臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第647號上 訴 人即 被 告 沈明達選任辯護人 楊惠琪律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第840號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈明達犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及沒收。所處主刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應於緩刑期內，依如附件二和解書所示之給付方法，向意揚科技股份有限公司支付損害賠償。
事 實
一、沈明達自民國101年9月27日起至103年9月30日止，擔任意揚科技股份有限公司（下稱意揚公司）之總經理，負責意揚公司財務、帳務及綜理全部業務，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人。於103年1月2日，沈明達以支付客戶禮金、傭金及其他小額臨時支出款等為由，填寫預借款申請單，擬向意揚公司預借金額新臺幣（下同）150萬元，意揚公司同意該等名義費用支出後，沈明達在該等款項尚未實際支付時，分別於附件一所示傳票日期，在意揚公司址設新北市○○區○○路○○○號之辦公室內，填製支付該等金額款項之支出證明單，而不實填製該等證明會計事項發生之會計憑證後，將意揚公司撥付為支付該等用途之款項，意圖為自己不法之所有，挪供私用而侵占入己，不法所得款項共計141萬5,000元。嗣沈明達於103年9月離職，意揚公司人員核對帳冊及存款發覺有異，始查悉上情，旋即報警究辦（沈明達於本院審理時，業已實際返還91萬5,000元之犯罪所得與意揚公司，尚餘50萬元）。
二、案經意揚公司訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告沈明達之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第166頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第163至166頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第167頁）。而被告於前揭時間擔任意揚公司總經理，負責公司財務、帳務及綜理全部業務，上開申請預借款項，以及其後填製支出證明單取款，均係被告所為乙節，亦分據證人即意揚公司業務副總徐慧君、證人即意揚公司財務部梁曉君等人分別於偵查中證述屬實（見偵查卷第21至27、105至108、197頁）。而附表所示款項填寫支付證明單時，確實尚未支付乙節，亦分據證人蔡元唐、陳坤山、林家祺、高紫庭、林士宏於偵查中陳述在卷（見偵查卷第97至98、161至166、331至333、443至446頁），並有各該申請單、支出證明單、意揚公司支出該等款項之轉帳傳票等附卷可稽（見106年度他字第4736號卷第17至43頁）。是以被告在該等款項尚未實際支付時，填載各該支付該等金額款項之支出證明單，此等內容自屬不實，而意揚公司撥付各該款項，自屬被告當時本於業務關係而為意揚公司持有，被告竟將之挪供私用，客觀上屬易持有為所有之侵占行為，且主觀上有為自己不法所有之意圖。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，應依法論科。
三、按公司法所稱之負責人，在股份有限公司為董事，而公司之經理人，在執行業務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項分別定有明文。而商業會計法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定，商業會計法第4條亦有明文。被告前揭行為時為意揚之總經理，綜理公司全部業務，按上說明，在執行職務範圍內自為公司的負責人。又商業會計法第14條規定，會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證，同法第11條第1項規定，凡商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之事項，稱為會計事項，同法第15條亦規定，商業會計憑證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。是被告以前揭支出證明單向意揚公司申請款項支付，意揚公司依據該證明單製作給付款項之傳票，按上規定，該證明單為足以證明會計事項發生之會計憑證。是被告分別於附件一所示傳票日期，不實填製支出證明單該等證明會計事項發生之會計憑證後，將意揚公司撥付為支付該等用途之款項，另挪供私用，核其所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪，又製作不實會計憑證之行為，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之罪屬於法規競合關係，應優先適用商業會計法第71條第1款論處，自不另論以業務登載不實罪。按刑法第55條牽連犯之規定廢除後，對於目前實務上以牽連犯處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。本件是以填製不實會計憑證而取得意揚公司撥付款項之持有，被告才能將之挪做私用侵占入己，可認二行為間有局部之同一性，按上說明，被告所犯上開2罪，核係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。就附件一所示侵占業務款項，各次行為時間上可明白區辨，且請領取得持有款項之緣由也不同，足認其犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。檢察官起訴書認為附件一所示的數次行為，均應論以接續犯之一罪，按上說明，尚有未當。
四、原審依被告之自白，適用簡式審判程序，並予以論罪科刑，固非無見。惟接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院105年度台上字第2468號判決要旨參照）。本件被告所犯業務侵占罪，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯。接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。被告既然是於附件一所示時間，填載支出證明單，才得以將各該取得持有之款項挪作己用，可見被告是分別起意先後為之，主觀上犯意各別，且各行為客觀上也可以明顯區分，按上說明，難認屬單一犯罪事實之接續實行，應論以數罪，始能充分評價本件不法，原審未察，遽認為接續犯之單純一罪，此部分認事用法，難謂妥適。又被告於本院審理時，業與告訴人意揚公司達成和解，並返還部分前揭不法侵占款項（此部分如後述），是本件的量刑基礎已有變更，且因為被告已有實際將部分不法所得返還，則有關不法所得應予沒收的認定，亦有所不同，原審就此等事實變更均未及審酌，亦有未當。被告上訴意旨，以前揭原審未及審酌的事實，指摘原審相關的量刑以及沒收的認定有所不當，非無理由，且原審判決另有前揭未合之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告不思以正當方式獲取所需，僅為滿足一己之私，即罔顧告訴人意揚公司信任，恣意以填製不實會計憑證之方式，將其業務上持有之款項侵占入已，缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取，但念及被告始終坦承犯行，且與告訴人意揚公司達成和解，並給付部分和解金額，有和解書可按（見本院卷第78至81頁），兼衡各該次行為所生危害輕重，並參酌被告於原審自述智識程度為大學畢業、現無業、需扶養年邁母親之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第120頁），以及告訴人意揚公司所陳因與被告達成和解，對於給予可易科罰金之刑度並無意見（見本院卷第76頁）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第50條第1項前段之規定，就所宣告均得易科罰金之各罪，定其應執行之刑及諭知易科罰金的折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其於審理時坦承犯罪，且積極與告訴人意揚公司和解，並給付部分賠償款項，堪認被告深表悔意，係一時短於思慮觸犯刑章，經此罪刑宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新，又為督促被告能依與告訴人意揚公司和解條件確實履行，參酌告訴人意揚公司之陳述意見，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告應依附件二所載內容支付告訴人意揚公司損害賠償，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。又刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並增訂第38條之1至第38條之3等規定，均自105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定。被告各次侵占所得款項，為未扣案之犯罪所得，而被告已與告訴人意揚公司達成和解，並給付91萬5,000元，尚餘50萬元，有前揭和解書及匯款執據可按（見本院卷第106、170頁）。是依刑法第38條之1第5項之規定，在上開已返還金額之範圍內，應無再予諭知沒收或追徵價額之餘地，因兩造並未言明上開給付之款項係針對何者之業務侵占行為，又因各罪不法所得金額不一，若以比例分配或平均分配等方式，將前揭金額拆解於各罪項下，勢必難以除盡而徒增計算之繁瑣，本院為求程序之明確、簡便，並從有利於被告之認定，認應就犯罪所得金額較高者（即附件一編號2、3所示）優先予以抵扣，未足部分（即附件一編號1、4、5所示），仍屬未扣案之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定，在各該項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件所宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之。又沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金，刑事訴訟法第473條第1項定有明文，足認犯罪所得應優先發還被害人，故被告若依本判決主文之緩刑所附條件而履行給付，於其已履行之部分即屬已實際合法返還被害，應予扣除而無庸再為沒收、追徵之執行，乃屬當然。又本件雖係被告提起上訴，然因原判決既有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，均併予說明。
六、不另為無罪諭知：檢察官起訴書認為被告前揭填載150萬元之預借款申請單，亦屬於不實填載會計憑證之行為。然依被告於偵查及審理時所述，均陳稱當時確有該等款項的支應需求，才會先填載該申請書預支款項等語，而卷內也無事證可以證明當時公司業務確無該等費用支出之必要，以被告當時綜攬公司全部業務之事實以觀，被告此部分之陳述，並非毫無可信之處，是檢察官此部分所指之犯罪事實尚屬不能證明，然依起訴書所載，認為此部分與前揭論罪科刑間有一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林俊廷偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 108 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。附表┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯罪名、應處之刑及沒收 │├──┼───────────┼───────────────┤│1 │如事實附件編號1所示 │沈明達犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │ │陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬││ │ │元沒收之，於全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼───────────────┤│2 │如事實附件編號2所示 │沈明達犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │（已於和解時發還此部分│陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │犯罪所得） │元折算壹日。 │├──┼───────────┼───────────────┤│3 │如事實附件編號3所示 │沈明達犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │（已於和解時發還此部分│陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │犯罪所得） │元折算壹日。 │├──┼───────────┼───────────────┤│4 │如事實附件編號4所示 │沈明達犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │（已於和解時發還部分犯│陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │罪所得21萬5,000元，尚 │元折算壹日。 ││ │餘12萬7,000元） │未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬柒││ │ │仟元沒收之，於全部或一部不能沒││ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼───────────┼───────────────┤│5 │如事實附件編號5所示 │沈明達犯業務侵占罪，處有期徒刑││ │ │陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │元折算壹日。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬參仟││ │ │元沒收之，於全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────────┴───────────────┘附件一┌──┬────┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│傳票日期│傳票號碼 │內容摘要│金額 │所附單據 │├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│1 │0000000 │0000000000│沖春節各│28萬元 │被告填具之支││ │ │ │廠商尾牙│ │出證明單、 ││ │ │ │禮金 │ │103年春節禮 ││ │ │ │ │ │金交際清單（││ │ │ │ │ │14家廠商） │├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│2 │0000000 │0000000000│沖加裝辦│35萬元 │被告填具之收││ │ │ │公室防水│ │/支證明單、 ││ │ │ │裝修工程│ │原林空間設計││ │ │ │等（第一│ │估價單 ││ │ │ │期） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│3 │0000000 │0000000000│沖加裝辦│35萬元 │被告填具之收││ │ │ │公室防水│ │/支證明單 ││ │ │ │裝修工程│ │ ││ │ │ │等（第二│ │ ││ │ │ │期） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│4 │0000000 │0000000000│沖加裝辦│34 萬 │被告填具之收││ │ │ │公室防水│2,000 元│/支證明單 ││ │ │ │裝修工程│ │ ││ │ │ │等（第三│ │ ││ │ │ │期） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│5 │0000000 │0000000000│沖#126等│9 萬 │被告填具之支││ │ │ │-客戶佣 │3,000 元│出證明單 ││ │ │ │金 │ │ │├──┴────┴─────┴────┼────┼──────┤│合計侵占金額 │141 萬 │ ││ │5,000 元│ ││ │ │ │└──────────────────┴────┴──────┘附件二（和解書，本院卷第78至81頁）