108年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15902、15903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○及辛○○有罪部分均撤銷。
乙○○犯買賣護照罪，累犯，處有期徒刑陸月。
辛○○犯以護照抵充債權罪，累犯，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知護照係政府發給國民持用赴國外旅行之重要國籍及身分證明文件，不得買賣，仍基於違反護照條例之犯意，於民國105年5、6月間某日，在臺北市中正區臺北火車站附近，向姓名年籍不詳綽號「老吳」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬1,000元之代價，購買丁○○（所涉違反護照條例部分另為不起訴處分）之護照。嗣乙○○於106年7月4日將丁○○護照正本寄送至臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署），在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，坦承購買護照而自首接受裁判。
二、辛○○明知護照係政府發給國民持用赴國外旅行之重要國籍及身分證明文件，不得以護照抵充其債權，仍基於違反護照條例之犯意，於105年9月19日16時許，在臺北火車站東出口，以每本護照1萬7,000元之代價，收受由戊○○所交付之甲○○、庚○○、己○○之護照共3本，用以抵充辛○○對戊○○之債權（戊○○此部分所犯以護照抵充債務罪業經原審法院判處有期徒刑1年2月確定）。辛○○取得上開3本護照並擬辦理簽證後，再以每本2萬元之價格出售予姓名年籍不詳之大陸地區人民「小陳」，惟尚未辦理簽證，即經警於105年9月20日，在辛○○位於臺北市○○區○○路0段00巷00號住處持法院核發之搜索票執行搜索，扣得上開甲○○、庚○○、己○○護照共3本，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
壹、關於丁○○護照部分
一、有罪部分（即被告乙○○如事實欄一所示買賣丁○○護照犯行）㈠證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告乙○○就本判決下列所引審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序及審理程序中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第159至165頁、第292至第312頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，亦具證據能力。
㈡上開事實欄一所示事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及
本院均坦承不諱（見臺南地檢署106年度偵字第2980號卷一第36至38頁反面、第153、154頁、原審訴字卷一第374至376 頁、本院卷第158、307、308頁），並經證人丁○○於偵查中證稱其護照遭竊等情可佐（見2980號偵卷二第109至111 頁），復有被告乙○○郵寄丁○○護照之資料、外交部南部辦事處106年7月17日南辦字第1060001947號函暨丁○○護照申請書等件附卷可參（見2980號偵卷一第33至35頁、第164至166 頁），足認被告乙○○上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告乙○○買賣護照之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢法律適用⒈核被告乙○○所為，係犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪。⒉被告乙○○前因入出國及移民法案件，經臺灣桃園地方法院以103
年度訴字第260號判決判處有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，被告乙○○提起上訴後，經臺灣高等法院以103年度上訴字第3046號判決駁回上訴，被告乙○○復提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第1308號判決駁回上訴確定，並於105年2月22日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第65至67頁）。被告乙○○於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應裁量是否加重最低本刑。審酌被告乙○○所犯前案為入出國及移民法案件，與本案違反護照條例案件，犯罪類型及法益種類不同，於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告乙○○所應負擔之罪責，尚無依刑法第47條第1項加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。
⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。被告乙○○在其上揭買賣護照犯行未為任何有偵查權限之公務員發覺前，即主動於106年7月4日將其購入之丁○○護照正本及親筆書寫之自首信寄至臺南地檢署自首，並於106年7月13日警詢時，主動坦承前開犯行，此有被告乙○○郵寄丁○○護照之資料及警詢筆錄在卷可參（見2980號偵卷一第33至38頁），是被告乙○○買賣護照犯行符合刑法第62條前段自首之規定，爰依法減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告乙○○曾因違反入出國及移民法（案號：臺灣桃園地方法院103年度訴字第260號判決、臺灣高等法院103年度上訴字第3046號判決、最高法院104年度台上字第1308號判決），經判處罪刑，有前揭本院被告前案紀錄表附卷可參。依被告乙○○之年齡及社會經歷，理應清楚知悉護照為國人入出境時所必備之特種身分證件，具有強烈專屬性，將護照作為買賣標的物，足以生損害於主管機關對入出境及護照管理之正確性，仍為本案買賣護照犯行，漠視法治甚鉅；且其犯行經依刑法第62條規定減刑之後，所犯買賣護照罪之法定刑已大幅減輕，並無情堪憫恕、法重情輕之情形，無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
⒌不另為無罪諭知部分⑴公訴意旨另以：被告乙○○於105年5、6月間某日，向「老吳」以
1萬1,000元之代價購買丁○○之護照後，又於同日以1 萬2,000元將丁○○護照出售予同案被告丙○○，以此方式牟取1,000元之利益，因認被告乙○○出售丁○○護照予同案被告丙○○此部分，亦係犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪嫌等語。
⑵訊據被告乙○○否認有將丁○○護照出售予丙○○之犯行，辯稱：我
雖有將丁○○之護照交付予丙○○，但丙○○認為該本護照封面有凹到，且出國次數較多，並不願意買，我就請他試試看能否賣掉，丙○○才同意收下。丙○○當日交給我的1萬2,000 元，是借給我的款項，我後來也有還給他，和買賣丁○○之護照無關等語。經查：證人于振華於原審審理時證稱：我知道丙○○及乙○○曾經碰面要收受護照的事情，因為乙○○叫我載他去臺北火車站，我跟他一起去的，當時乙○○拿護照給丙○○，丙○○看到護照說快過期及折到就不要該本護照，後來乙○○拜託丙○○收下護照，請丙○○幫忙問問看有沒有人要（見原審訴字卷一第358至361頁）；同案被告丙○○於原審審理時亦供稱：乙○○拿護照給我的時候，我當場就拒絕了，我最後也有把護照還給乙○○，還叫乙○○去跟檢察官自首，假如我有買賣護照，我就不敢叫乙○○寄給檢察官了等語（見原審訴字卷一第376頁）。互核證人于振華之證詞及同案被告丙○○之供述，可知被告乙○○確曾有意將丁○○護照出售予同案被告丙○○，然同案被告丙○○因丁○○護照快過期且有折頁而未答應購買，僅係受被告乙○○所託代為詢問是否有人願意收購護照而先收下丁○○護照；被告乙○○雖曾於警詢、偵查時供承以12000元將丁○○護照賣給丙○○，惟查證人于振華於原審審理時證稱：當天丙○○借款1萬2,000元給被告乙○○，還叫我當保證人，這筆錢乙○○拖了1、2年才分期還清等語（見原審訴字卷一第358至361頁），查被告乙○○確曾於106年6月21日及同年7月4日分別匯款6,000元至被告丙○○之陽信銀行嘉義分行帳戶，亦有大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條及華南商業銀行匯款回條聯在卷可稽（見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第0000000000號卷第6頁），核與證人于振華證述情節相符；再者，倘被告乙○○確於105年5、6月間將丁○○護照出售予同案被告丙○○並已交付護照、收受1萬2,000元價金，業已銀貨兩訖，又何須再於1年多後將1萬2,000元價金返還給同案被告丙○○，是被告乙○○曾於警詢、偵查時稱上開12000元係價金云云，是否與事實相符，並非完全無疑；依本案事證，尚難遽認被告乙○○將丁○○護照交付予同案被告丙○○之際，與同案被告丙○○間已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照罪相繩。
⑶綜上所述，依卷存事證，尚無足證明被告乙○○有將丁○○護照出
售予同案被告丙○○之犯行，此部分本應為被告乙○○無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告乙○○前開買入丁○○護照之有罪部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣撤銷改判之理由（即原判決關於被告乙○○部分）⒈原審認被告乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按犯
最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。被告乙○○所犯為護照條例第29條買賣護照罪，其最重法定刑為「7年以下有期徒刑」，不合於刑法第41條第1項前段「5年以下」之規定，屬不得易科罰金之罪，是就被告乙○○買賣護照犯行縱經判處有期徒刑6月，依法自不得諭知易科罰金之折算標準；原審未查，仍認係得易科罰金之罪，而對被告乙○○諭知易科罰金之折算標準，即有未合。
⒉檢察官上訴主張：原判決就被告乙○○以1萬2000元將丁○○之護照
出售予同案被告丙○○，以此方式牟取1000元之利益部分，為不另為無罪諭知，然原判決忽略被告乙○○於檢察官訊問時之自白內容，又未於原判決內論述為何未採信被告乙○○此部分之自白，而僅採認審理中、恐已與被告乙○○串證之證人于振華之證詞及被告乙○○於審理中之抗辯，原判決此處則有判決不備理由之違誤等語。然徵諸前揭各項說明，依本案事證，尚難遽認被告乙○○將丁○○護照交付予同案被告丙○○之際，與同案被告丙○○間已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照罪相繩，檢察官上訴意旨所舉證據仍不足以證明被告乙○○此部分亦係犯買賣護照罪，此部分上訴雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○因貪圖小利，而為買
賣護照之行為，所為甚屬不該，惟念及被告乙○○寄交護照予地檢署自首坦承犯行，且已與丁○○和解，並已當庭履行和解條件（見原審審訴卷一第227、228頁），犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、所涉護照數量、犯罪所生之危害，暨被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，目前沒有工作及收入，靠女兒扶養、罹病開刀裝支架等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告乙○○受6月以下有期徒刑之宣告，雖不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，仍得依同條第2項折算規定，向執行檢察官請求易服社會勞動（刑法第41條第3項參照）。惟是否准予易服社會勞動，屬案件確定並送執行後，檢察官指揮執行之權限，並非法院所得代為諭知；又本件係由檢察官對被告乙○○部分提起上訴，且此部分係因原審判決適用法條不當而撤銷，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，本院對被告乙○○得諭知較重於原審判處之刑，附此敘明。⒋被告乙○○雖以其始終坦承犯行，有開刀裝支架等情，請求緩刑
等語。惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。審酌被告乙○○前因入出國及移民法案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第260號判決判處有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，被告乙○○提起上訴後，經臺灣高等法院以103年度上訴字第3046號判決駁回上訴，被告乙○○復提起上訴，經最高法院於104年5月7日以104 年度台上字第1308號判決駁回上訴確定，並於105年2月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第65至67頁），其甫執行完畢，即於105年5、6月間，為本案買賣護照犯行，實屬不該，核諸被告素行、本案犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。
⒌被告乙○○係向姓名年籍不詳綽號「老吳」之成年男子，購買丁○
○之護照，並無犯罪所得，自無庸就此部分沒收。
二、無罪部分（即被告辛○○、丙○○關於丁○○護照部分諭知無罪部分）㈠公訴意旨略以：被告丙○○於105年5、6月間，以1萬2,000元之代
價向同案被告乙○○購買丁○○之護照，被告丙○○取得丁○○之護照後，因積欠被告辛○○款項，與被告辛○○商議以該護照抵充債務1萬7,000元，被告辛○○同意並指示將護照交由同案被告戊○○於105年7、8月間轉交予被告辛○○，嗣被告辛○○認丁○○護照蓋印過多入出國紀錄，不利使用，而退還予被告丙○○。因認被告丙○○涉犯護照條例第29條第1 款之買賣護照及同條第2款之以護照抵充債務罪嫌，被告辛○○涉犯護照條例第29條第2款以護照抵充債權罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
㈢本件公訴意旨認被告丙○○涉犯上開買賣護照及以護照抵充債務
罪嫌，被告辛○○涉犯上開以護照抵充債權罪，無非係以被告丙○○、辛○○之供述、同案被告乙○○、戊○○之供述、證人丁○○之證述、扣案之丁○○護照等為其主要論據。
㈣訊據被告丙○○固不否認有自乙○○處收受丁○○護照之事實，惟否
認有買賣護照及以護照抵充債務之犯行，辯稱：乙○○雖有問我是否要收購丁○○的護照，但因為該本護照太舊、摺痕太多，所以我沒有答應乙○○，當時我是借款1萬2,000 元予乙○○，至於丁○○之護照則是我受乙○○所託幫忙問問看有沒有人要，後來我請戊○○幫我詢問辛○○是否要丁○○的護照，但戊○○沒有幫我轉交就還給我了，我沒有以丁○○的護照向辛○○抵充債務等語；被告辛○○堅決否認有何檢察官所指以護照抵充債權之犯行，辯稱：我根本沒看過丁○○的護照，也沒有收受丁○○的護照，且因與丙○○有財務糾紛，不願再與丙○○有往來，因此明確拒絕丙○○請戊○○轉述之以丁○○護照抵充丙○○對我債務之提議等語。
㈤關於被告丙○○買入丁○○護照涉犯買賣護照罪部分
經查，同案被告乙○○於原審陳稱：我雖有將丁○○之護照交付予丙○○，但丙○○認為該本護照封面有凹到，且出國次數較多，並不願意買，我就請他試試看能否賣掉，丙○○才同意收下。丙○○當日交給我的1萬2,000元，是借給我的款項，我後來也有還給他，和買賣丁○○之護照無關等語，此核與證人于振華於原審審理時證述之情節大致相符；同案被告乙○○雖曾於警詢、偵查時供承以12000元將丁○○護照賣給丙○○，惟查證人于振華於原審審理時證稱：當天丙○○借款1萬2,000元給被告乙○○，還叫我當保證人，這筆錢乙○○拖了1、2年才分期還清等語（見原審訴字卷一第358至361頁），而被告乙○○確曾於106年6月21日及同年7月4日分別匯款6,000元至被告丙○○之陽信銀行嘉義分行帳戶，亦有大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條及華南商業銀行匯款回條聯在卷可稽（見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第0000000000號卷第6頁）；再者，倘同案被告乙○○確於105年5、6月間將丁○○護照出售予被告丙○○並已交付護照、收受1萬2,000元價金，業已銀貨兩訖，又何須再於1年多後將1萬2,000元價金返還給被告丙○○，是同案被告乙○○曾於警詢、偵查時稱上開12000元係價金云云，是否與事實相符，並非完全無疑；依本案事證，尚難遽認同案被告乙○○將丁○○護照交付予被告丙○○之際，與被告丙○○間已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照罪相繩。
㈥關於被告丙○○涉犯以護照抵充債務罪及被告辛○○涉犯以護照抵
充債權罪部分⒈被告丙○○於警詢、偵訊及原審審理中均陳稱：我有欠辛○○錢，
他說可以拿護照抵債，我將丁○○的護照用宅急便寄給戊○○，後來辛○○說這本護照太舊，外表也有摺痕，所以又委託戊○○將護照寄還給我等語（見第0000000000號警卷第9頁反面；第2980號偵卷二第54頁；原審訴字卷一第378頁）；被告辛○○於警詢、偵訊及原審審理中均陳稱：丙○○曾一次將包含丁○○護照在內之6、7本護照寄給戊○○，請戊○○轉交給我，希望以護照抵充丙○○對我的債務，我請戊○○拍照給我看，我看一看直接請戊○○全數退回，而且我和丙○○已經因債務交惡，我不想再與丙○○有任何來往，就明確拒絕丙○○以護照抵充債務之提議（見第0000000000號警卷第23頁正反面；第2980號偵卷二第19頁；原審訴字卷一第315頁）；被告戊○○於警詢及原審審理時均陳稱：丙○○有將包含丁○○在內的6本護照寄給我，我看到丁○○之護照蓋印過多入出國紀錄，不利使用，後來辛○○叫我將護照拍給他看，他後來說護照太舊，所以我隔天就將護照寄還給丙○○等語（見第0000000000號警卷第34頁；原審訴字卷一第129至131頁）。
⒉互核上揭被告丙○○、辛○○、戊○○之供述可知，被告丙○○確曾有
意以丁○○之護照抵充其對被告辛○○之債務，故將丁○○之護照寄予同案被告戊○○請其轉交予被告辛○○，然同案被告戊○○自行看過及將丁○○的護照拍照給被告辛○○看過後，均認丁○○之護照有摺痕且蓋印過多入出國紀錄不利使用，同案被告戊○○乃將丁○○之護照寄還予被告丙○○，此核與臺南市政府警察局刑事警察大隊於105年9月20日搜索被告丙○○位於嘉義市之住處時，當場扣得丁○○護照之情形相符（見第0000000000號警卷第52至57頁），依本案事證，尚難認定被告辛○○曾自被告丙○○處收受丁○○護照以抵充其債權。
⒊另縱認被告丙○○曾有以丁○○護照抵充其債務之意，惟被告辛○○
始終供稱其拒絕被告丙○○以護照抵充債務之提議，依本案事證，尚難認定被告辛○○曾自被告丙○○處收受丁○○護照以抵充其債權，業如前述，就被告丙○○此部分行為因護照條例未有處罰未遂行為之規定，即不成罪。
㈦綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，僅能證明被告丙○
○曾收受丁○○護照之事實，尚無法證明被告丙○○係向同案被告乙○○購買丁○○之護照，甚至於取得丁○○之護照後，以丁○○之護照抵充其對被告辛○○之債務，或被告辛○○有以丁○○之護照抵充債權等情，而使法院達於確信被告丙○○涉有買賣護照罪及以護照抵充債務罪、被告辛○○涉有以護照抵充債權罪嫌之程度，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。
㈧上訴駁回之理由（即原判決關於被告辛○○、丙○○諭知無罪部分
）原審經審理結果，認不能證明被告丙○○、辛○○有公訴意旨所指上開犯行，而為被告丙○○無罪之諭知及就此部分為被告辛○○無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴主張：原判決忽略同案被告乙○○於檢察官訊問時之自白內容，又未於原判決內論述為何未採信同案被告乙○○此部分之自白，而僅採認審理中、恐已與被告乙○○串證之證人于振華之證詞及同案被告乙○○於審理中之抗辯等語。惟查，本件如上所述，尚乏積極證據足資證明被告丙○○、辛○○涉有上開罪嫌，業據原審判決於判決理由內均詳予論述，並無違背經驗法則及論理法則，檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告丙○○、辛○○有此部分犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告丙○○、辛○○之認定，其上訴無理由，應予駁回。
貳、關於甲○○、庚○○、己○○護照部分（即被告辛○○如事實欄二所示以護照抵充債權犯行）
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告辛○○及其辯護人就本判決下列所引審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序及審理程序中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第159至165頁、第292至第312頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、上開事實欄二所示事實，業據被告辛○○於偵查、原審及本院坦承不諱（見第2980號偵卷一第141頁、原審訴字卷一第97、199、376、375頁、本院卷第158、308頁），核與證人即同案被告戊○○於原審審理時之供述（見原審訴字卷一第377頁）、證人陳偉宏、甲○○、庚○○、己○○於警詢及偵訊之證述大致相符（見第0000000000號警卷二第376頁、第389至393頁、第395至399頁、第419至422頁、第429至432頁、第437至441 頁；第2980號偵卷一第90頁反面至91頁、第123至124頁、第126至127頁、第133至134頁、第137至138頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之甲○○、庚○○、己○○3本護照在卷可憑（見第0000000000號警卷二第455至463 頁），足認被告辛○○上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告辛○○以護照抵充債權犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠核被告辛○○所為，係犯護照條例第29條第2款之以護照抵充債權
罪。被告辛○○基於以護照抵充債權之單一主觀犯意，於105年9月19日之同一時間自同案被告戊○○處收受甲○○、庚○○、己○○3人之護照，侵害社會法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯。
㈡被告辛○○前因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院以101
年度簡字第4685號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日確定，並於102年2月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第91至96頁）。被告辛○○於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官第775號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告辛○○所犯前案為違反稅捐稽徵法案件，與本案所犯之違反護照條例案件，就犯罪類型及法益種類與本案不同，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告辛○○所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。
㈢末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告辛○○曾從事旅遊業，曾犯違反入出國及移民法（桃園地院99年度審易字第520號判決），有前揭本院被告前案紀錄表、桃園地院99年度審易字第520號判決（見本院卷第43至48頁）附卷可參。基此，依被告辛○○之工作經驗及社會經歷，理應清楚知悉護照為國人入出境時所必備之特種身分證件，具有強烈專屬性，將護照用以抵充債權，足以生損害於主管機關對入出境及護照管理之正確性，然被告辛○○於本案中仍恣意將護照作為抵充債權之用，顯然漠視法治甚鉅；又被告辛○○收受並以之抵充債權之護照不止1本，已難認其所犯之犯罪情節輕微，且被告辛○○本欲將自同案被告戊○○處取得之護照辦理簽證後再行出售，僅因尚未辦理簽證即被查獲而不遂，經綜合評價後，尚難認被告辛○○所犯之罪有何情輕法重引人同情之處，爰無適用刑法第59條規定之餘地。㈣不另為無罪諭知部分⒈公訴意旨另以：被告辛○○取得上開甲○○、庚○○、己○○護照並辦
理簽證後，再以每本2萬元出售與姓名年籍不詳之大陸地區人民「小陳」，因認被告辛○○尚涉犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪嫌等語。
⒉訊據被告辛○○否認有將上開甲○○、庚○○、己○○護照出售之犯行
，並由辯護人為其辯護稱：被告辛○○係擬辦好簽證之後才會出售給大陸地區人士「小陳」，然在收受護照的隔天即遭到警方查獲3本護照，被告辛○○從未就3本護照辦理簽證，自無後續再將3本護照出售的行為等語。經查：被告辛○○於105年9月19日取得上開甲○○、庚○○、己○○3本護照並擬辦理簽證後，再以每本2萬元出售與姓名年籍不詳之大陸地區人民「小陳」，惟尚未辦理簽證，即經警於105年9月20日，在被告辛○○住處搜索扣得上開甲○○、庚○○、己○○護照共3本等事實，業經被告辛○○於偵查供述明確（見第2980號偵卷一第141頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之甲○○、庚○○、己○○3本護照在卷可憑（見第0000000000號警卷二第455至463頁），業經認定如前，依本案事證，尚難認定被告辛○○已有上開公訴意旨賣出甲○○、庚○○、己○○護照之犯行，此部分本應為被告辛○○無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告辛○○前開以甲○○、庚○○、己○○護照抵充債權之有罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告辛○○諭知有罪部分）⒈原審認被告辛○○犯以護照抵充債權罪事證明確，予以論罪科刑
，固非無見，然查：檢察官提起上訴，主張前開被告辛○○不另為無罪諭知部分（賣出甲○○、庚○○、己○○護照予大陸人民小陳），原審漏未就被告辛○○此部分事實予以判決等語，雖依檢察官所舉事證尚無足使本院產生合理性之懷疑，形成被告辛○○有如公訴意旨及上訴意旨所指賣出甲○○、庚○○、己○○護照予「小陳」之心證，是被告辛○○此部分犯行屬不能證明，應不另為無罪諭知，業經說明如上，原判決就此部分既漏未論述，自有未合，檢察官上訴指稱原審就此部分未予判決，有所違誤，為有理由；至被告辛○○提起上訴就上開有罪部分固請求宣告緩刑，惟被告辛○○不宜宣告緩刑（理由詳後述），其上訴雖為無理由，然原判決既有上開未合之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告辛○○有罪部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○因貪圖小利，而為以
護照抵充債權之行為，念及被告辛○○於犯後坦承犯行，態度尚可，且已與甲○○成立和解，並已履行和解條件，其餘被害人部分因被害人未到庭而未能達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、收受護照對象為戊○○1人、抵充債權之護照數量為3本，未及將所取得之護照賣出，暨被告辛○○自陳高中畢業之智識程度，目前於大陸地區經營茶葉買賣事業，有個體工商戶營業執照附卷可稽（見本院卷第49頁），須扶養未成年子女等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。
⒊被告辛○○及其辯護人固主張：被告辛○○於本案中收受護照對象
僅戊○○1人，取得之護照數量僅3本，影響主管機關管理護照之秩序程度非重，此外，被告辛○○並未就所取得之護照再進行買賣，堪認其犯罪情節應屬輕微，被告辛○○於犯後旋即坦承犯行，態度良好，且已與被害人甲○○達成和解，並已履行和解條件，雖未與其他被害人達成和解，被告實有積極和解之意願，僅因被害人未到庭始未能達成，被告實有積極悔悟之心，且努力彌補自身犯行所造成之過錯；被告固非無前科記錄，惟其前案判決確定至今已近10年，且前案犯罪行為時點係於96年8月至9月間，迄今更逾12年，故前案與本案間關聯性薄弱，被告辛○○目前於大陸地區經營茶葉買賣事業，有個體工商戶營業執照附卷可稽（見本院卷第49頁），有正當工作並撫育未成年子女，因僅高職畢業，對涉犯法規不甚理解，僅因積欠人情，受大陸地區福州「小陳」之請託，一時思慮未周因而觸犯本法，亦屬情堪憐憫，請考量被告本有正當工作，且家中亦有未成年子女尚待扶養，請諭知緩刑等語。惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院104年度台上字第3243號刑事判決參照）。被告辛○○雖以前詞請求緩刑，然查被告辛○○曾因在機場交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，因而違反入出國及移民法，經桃園地院於99年6月25日以99年度審易字第520號判決判處應執行有期徒刑9月，如易科罰金以1,000元折算1日，於99年7月19日判決確定，嗣經通緝，於101年6月6日經易科罰金執行完畢，又因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院於101年11月20日以101年度簡字第4685號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，於101年12月13日判決確定，並於102年2月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第91至96頁）、桃園地院99年度審易字第520號判決（見本院卷第43至48頁）附卷可參，復於105年9月為本案違反護照條例犯行，顯見遵法意識淡薄，依被告辛○○之工作經驗及社會經歷，理應清楚知悉護照為國人入出境時所必備之特種身分證件，具有強烈專屬性，將護照用以抵充債權，足以生損害於主管機關對入出境及護照管理之正確性，然被告辛○○於本案中仍恣意將護照作為抵充債權之用，漠視法治甚鉅，所收受並以之抵充債權之護照不止1本，實難認其犯罪情節輕微，且被告辛○○本欲將自同案被告戊○○處取得之護照辦理簽證後再行出售，僅因尚未辦理簽證即被查獲，核諸被告辛○○前案紀錄、本案犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，難認有何以暫不執行為適當之因素，本件不宜宣告緩刑。從而，被告辛○○及其辯護人執前詞請求宣告緩刑云云，尚非可採，併此敘明。
⒋被告辛○○未及將己○○等3人之護照賣出即遭查獲扣案，並無犯罪所得，自無庸就此部分宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，護照條例第29條第1款、第2款，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官陳國安提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，如不服本判決提出上訴書狀，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 程欣怡中 華 民 國 109 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文護照條例第29條有下列情形之一，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金：
一、買賣護照。
二、以護照抵充債務或債權。
三、偽造或變造護照。
四、行使前款偽造或變造護照。