臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第427號上 訴 人即 被 告 孫啓霖選任辯護人 李美寬律師
江昭燕律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院 107年度訴字第 649號，中華民國 107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署 106年度偵字第 36892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫啓霖販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含其外包裝袋壹只，驗餘毛重零點陸陸柒壹公克，驗餘淨重零點肆玖玖叁公克）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、孫啓霖前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以 105年度交訴字第2號判處有期徒刑3月確定，於民國 105年12月29日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於106年10月19日凌晨2時許，利用微信通訊軟體帳號「vs00000000」、暱稱「鴕鳥」，接獲張妙蔓與其聯繫洽購愷他命，雙方達成買賣價格新臺幣（下同）2500元愷他命之合意，並相約在張妙蔓居所樓下即臺北市○○區○○○路 ○段○○巷○○號交易，孫啓霖隨即於同日凌晨 2時30分許，在新北市○○區○○路與福和路口攔停由不知情之蔡錦章所駕駛之計程車，將愷他命 1包連同其外包覆之紙條 1張（載有「○○○路○段00巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等內容）一併交予蔡錦章，指示蔡錦章送往該紙條上載地址，張妙蔓則依孫啓霖指示，於同日凌晨
2 時54分許，將毒品價款2500元匯入孫啓霖所提供其在中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）開立之帳號000000000000號帳戶。然蔡錦章因察覺有異而未依指示將上開毒品送往該址。嗣張妙蔓因遲未取得毒品，遂與孫啓霖聯繫後，依孫啓霖指示，於同日凌晨 4時10分許，至新北市○○區○○路○○○號國華商業大樓（下稱國華大廈）1樓電梯口與孫啓霖會面，孫啓霖即另交付重量不詳之愷他命 1包予張妙蔓，而完成此次毒品交易。嗣經蔡錦章報警處理，並提出上開孫啓霖委託其送交張妙蔓之愷他命 1包（驗前毛重0.6689公克，驗前淨孫啓霖11公克，驗餘毛重0.6671公克，驗餘淨重0.4993公克）供警查扣，始為警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人張妙蔓在司法警察調查中所為之陳述：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂之與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號判決意旨參照）。
㈡本案之所以為警查獲，係因蔡錦章於106年10月19日凌晨2時
30分許駕駛計程車行經新北市○○區○○路與福和路口時，遭 1名男子攔停，委託其送交以紙條1張包覆之物品1袋至該紙條上載地址，其察覺有異，報警處理，經警將該袋內容物（白色顆粒物）以快速毒品原物篩檢試劑組檢驗結果，呈毒品反應，始依該紙條上載「○○○路○段00巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等張妙蔓之聯絡方式，循線通知張妙蔓於106年11月8日晚間到案製作警詢筆錄，此據證人蔡錦章於偵查中證述明確（見偵字卷第72頁），並有張妙蔓之警詢筆錄、臺北市政府警察局舊莊派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局南港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書附卷可稽（見偵字卷第 9、19至37頁），證人張妙蔓面對此突發狀況，當較無餘裕與他人勾串、湮滅證據、飾詞迴護或設詞誣陷，又未直接面對被告孫啓霖或與被告同時應訊，心理壓力自然較小，且被告斯時尚未為警查獲，故證人張妙蔓當時應較無受被告或其他外力干擾或介入之可能，其證詞受污染之程度顯然較低，又距案發時日較近，衡情發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低，且其警詢筆錄業經其閱覽無訛後簽名並按捺指印（見偵字卷第11頁），是由其警詢筆錄製作之過程，形式上觀之，並無明顯瑕疵，復未據其於偵查中向檢察官表明有遭司法警察以不正方法調查之情事，其甚且於原審審理時明確證稱其於警詢時所述均出自其自由意志，並無遭警刑求、逼供、強暴、脅迫等情（見原審卷第 173頁），而查無證據足認司法警察有違法取供或證人張妙蔓有非出於自由意志而為陳述等情事，則由該警詢筆錄製作之過程加以觀察，足認證人張妙蔓於司法警察調查中所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其陳述涉及被告有無販毒犯行，為證明犯罪事實存否所必要。從而其於司法警察調查中所為之陳述，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，並經本院於審判中依法提示，則其於司法警察調查中所述與審判中不符之部分，自有證據能力。其於原審審理時，復以證人身分到場證述，並經辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。辯護人指證人張妙蔓於警詢時之陳述均無證據能力云云，自不足採。
二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據之部分，亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。至其他未經本院援用作為認定犯罪事實之證據，是否具有證據能力，尚無逐一論述之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其利用微信通訊軟體與張妙蔓聯繫愷他命交易事宜，並有取得張妙蔓之匯款2500元，暨將上開紙條 1張及愷他命 1包交予計程車司機蔡錦章，指示蔡錦章送至前揭地址交予張妙蔓等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：張妙蔓知悉我有施用愷他命，遂託我代購 1公克愷他命，我身上只剩扣案不足1公克之愷他命1包，遂請計程車司機將這包樣品交給張妙蔓，如張妙蔓確定要這種毒品，我再幫張妙蔓向他人買 1公克交給張妙蔓，張妙蔓則將樣品還我，如張妙蔓不要這種毒品，我會退款2500元，張妙蔓再將樣品還我。嗣後張妙蔓來電表示未取得毒品，要來找我看能否拿到毒品，順便來找我朋友開派對，之後我有與張妙蔓在新北市○○區○○路 ○○○號見面，我向張妙蔓表示我沒有毒品可給，隨即離開云云。經查：
㈠張妙蔓於106年10月19日凌晨2時許利用微信通訊軟體，與帳
號「vs00000000」、暱稱「鴕鳥」之被告聯繫洽購愷他命，雙方達成買賣價格2500元愷他命之合意，並相約在張妙蔓居所樓下即臺北市○○區○○○路 ○段○○巷○○號交易，被告隨即於同日凌晨 2時30分許，在新北市○○區○○路與福和路口攔停由蔡錦章所駕駛之計程車，將愷他命 1包連同其外包覆之紙條 1張（載有「○○○路○段00巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等內容）一併交予蔡錦章，指示蔡錦章送往該紙條上載地址，張妙蔓則依被告指示，於同日凌晨 2時54分許，將毒品價款2500元匯入被告所提供其在中國信託銀行開立之帳號000000000000號帳戶。然蔡錦章因察覺有異而未依指示將上開毒品送往該址，嗣並報警處理，提交上開毒品供警查扣等情，有下述事證足堪認定：
⒈證人張妙蔓於警詢時證稱：於106年10月19日凌晨2時許，與
綽號「鴕鳥」之被告聯繫欲購買愷他命，價格為 1公克2500元。我透過微信提供我的電話及地址，被告便提供他使用之中國信託銀行帳號000000000000號、戶名孫啓霖之帳戶給我。被告跟我說他隨機攔計程車，並在毒品外隨手用 1張紙條包起來而已。但我一直等了約半小時都沒有，就問被告，被告叫我再等看看，我就繼續等到約 4點還是沒有送到等語（見偵字卷第10頁），於偵查中證稱：我與「浩子」即陳宗邦認識好幾年，我是透過「浩子」結識被告，卷附微信通訊軟體訊息內容翻拍照片所示暱稱「浩子朋友，鴕鳥」之人即為被告，「鴕鳥」係被告本來之暱稱，「浩子朋友」則是我打的，因我怕忘記是誰，我習慣打誰的朋友。本案係因被告向我表示他在忙，叫我先匯錢給他，他將銀行帳號傳給我，他說要請計程車司機送來，但我錢匯給他後就沒有消息，我再打給他，他說是隨機攔車，應該是在送來的路上。這次我在與被告對話中，有用微信電話問被告，是被告自己與我對話，是被告自己打電話給我確定要送的地址，就是對話中被告撥打過來的紀錄，不是別人賣給我，我可以確定跟我對話的人就是被告等語（見偵字卷第 131至132、154頁），並於原審審理時證稱：係透過陳宗邦結識被告，陳宗邦在微信上叫做「浩子」，被告叫「鴕鳥」，我在微信上為了清楚「鴕鳥」是誰，就註明是「浩子朋友，鴕鳥」。我在 106年10月19日透過微信傳送「○○○路○段00巷16號」等訊息前有與被告通話，可以確認通話的聲音是被告而非陳宗邦，因我當時和陳宗邦認識2、3年，很記得陳宗邦的聲音，當時與被告認識好像2、3個月，所以可區別兩人的聲音，可以確認當時通話的聲音是被告，通話內容是我叫被告幫我問一下 1公克多少錢，有問到的話，我要拿，我當時問被告「我要那個，我要菸，我要 K」，被告說要幫我問問，我和被告講完電話之後，隔至少快半小時，被告就撥卷附微信訊息所示那通通話時間 1分18秒的電話（即偵字卷第41頁最上方所示）向我回覆說有愷他命 1克2500元，當時我知道被告在中、永和，因被告說他在忙不方便跑，問我方不方便，叫我親自來拿，但因我那時剛下班，所以我就說太累了，被告就說請計程車司機送，我就用微信寫我當時住的地方「○○○路○段00巷16號」及我的電話「0000000000」，被告在當日凌晨 2時38分許傳提款卡照片給我，並稱「你匯25給我就好了」，「25」代表2500，我問「代碼是啥」、「看不出那間銀行」，他就傳帳號給我，我問「中國信託？」，被告回稱「中國」，我回「Okok」。我於當日凌晨 2時54分許匯款，有拍交易明細傳給被告，並打微信電話給被告問司機何時送來，等到快早上都沒到，這中間也有打微信電話給被告問何時到貨，被告說還不知道，因他是路邊攔車，他不認識。我一開始以為是被告找認識的司機，後來我打微信電話催的時候才知道被告是路邊攔，所以被告也不知道司機到了沒等語（見原審卷第
132、135至145、152至153頁）。⒉前揭證人張妙蔓證述情節，核與卷附被告與張妙蔓間微信通
訊軟體訊息內容翻拍照片顯示張妙蔓與被告間確於通話 1分18秒後，張妙蔓隨即傳送「○○○路○段00巷16號」、「0000000000張妙蔓」、「謝啦，剛小車禍車壞無法跑，懶得動」、「你給我你帳號唄，我晚點去 711存」等訊息予被告，被告旋於同日上午2時38分許傳送其提款卡背面照片1張及「你匯25給我就好了」之訊息予張妙蔓，張妙蔓旋又傳送「代碼是啥」、「看不出那間銀行」之訊息予被告，被告即回以銀行帳號「000000000000」，張妙蔓遂再傳送「中國信託？」之訊息，被告回以「中國」、「恩」等訊息，張妙蔓隨即傳送「Okok」之訊息，並於同日稍後傳送「好了」之訊息及匯款2500元之交易明細照片 1張予被告等情大致相符（見偵字卷第41至47頁）。
⒊證人蔡錦章於偵查中證稱：106年10月19日凌晨2時30分許，
○○○區○○路與福和路口被 1名年輕人攔車，我車窗一搖下來，對方就把 1袋用紙條包起來的東西拿給我，叫我幫他送到紙條上長安東路之地址，我問是什麼物品，對方就跑走，我覺得奇怪，就把物品送到派出所等語（見偵字卷第72頁），核與證人陳宗邦於偵查中證稱：我的綽號及微信暱稱叫「浩子」，「鴕鳥」係被告之微信暱稱，我認識張妙蔓。於案發當天有去三重載被告○○○區○○路 ○○○號，我將被告載到永和後，有看到被告攔 1台計程車，我當時在停車等語大致相符（見偵字卷第88頁），並有1名男子於106年10月19日凌晨2時31分許出現在新北市○○區○○路○○○號國華大廈前之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可參（見偵字卷第53頁），被告亦自承該名畫面中之男子為其本人無訛，並供稱：我當時是要前往新北市○○區○○路 ○○○號11樓找友人喝酒，這是攔完計程車後，我和陳宗邦要去找朋友等語（見偵字卷第7、73頁、原審卷第165頁），此外，復有記載「○○○路○段00巷16號」、「0000000000」、「張小姐」等內容之紙條翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第31、33頁），暨蔡錦章提出之白色或透明晶體 1包扣案可證，足認證人蔡錦章前揭證言，確屬有據。
⒋扣案之上開晶體 1包，經臺北榮民總醫院鑑定結果，確含有
愷他命成分（驗前毛重0.6689公克，驗前淨重0.5011公克，驗餘毛重0.6671公克，驗餘淨重0.4993公克）等情，亦有該院 106年12月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵字卷第109頁）。
⒌被告復於警詢時坦承其確有於106年10月19日凌晨2時許，接
獲張妙蔓以微信通訊軟體與其聯繫購買愷他命，而以2500元之代價販賣1公克愷他命之事實（見偵字卷第6頁），並於原審及本院審理時自承：有與張妙蔓以微信通訊軟體聯繫愷他命交易，之後張妙蔓有匯款給我，前開紙條內容確為我所寫，我將扣案愷他命 1包放入該紙條內，交給計程車司機，委託該司機交給張妙蔓，之後張妙蔓來電向我表示沒拿到毒品等語（見原審卷第164至167頁、本院卷第93至94頁）。綜觀上情，益徵證人張妙蔓前揭證述，確屬可採。從而此部分事實，已堪認定。
㈡嗣張妙蔓因遲未取得被告所稱委託計程車司機送交之毒品，
遂以電話聯繫斯時正在新北市○○區○○路 ○○○號國華大廈11樓與陳宗邦等友人飲酒之被告，再依被告指示，於同日凌晨4時10分許，至國華大廈1樓電梯口與被告會面，被告即另交付重量不詳之愷他命 1包予張妙蔓之事實，亦據證人張妙蔓於警詢時證稱：等到約 4點還是沒有送到，便聯絡被告，被告說請我過去拿，並提供地○○○區○○○○○路口，我到了之後問被告是不是國華大廈，他說中國信託這邊，我說我已經到樓下，被告才下樓拿給我，故應係在同日凌晨 4時10分許左右，在新北市○○區○○路 ○○○號交易完成等語明確（見偵字卷第10頁），並經被告於偵查中坦承其確有於當日凌晨4時10分許，將毒品1包拿至新北市○○區○○路與福和路口之國華大廈 1樓電梯口交給張妙蔓等情（見偵字卷第73頁），暨於本院準備程序供稱：張妙蔓打電話向我表示沒拿到毒品，要來找我看拿不拿得到東西，我就和張妙蔓○○○區○○路 ○○○號見面等語在卷（見本院卷第93至94頁），足見證人張妙蔓前揭證述與事實相符而屬可採。被告於張妙蔓向其反應遲未取得其委託計程車司機送交之毒品後，即與張妙蔓相約會面，在新北市○○區○○路與福和路口附近之國華大廈1樓電梯口，另交付重量不詳之愷他命1包予張妙蔓，而完成此次毒品交易之事實，亦堪認定。
㈢又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。被告交予張妙蔓之愷他命價格達2500元，其與張妙蔓於案發時又僅相識約2、3個月，彼此間既非至親，亦無特殊交情，甚且稱不上係朋友，只有毒品交易關係而已，此除據證人張妙蔓於原審審理時證述明確（見原審卷第137、157頁）外，並為被告所不否認，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為張妙蔓取得毒品之可能。參以證人張妙蔓於原審審理時明確證述其與被告合意買賣之愷他命重量為 1公克，此數應可包含夾鏈袋之重量在內等語（見原審卷第154至156頁），然被告原欲交付之毒品即扣案愷他命 1包，驗前毛重（即含其外包裝袋 1只）、驗前淨重僅分別為0.6689公克、0.5011公克，業如前述，復查無證據足認被告嗣後親自面交予張妙蔓之毒品重量已逾其原先委託計程車司機送交之扣案愷他命重量，難認被告確如實交付毛重達於約定數量（1 公克）之愷他命予張妙蔓，是被告以1公克愷他命之價格（2500元）販賣未達1公克之愷他命予張妙蔓，客觀上確有獲利。況證人張妙蔓於原審審理時證稱：愷他命價格會隨行情、市場狀況而有波動。我當時問被告現在 1公克價格多少，有問到的話，我要拿，被告說要幫我問問，之後才電話回覆我 1公克2500元。若計程車司機真有將扣案不足 1公克之毒品送交給我，我也沒辦法，我會接受，因為到手就這樣，我需要毒品。被告不會講沒賺我的錢或類似的話，我也不會問被告成本多少，亦不清楚被告有無賺錢等語（見原審卷第138、152至154、157、
158 頁），足見其與被告間交易愷他命之價格，顯然繫諸被告主觀意思決定，亦隨時可依被告向上游購入價格之不同而有所變動。遑論被告於另案（即被告嗣後向警供述其毒品來源「林易昀」所涉販賣第三級毒品案件，詳如後述論罪科刑第㈣段所載）偵查中以證人身分向檢察官證述：向林易昀購入愷他命後，每公克賺100元至200元售出，於 106年10月18日晚間11時許曾以2000元向林易昀購買愷他命 1公克云云，有卷附新北地檢署 108年度偵字第8616號不起訴處分書可參（見本院卷第110至112頁），益徵被告以2500元之價格販賣不足 1公克之愷他命予張妙蔓，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈣證人張妙蔓於偵查及原審審理時雖翻異前詞，改稱：此次交
易沒有成功，印象中沒拿到毒品，被告之後沒拿愷他命到我中山區住處，我也沒再見過被告，後來與被告全無聯絡，亦未向被告追討，心想2500元就算了云云（見偵字卷第 132、
154 頁、原審卷第148至149頁）。惟此不僅與證人張妙蔓於警詢時證述情節迥異，且與被告於偵查中坦承嗣後有○○○區○○路○○○號國華大廈1樓電梯口交付毒品予張妙蔓等情（見偵字卷第73頁）、並於本院準備程序供稱於張妙蔓來電表示未取得毒品後有與張妙蔓在該址見面等情（見本院卷第93至94頁）互核均有不符，再觀諸卷附證人張妙蔓之警詢筆錄，足見證人張妙蔓於案發後僅約20日即接受警詢，於甚接近案發時點之警詢中，就被告如何親自交付毒品，已詳述其原委、交易過程及時間、地點等細節（見偵字卷第10頁），苟非確有其事，焉能詳述及此？況細譯其於偵查中經檢察官提示其警詢筆錄，質問其有何意見時，其係證稱：印象中有叫計程車這一段，但不記得有無再出門去上開地址拿毒品；印象中沒有拿到毒品等語（見偵字卷第 154頁），於原審審理時經法官提示其警詢筆錄，多次質問其對於前往永和國華大廈向被告拿取毒品乙節有無印象時，其亦一再證稱：「是真的還滿久了。」、「我其實也不太記得，因為很久了。」、「是沒有印象。」、「（問：所以有沒有再出門或者有沒有拿到，你忘記了，對不對？）對。」、「（問：你沒有印象真的有再出門去跟被告拿就對了？）沒有，因為真的還滿久了。」、「（問：所以你現在已經忘記到底那一天有沒有真的跑去被告所講的永和國華大廈，就是中正路 588號拿到毒品，你忘記就對了？）對，因為太久了。」等語（見原審卷第 147至149、168頁），足見其於偵查及原審審理時，對於其於案發當日稍後有無另至國華大廈向被告取得毒品乙節，僅係證稱時日已久、不復記憶，而未明確否認其於警詢時所述內容之真實性。參以證人陳宗邦於偵查中證稱：被告之後跟我說張妙蔓沒有拿到愷他命，叫我載他去中山區張妙蔓住處，我說很累不想過去等語（見偵字卷第88頁），顯見被告在張妙蔓向其表示未能取得計程車司機代送之愷他命後，尚有設法另循途徑欲交付愷他命予張妙蔓之情形。況張妙蔓既已將毒品價金2500元匯予被告，並於等候計程車司機到場之際，一再去電被告催問該司機何時送達，則於嗣後仍未能依約取得毒品之情形下，豈有未繼續向被告索討毒品、亦未要求被告退還價金、而對已付款項毫不在意之可能？是其於偵查及原審審理時所述被告未依約交付愷他命云云，顯與情理相違，難認此部分異於警詢時之證述內容與事實相符，自無從執為有利於被告之認定。
㈤辯護人雖指：張妙蔓於警詢時就何時、何地見到被告，所述
前後不同（一為106年10月19日4時10分許，其到達後，被告始下樓；一為106年11月 5日2時28分許，其到達後，被告亦下車到達），亦無法判斷其所指究係本案或另案之事，故其是否將其於106年11月 5日2時28分許至新北市○○區○○路○○○號乙節，與本案（發生時間106年10月19日）混淆，不無疑問；且被告雖於偵查中供稱係在電梯口拿給張妙蔓，惟證人張妙蔓於警詢時卻稱被告係下樓到樓下交付愷他命，兩者供述亦有不同云云。惟查：
⒈由卷附證人張妙蔓之警詢筆錄內容，足見其於警詢時係先就
本案即其如何於 106年10月19日以2500元之代價向被告購買愷他命並於新北市○○區○○路 ○○○號完成交易等情加以詳述，嗣因警續問「被告是否居住於新北市○○區○○路 ○○○號國華商業大樓裡」，始答稱：「孫啓霖說他沒有住那邊，實際我也不清楚，我於 106年11月5日2時28分許抵達，我下車後便看到孫啓霖也到了剛好要下車，孫啓霖就帶我一同上樓，地址是新北市○○區○○路 ○○○號11樓（該處是加蓋房屋，沒有門牌）。」，經警再問「當天進入新北市○○區○○路 ○○○號11樓所為何事」，證人張妙蔓答：「我當天與我男友巫承翰、孫啓霖及該處屋主一同於該處施用愷他命及毒品咖啡包，但我只有施用愷他命。」等語，並稱：當日施用之毒品咖啡包及愷他命均係被告所提供，記得被告當日提供3克愷他命及2包毒品咖啡包等語（見偵字卷第10至11頁），足見證人張妙蔓於警詢時所述其於「106 年10月19日在新北市○○區○○路 ○○○號（即國華大廈樓下）向被告購得愷他命」與「106年11月5日在該址下車後，與被告一同上至11樓施用愷他命等毒品」，係屬二事，核無辯護人所指證人張妙蔓前後陳述不同、混淆兩案之情形。
⒉又證人張妙蔓於警詢時所述：被告請我過去拿，並提供地○
○○區○○○○○路口，我到了之後問被告是不是國華大廈，他說中國信託這邊，我說我已經到樓下，被告才下樓拿給我，所以應係在同日凌晨 4時10分許左右，在新北市○○區○○路 ○○○號交易完成等語（見偵字卷第10頁），與被告於偵查中供稱：我拿去 1樓給張妙蔓，在電梯口拿給張妙蔓等語（見偵字卷第73頁）互核並無不符，辯護人指兩人所述不同云云，亦屬無稽。
㈥被告雖於本院準備程序辯稱：張妙蔓來電表示要來找我看能
否拿到東西，之後我與張妙蔓在中正路 588號見面時，向張妙蔓表示沒有毒品可給，隨即離開云云（見本院卷第94頁），然被告若無毒品可資交付，衡情大可於電話中向張妙蔓表明，何必大費周章特意在上址與張妙蔓會面告知？又何以未藉此機會將張妙蔓稍早已匯之毒品價款當場歸還？更遑論其迄今猶未如數返還該筆價金予張妙蔓，此亦為其所不否認。是被告所辯與張妙蔓見面時僅表示無毒可給，隨即離開云云，與情理相違，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦至被告雖以：係為張妙蔓代購毒品，而先委託計程車司機送交不足1公克之愷他命樣品予張妙蔓云云置辯。然查：
⒈證人張妙蔓於原審審理時證稱：當時有問被告說現在 1克多
少，他說要幫我問問看，後來等了一陣子，被告電話回覆我說 1公克2500元，我匯2500元，被告直接攔計程車，請司機送來就是要給我的，不是樣品，也不是讓我試吃滿意再談，我們沒有提到樣品、先寄樣品來這些事。就是寄過來，等於是直接2500元的代價。若計程車司機真有將扣案不足 1公克之毒品送交給我，我也沒辦法，我會接受，因為到手就這樣，我需要毒品。不清楚被告請計程車司機送的這次愷他命係來自於被告身上或被告是否向別人拿的，也不會問被告向別人拿的成本多少，被告不會講沒有賺我的錢或類似的話等語（見原審卷第152至154、157、158頁），足見其與被告間並無先行交付樣品之約定，且其對於被告如何向藥頭購得愷他命及取得成本為何等細節均毫無所悉，其僅重視其將毒品對價交予被告，即可自被告處取得愷他命，至於被告所交付之愷他命究係被告原即持有、抑或向他人購入再行交付，則非其所關注或在意之事，其顯係立於買受人之地位，向被告購買愷他命無訛。
⒉再觀諸被告與張妙蔓間前揭微信通訊軟體訊息內容，不僅隻
字未提關於代購毒品、先給樣品等節，甚且張妙蔓僅向被告表示「○○○路○段00巷16號」、「0000000000」、「張小姐」、「你給我你帳號唄，我晚點去 711存」等內容，被告隨即傳送其所有之提款卡背面翻拍照片及「你匯25給我就好了」之文字訊息予張妙蔓，嗣張妙蔓匯款2500元至被告上開中國信託銀行帳戶後，亦由被告交付愷他命予張妙蔓，於交易過程中，被告均未提及其他出賣人或其僅係居間代購之人，顯見被告能自行掌控毒品交易之數量及金額，其係基於販賣毒品之意思，立於出賣人之地位而與張妙蔓聯繫毒品交易事宜至明。
⒊況被告於警詢及偵查中不僅一再辯稱本案係其友人陳宗邦利
用其微信通訊軟體與張妙蔓聯繫云云，更於偵查中稱：係陳宗邦叫我攔計程車交給司機後，我和陳宗邦一起去找朋友，嗣陳宗邦又叫我拿毒品去 1樓給張妙蔓；價金2500元匯到我帳戶，我再領出來給陳宗邦云云（見偵字卷第 6、72至73頁），核與其於原審及本院審理時辯稱係為張妙蔓代購毒品云云迥異，則其所辯代購毒品一節，已難採信。況本案究係何人與張妙蔓買賣毒品、是否為張妙蔓代購、委託計程車司機送交之毒品是否僅為樣品等節，既均為被告親身經歷之事，當無輕易遺忘之理，被告竟於警詢及偵查中就此始終未置一詞，遲至原審準備程序始改稱係為張妙蔓代購毒品、扣案愷他命僅係樣品云云（見原審卷第85、86頁），況被告於 106年11月13日經警詢問「張妙蔓供稱透過微信與被告聯繫購買愷他命，由被告提供中國信託銀行帳戶，以2500元之代價販賣 1公克之愷他命，是否屬實」，被告答：「是。」（見偵字卷第6頁），於106年12月19日偵查中經檢察官質以「為何警詢稱係由其透過微信並提供中國信託銀行帳號，以2500元販賣 1公克愷他命」，被告則答稱：「我沒有。」云云（見偵字卷第73頁），而均未見被告陳明其委託蔡錦章交予張妙蔓之扣案愷他命不足 1公克、僅為樣品等情，及至扣案愷他命經鑑定結果，驗前毛重僅0.6689公克，被告始於原審 107年10月15日準備程序及同年11月21日審判程序改以前揭代購毒品、委託司機送交之愷他命不足 1公克僅屬樣品等詞置辯，凡此俱與情理相違，益見其所辯前後矛盾、隨案情發展而異，顯然畏罪情虛，不足採信。
⒋至辯護人雖稱：由證人張妙蔓於原審審理時證稱「那時候一
開始是問他（即被告），他說那時候在忙，我說他忙好，先幫我問一下價錢多少，看價錢多少，我再拿」等語，足見被告係代張妙蔓向他人購買後轉交予張妙蔓，絕無販賣愷他命犯行云云。惟查販賣毒品之人，除非大盤毒梟或自行製毒，否則均須向上游藥頭購買，始有毒品可供販賣，是被告與張妙蔓交易之毒品，縱係被告向他人詢價後購得，仍難憑此遽謂被告僅係代購而為有利於被告之認定。被告既係有償讓與張妙蔓，復未提出反證證明其出於非圖利之意思而為，揆諸前揭說明，自應認其係出於營利之意而屬販賣行為。
㈧被告雖另辯稱：於檢察官偵查中之所以承認嗣後有交 1包毒
品予張妙蔓，係因當時有吸食毒品，所以亂講云云；辯護人並稱：被告當時吸食毒品，對自己所述並不清楚云云（見本院卷第96頁）。惟查被告於檢察官訊問過程中，就各該與案情相關之提問，均能理解並清楚回答，而未陳述有何身體不適、精神不濟、意識不清或表示無法理解提問、無法應訊等情，甚且尚知否認販毒，並以：係綽號「浩子」之陳宗邦使用其手機與張妙蔓對話，並指示其攔計程車將紙條包起之物交給司機，其不知內有毒品；攔完車後，其與陳宗邦一起去找朋友；而後亦係陳宗邦指示其將毒品拿至國華大廈 1樓給張妙蔓，匯入其帳戶之毒品價金則由其領出交給陳宗邦云云，推諉卸責，為己辯駁，此觀卷附檢察官訊問筆錄內容即明（見偵卷第72至74頁），難認有受吸食毒品影響而為不實陳述之情事。被告及辯護人此部分所辯，亦不足採。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論
科。至被告及辯護人聲請再傳證人張妙蔓（見本院卷第 135頁），核無調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，容有誤會，惟行為既、未遂僅係犯罪狀態之不同，所犯法條相同，自不生變更起訴法條之問題。至辯護人雖指：被告販賣既遂之時間、地點、毒品重量及犯罪手法，與起訴書所載犯罪事實均不相同，兩者應屬不同之獨立行為，而無審判不可分之關係，不得將未經起訴之犯罪予以審判云云。惟由被告於106年10月19日凌晨2時許，利用微信通訊軟體與張妙蔓達成買賣價格2500元愷他命之合意後，隨即於同日凌晨 2時30分許，攔停由蔡錦章所駕駛之計程車，委請蔡錦章將扣案愷他命送至指定地點，張妙蔓亦依約於同日凌晨 2時54分許將毒品價款如數匯入被告帳戶，僅因蔡錦章察覺有異，未依被告指示將上開毒品送交張妙蔓，致張妙蔓等候多時仍未取得毒品，遂與被告聯繫告知此情，被告隨即於同日凌晨4時10分許，在上址國華大廈1樓電梯口另交付愷他命 1包予張妙蔓等情觀之，足見被告「先託蔡錦章送交愷他命予張妙蔓未果」與「其後另行面交愷他命予張妙蔓」，顯屬一毒品買賣交易犯罪歷程之階段行為，難認被告於委託蔡錦章交付毒品不成後，又另行起意販賣毒品予張妙蔓，而應成立二罪（一販賣未遂罪、一販賣既遂罪），辯護人指本院不得就未經起訴之販賣既遂部分予以審判云云，洵屬誤會。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品之行為，有法條競合關係，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告欲利用不知情之計程車司機蔡錦章交付愷他命予張妙蔓，為間接正犯。
㈢被告前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以 105年度交
訴字第2號判處有期徒刑3月確定，於 105年12月29日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第 1項之累犯規定，依其法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院大法官釋字第 775號解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開釋字第 775號解釋意旨參照）。參酌該解釋意旨，審酌被告前未曾犯相類似之販賣毒品罪，其構成累犯之前案又係妨害自由案件，與本案罪質不同，所侵害之法益有別，難認其有一定特別之惡性，自無依上開累犯規定加重其法定最低本刑之必要。
㈣按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院 103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院
103 年度台上字第3091號判決意旨參照）。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，而不承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。被告既於審判中供述其係為張妙蔓代購毒品，而不承認其有從中營利之意圖及販賣行為，揆諸前揭說明，難認已對販賣毒品予張妙蔓之犯罪事實之全部或主要部分為自白，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈤被告固稱其於 107年12月底向查獲本案之永和分局提供扣案
愷他命之來源，現由該局偵辦中云云。而「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第
1 項雖有明文，然所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第 293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。被告固曾於107年12月間至永和分局製作檢舉筆錄，供述其毒品上游「阿峙」，嗣由該局於108年3月17日在新北市○○區○○路 ○○○號前拘提被告指稱之毒品上游林易昀到案，並以新北警永刑字第0000000000號解送人犯報告書移送新北地檢署偵辦等情，有卷附永和分局函暨所附解送人犯報告書可參（見本院卷第
88、102、104頁），然經該署檢察官偵查後，認林易昀犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，嗣並由臺灣高等檢察署駁回再議確定，此亦有新北地檢署檢察官 108年度偵字第8616號不起訴處分書、臺灣高等檢察署 108年度上職議字第6631號處分書在卷可按（見本院卷第110至114頁），是林易昀既未經有權機關認定確係販毒予被告之人，難認本案已因被告供出毒品來源而查獲林易昀或其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈥刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕
者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告販賣第三級毒品之次數及對象均屬單一，數量及犯罪所得亦非甚鉅，固查無證據足認係大量走私進口或長期販毒之「大盤」或「中盤」毒販，惟其僅因貪圖私利，即販賣第三級毒品予張妙蔓，助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，犯罪之情節及危害社會之程度尚非極輕甚微，在客觀上實無可取足憐之處，難認情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定從輕量刑云云，自屬無據。
㈦原審認被告販賣第三級毒品予張妙蔓，事證明確，而予論罪
科刑，固非無見。惟查原審未及依上開釋字第 775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，自有未合。被告上訴仍執前詞，否認販賣毒品予張妙蔓，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷。
㈧爰審酌被告於行為時甫成年，竟不思循正途取財，販賣第三
級毒品牟利，助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，然販賣之次數及對象俱屬單一、數量不多，犯罪所得非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況、暨犯罪後飾詞卸責否認販毒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：㈠扣案之愷他命 1包（驗餘毛重0.6671公克，驗餘淨重0.4993
公克），屬違禁物，連同其外包裝袋 1個（客觀上顯難完全與毒品本身析離），均應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第三級毒品所得價金2500元，雖未扣案，仍應依刑
法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第
299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第 4條第 3項，刑法第11條、第47條第 1項、第38條第 1項、第38條之 1第 1項前段、第
3 項，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 108 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。