臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第697號上 訴 人即 被 告 吳美燕上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第717 號、106 年度易字第870 號，中華民國107 年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵續字第101 號；追加起訴案號：105 年度偵字第15744 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳美燕（下稱被告）犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（原判決附表二編號1 、2 、6 部分）、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（原判決附表二編號3 、5 部分）及刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（原判決附表二編號4 部分），共6 罪，就原判決附表二編號1 至6 所示各罪，依序分別量處有期徒刑2 年、10月、7月、1 年、7 月、1 年4 月，定應執行刑為有期徒刑3 年6月；並說明：被告就原判決附表二編號1 至6 各罪，分別獲取犯罪所得新臺幣（下同）3,011,177 元、612,975 元、181,500 元、92,176元、196,600 元、1,429,845 元，均屬未扣案之犯罪所得，應予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其僅是因經營不善而有部分遲延出貨之狀況，有陸續出貨至103 年6 、7 月間，並無詐欺之犯意云云。惟查，被告於原審及本院審理時，就原判決附表二所認定各編號所載被害人，有其向訂購禮券之日期、數量、金額等事實，已坦認不諱（原審卷第14頁背面、46頁背面，本院卷第69頁）。而就告訴人許瀚文於原判決附表二編號1 、①所示時間向被告訂購禮券並匯款1,876,500 元後，被告至10
3 年4 月5 日始就其中1,058,136 元部分出貨，其他部分均未出貨一節，業據被告於警詢、偵訊時供承不諱（偵字第00
000 號卷一第6 頁背面、96頁），核與證人許瀚文所證情節相符（偵字第22977 號卷一第14、215 頁），足認被告自10
3 年1 月間起，即有未如期出貨之狀況。其次，被告已有上開無法如期出貨之狀況，仍未將其商品拍賣網頁移除，且繼續向告訴人許瀚文、鍾俐敏、董行強、陳盈智、楊理中、蔡宜家等人（下稱告訴人許瀚文等6 人）兜售禮券，使告訴人許瀚文等6 人陷於錯誤，誤認被告猶能按時出貨，而於如原判決附表二所示各編號之日期向被告訂購如各該附表編號所示金額、數量之禮券之情，亦據證人許瀚文等6 人於偵訊時指述在卷（偵字第22977 號卷一第215 至216 、195 、229頁，他字第2342號卷第29至30頁，偵字第22977 號卷二第6至7 頁，交查字第1584號卷第7 頁），由上開證人所述，被告不僅主動向告訴人許瀚文推銷，稱可由許瀚文自行決定訂購數量，且向告訴人鍾俐敏稱尚有禮券可供訂購、復以LINE通訊軟體向告訴人董行強及陳盈智兜售禮券，又電話聯絡告訴人楊理中自稱持有禮券，問楊理中要不要買，並向告訴人蔡宜家稱「有券」，使蔡宜家陷於錯誤而下單。被告明知其於103 年1 月間已有無法完全履行交付禮券而有周轉不靈之狀況，仍積極向告訴人許瀚文等6 人推銷兜售禮券，使告訴人許瀚文等6 人誤信被告之履約能力而向被告訂購如原判決附表二所示金額之禮券，且均未獲履行，足認被告確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。被告上開所辯，無非事後卸責之詞，無足採信。
三、至被告雖稱有誠意告訴人許瀚文等6 人洽談和解，原審量刑過重云云，然被告始終未與告訴人許瀚文等6 人達成和解，業據告訴人楊理中、董行強於本院審理時陳述明確（本院卷第139 頁），且被告亦自承告訴人許瀚文等6 人不同意其先前提出按月償還2,500 元之和解方案（本院卷第168 頁），自無足據此認原審之量刑有何不當。況按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，造成被害人損失甚鉅，並考量被告未賠償被害人損害之犯後態度、素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。
四、從而，被告仍執前詞指摘原判決不當，顯非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王柏淨提起公訴、檢察官陳美華追加起訴，被告上訴，經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
關於刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪部分（即附表二編號4 部分），如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 108 年 8 月 2 日【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第717號
106年度易字第870號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳美燕 女 44歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○號居桃園市○鎮區○○路0段000巷000弄00
號上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第101號）及追加起訴（105年度偵字第15744號），本院判決如下：
主 文吳美燕犯如附表二所示之罪，各處如附表二「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
事 實吳美燕從事禮券買賣，其明知於民國103 年1 月間，已因經營不善而有虧損，個人陷入資金週轉困難，無法如期交付禮券與買家，竟仍意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，分別於如附表二所示時間，以在雅虎奇摩拍賣網站刊登販售禮券之拍賣網頁、主動以通訊軟體LINE傳送訊息或電話聯繫之方式，佯稱其仍可以優惠價格販售太平洋SOGO百貨公司、遠東百貨公司或大潤發量販店之禮券，致許瀚文、鍾俐敏、董行強、陳盈智、楊理中、蔡宜家（下稱許瀚文等
6 人）均陷於錯誤而向吳美燕訂購禮券，並陸續於附表二所示時間匯款如附表二所示金額至如附表一所示吳美燕之各該金融機構帳戶內。嗣吳美燕於103 年8 月間即避不見面，許瀚文等6 人始知受騙。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於準備程序中就證據能力均表示沒有意見而不予爭執（見本院105 年度訴字第717 號卷【下稱本院訴字卷】第14頁反面，本院106 年度易字第870 號卷【下稱本院易字卷】第17頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，復經本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本案待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告吳美燕固不否認有收取許瀚文等6 人所匯款如附表二所示購買禮券之價金，且確實未如期給付禮券給許瀚文等
6 人，惟矢口否認有何詐欺取財或加重詐欺取財之犯行，辯稱：之前我都有出貨，是後來禮券折數越來越高，我入不敷出，所以後來才沒辦法出貨，我也有告訴他們要陸續還他們錢，是他們不同意。我手邊的禮券其實一直有出貨給人家，我是到了7 月份才無法出貨，當時我有在網路上跟別人或外勞收購，一直在損益平衡，我有固定配合的賣家，但是他們的折數比較高，如果到最後真的沒有，我就會買折數比較高的禮券賣給他們云云。經查：
（一）被告從事禮券買賣，分別於如附表二所示時間，向許瀚文等6 人，分別以在雅虎奇摩拍賣網站刊登販賣禮券之拍賣網頁、主動以通訊軟體LINE傳送訊息或以電話聯繫等方式，與許瀚文等6 人約定購買太平洋SOGO百貨公司、遠東百貨公司或大潤發量販店之禮券，許瀚文等6 人遂向被告購買，並陸續於附表二所示時間匯款如附表二所示金額至如附表一所示被告之各該金融機構帳戶內，惟被告並未如期給付禮券等事實，分據證人許瀚文、鍾俐敏、董行強、陳盈智、楊理中、蔡宜家於警詢及偵查時證述在卷，並有如附表二「證據」欄所示各證據在卷可佐（詳細卷頁均分別詳見附表二「證據」欄所載），且為被告於本院準備程序所不爭執（見本院訴字卷第14頁反面、本院易字卷第46頁反面），是此部分事實，首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，否認有何詐欺取財或加重詐欺取財之犯行，惟：
⒈證人許瀚文與被告約定購買禮券，並於103 年1 月27日匯
款新臺幣（下同）1,876,500 元後，被告遲於103 年4 、
5 月方寄出此部分禮券與證人許瀚文，惟亦僅給付其中1,058,136 元，並未全額給付等節，業據被告於警詢及偵查中自陳在卷（見偵字22977 號卷㈠第6 頁反面、第96頁），核與證人許瀚文於警詢及偵查中之證述相符（見偵字22
977 號卷㈠第14頁、第215 頁），並有台北富邦商業銀行股份有限公司中壢分行103 年9 月23日北富銀中壢字第1030000046號函暨所附對帳單查詢在卷可參（見偵字第0000
0 號卷㈠第34頁反面），可徵被告於103 年1 月間，確已有無法如期交付禮券之情。被告辯稱係於103 年7 、8 月間始有經營不善、禮券遲給之情形（見本院訴字卷第54頁反面至55頁），當屬臨訟卸責之詞而不足採。
⒉又被告於103 年1 月間已有禮券無法如期交付之情形，卻
仍不斷向許瀚文等6 人兜售禮券，亦未將原刊登在奇摩拍賣網站上之商品拍賣頁面移除，致許瀚文等6 人誤以為被告禮券數量仍然充足，而陷於錯誤向被告訂購，並支付價金等節，有下列證據可資佐證：
⑴證人許瀚文於偵查中證稱：我從101 年8 月從雅虎拍賣下
標購買禮券，以前購買方式都是被告告訴我有多少數額禮券，我就購買多少禮券，直到103 年開始，我就說我要自己決定要購買多少禮券，被告稱她的公司和宇瞻科技公司有合作，可以大量訂購無限數額禮券，所以我1 個月都向被告下訂150 萬元禮券，後來103 年4 月24日被告沒有出貨後我就沒有下單，被告在沒有按時出貨後，仍繼續向我推銷，稱有禮券可以讓我下單訂購。被告以不實禮券來源，騙取我對她的信任等語（見偵字22977 號卷㈠第215 至
216 頁）。⑵證人鍾俐敏於偵查中證稱：103 年5 月20日我在雅虎拍賣
向被告下標購買183,000 元SOGO禮券，我當天就匯款到被告的郵局帳戶。103 年5 月23日、103 年5 月29日被告又打電話跟我說，他朋友還有禮券要我再訂購，所以103 年
5 月23日我又跟被告訂191,100 元禮券，103 年5 月29日我又跟被告訂購238,875 元禮券，我用網路在雅虎奇摩下標後分別轉帳至被告郵局帳戶。網路下單時本來有約定14天要出貨，在103 年6 月底被告應該要出貨給我，但被告開始編一些理由，被告說她會寄，並給我假的物流編號，我打去宅急便問，宅急便說沒有這個號碼，之後我就一直都沒有收到禮券，我就請被告退款，被告就說她再跟廠商問問看，一直都沒有給我禮券也沒有退款等語（見臺灣新竹地方檢察署103 年度他字第2342號卷【下稱竹檢他卷】第29至30頁）。
⑶證人董行強於警詢中指稱：我在103 年6 月20日下午5 時
20分許接到被告以通訊軟體LINE問我要不要購買SOGO百貨公司禮券15萬元，我就說好，於是我在同日晚間10時49分匯款136,500 元。103 年7 月1 日中午12時25分，再度接獲被告通訊軟體LINE通知有1 筆5 萬元大潤發禮券問我是否願意購買，我也答應說好，於日我在同日下午3 時會出第2 筆款項45,000元。但我未收到購買的禮券等語（見偵字22977 號卷第17至18頁）；於偵查中證稱：103 年6 月底，被告稱有一批SOGO和大潤發禮券要出售，預計103 年
7 月底會出貨，後來被告說她有寄出禮券，並給我看托運單的照片，但我發現托運單上並無戳章，103 年7 月底至
8 月8 日間我請被告把禮券寄給我，但被告都沒有寄出，我有用LINE跟被告聯絡，也有透過電話，問被告何時寄出，被告都推託等語（見偵字22977 號卷㈠第195 頁）。
⑷證人陳盈智於警詢中指稱：我分別在103 年6 月23日、10
3 年7 月10日向同一位奇摩拍賣賣家購買55,288元、36,888元的禮券，但她都沒有將禮券寄送過來等語（見偵字22
977 號卷第20頁）；於偵查中證稱：我向被告購買禮券，
103 年6 月23日匯款25,288元、30,000元，103 年7 月10日匯款16,888元、20,000元，但被告都沒有給我，被告稱颱風天沒有收件，但後來都不聯絡我，我與被告交易都是網路交易下單，後來交易熟了，被告直接用LINE或簡訊和我聯絡，103 年6 、7 月禮券都是被告跟我說她可以拿到更便宜的禮券問我要不要，我不疑有他就下單等語（見偵字22977 號卷㈠第229 頁）。
⑸證人楊理中於偵查中證稱：被告是在103 年7 月間打電話
給我，說她有大潤發及SOGO禮券，大潤發面額520 元的有
200 張，SOGO禮券共20萬元，問我要不要買，我就買了大潤發200 張，SOGO禮券買了10萬元，被告要求我匯款，理由是若我不匯款她無法去買禮券，這次完全沒有給禮券，也沒有退錢給我。被告跟我說禮券是向她公司買的，但實際上好像不是向公司買的等語（見偵字22977 號卷㈡第6至7頁）。
⑹證人蔡宜家於偵查中證稱：我每週購買1 至2 次，都是被
告跟我說有券時我才下訂單，我直接在LINE下訂單等語（見臺灣臺南地方法院檢察署104 年度交查字第1584號卷第
7 頁），併觀諸被告與證人許瀚文、董行強、蔡宜家之通訊軟體LI NE 對話紀錄（頁數詳如附表二「證據」欄），被告於103 年1 月後確仍有向證人許瀚文、董行強、蔡宜家主動兜售禮券之舉，亦核與證人許瀚文、鍾俐敏、董行強、陳盈智、楊理中證述之情節一致，益徵上開證人之證述當屬事實。
⑺復稽之以證人何佩珊於偵查中證稱：我大約是101 年開始
與被告交易禮券，陸續交易1 、2 年，被告每次與我的交易金額大約都至少20、30萬元左右。被告剛開始都網路下標，後來就用打電話的方式跟我購買，但被告在103 、10
4 年間沒有跟我交易，就算有也是在103 年年初。被告主要都是跟我買SOGO、大潤發禮券，我跟被告交易都正常，我收到被告的匯款才會出貨。101 年至103 年間，禮券折數是往上漲，大潤發的禮券通常折數大約在97折，後來往上漲成97.5折，SOGO禮券詳細折數我忘記了，但我記得SOGO禮券漲價程度比大潤發還高，大約成長1 ％，例如96折變97折等語（見偵字22977 號卷第251 至252 頁），是由證人何佩珊上開證述，可認101 年至103 年間禮券收購折算雖有上調漲，然波動幅度不高。況被告既係先向許瀚文等人收取相關款項後再行向他人收購禮券，再予以轉售。則被告本可掌握成本變動狀況將本求利，且已先收取款項，當不致於有週轉不靈而無法出貨之情形發生。
⑻復參以證人蔡宜家於偵查中證稱：被告販售大潤發和遠東
百貨禮券，大潤發禮券賣9 折、遠東禮卷是賣91折。如果我自己去大潤發網站上面看，是100 萬打96或97折，每張面額是500 元；遠東百貨我則沒有詢問過，但我看新光三越、遠百或大潤發幾乎都是100 萬以上，也都不會有95折。對方說他們公司有與廠商配合，所以可以拿到這麼便宜。如果吳美燕已經賠錢為何還可以賣我大潤發9 折，大遠百91折，103 年4 月至6 月還一直叫我匯錢給他，且在網路上還刊登廣告等語（見臺灣臺南地方檢察署104 年度交查字第356 號卷第3 頁，臺灣臺南地方檢察署104 年度交查字第1584號卷第4 頁），亦可徵被告所販售之禮券遠低於一般市價，而被告若已出現經營不善而有虧損之情形，本應隨成本調漲價格，然被告卻仍持續販售遠低於一般市價之禮券，時間長達數月，且每次交易價額均動輒數萬元數十萬元不等，此顯與一般商業交易之常情相違，亦可佐被告以此作為取得資金用以補足前客戶禮券缺口之方式。⑼又參以證人許瀚文、楊理中上開證述被告陳稱其禮券來源
為公司等情（詳如上開⑴⑵所述內容），併觀諸被告與董行強、蔡宜家之通訊軟體LINE對話紀錄，被告亦堅稱其禮券來源為「廠商」等節（見偵字第22977 號卷㈠第114 至
124 頁，臺灣臺南地方檢察署104 年度交查字第1584號卷第96至122 頁），然佐以被告於本院準備程序時自陳：向被害人說的「廠商」是指供應給我禮券的人，之前我都是向公司同事收購，後來我也在網拍跟人家收購；而向被害人說「會計」要求匯款，亦僅係想要買家快點付錢的說詞（見本院訴字卷第55頁），顯見被告並無穩定之禮券來源，而被告是否有穩定之禮券來源、禮券來源是否合法，此屬交易之重大事項，本即會相當程度影響購買者購買意願，然被告欲博取被害人之信任，仍以上開虛偽言詞矇騙被害人，此亦已影響被害人等人評估、決定是否購買禮券之意願。
⒊綜上互核，被告既經營禮券販售，對禮券之成本、利潤應
甚為敏銳，當所經營之事業出現虧損時，即產生資金缺口，客戶所給付之款項，無法購得應給付予客戶之禮券，將造成無法出貨，連鎖反應之下，後客戶所給付之款項，用於補足前客戶之禮券缺口，被告就此絕難諉稱全無認識。而被告明知上情，本應調整經營方向，管控成本，避免虧損擴大，亦應將原拍賣網頁下架，避免不知情消費者仍持續下標購買，然被告竟為彌補資金缺口，明知自103 年1月間起，自身財務已然不佳，無法履約交付禮券，仍利用客戶過往交易之信賴，刻意隱瞞其已陷入週轉困難之資訊，仍以遠低於市價之價格，主動向許瀚文、鍾俐敏、董行強、楊理中、蔡宜家兜售禮券，亦未將原拍賣網頁移除而持續經營網路拍賣，使許瀚文等人誤以為被告資金充裕，且有能力取得低於市價之禮券，而陷於錯誤，仍向被告購買禮券，並先支付價金，嗣被告未給付禮券之金額累積高達上百萬元，其不法所有意圖及詐欺犯行甚為明確。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於附表編號1 、2 、6 部分所示行為後，刑法第339 條第1 項規定已於103 年6 月18日修正公布、施行，並自同年月20日起生效。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，另同時增訂刑法第339 條之4 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」之規定。經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1,000 元以下罰金（依刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段即3 萬元）」提高為「科或併科50萬元以下罰金」，並新增刑法第339 條之4 第1 項所列各款有關加重處罰犯刑法第339 條之事由，經比較新舊法，就附表編號1 、2 、6 部分自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。
（二）按刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院106 年度台上字第358 號、107 年度台上字第846 、90
7 號判決意旨可供參考）。查，就附表編號4 部分，被告於103 年1 月間已有禮券無法如期交付之情形，卻未將原刊登在奇摩拍賣網站上之商品拍賣頁面下架，致陳盈智誤以為被告手邊禮券仍然充足而因此下標購買，縱其前後有與被告以電話、通訊軟體LINE、簡訊聯繫，甚或被告有以電話、通訊軟體LINE、簡訊再兜售禮券之行為，仍應論以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
（三）核被告就附表二編號1 、2 、6 部分所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就附表二編號3 、5所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取罪；就附表二編號4 所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
（四）被告向附表二編號1 至4 、6 所示各該被害人多次實施詐術，致各該被害人陷於錯誤而多次匯款，各係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各為接續犯。被告所犯附表二編號1 至6 所示詐欺取財犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告為一己之利，明知已因經營不善而有虧損，個人資金週轉陷入困難，無法如期交付禮券與買家，竟隱瞞上開交易重要資訊，仍在雅虎奇摩拍賣網站刊登販售禮券之拍賣網頁、主動以通訊軟體LINE傳送訊息或電話聯繫之方式持續販售禮券，致被害人等人誤以為被告禮券數量充足，而陷於錯誤向被告購買，並隨即匯款至被告之帳戶內，嗣後卻未如期取得禮券，因此受有財產上損害甚鉅，且被告犯後仍飾詞否認，未見悔意，又事發迄今遲未賠償被害人所受財產損失，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、及被害人所受損失金額等一切情況，分別量處如附表二「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如
主文所示。
三、沒收：
（一）關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第
2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自10
5 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於
105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查，被告以前揭方式施用詐術，致被害人陷於錯誤而匯款至被告如附表一所示金融各帳戶內（詳如附表二所示），且並未如期給付禮券或返還款項，此部分詐欺所得即屬被告之犯罪所得，是就被告所犯附表二所示各次犯行之犯罪所得計算如下：
⒈就附表二編號1 所示犯行之犯罪所得為3,011,177 元（計
算式：1,876,500 元－1,058,136 元【已出貨部分】＋191,100 元＋286,650 元＋286,650 元＋900,000 元＋288,
225 元＋240,188 元）。⒉就附表二編號2 所示犯行之犯罪所得為612,975 元（計算式：183,000 元＋191,100 元＋238,875 元）。
⒊就附表二編號3 所示部分犯行之犯罪所得為181,500 元（計算式：136,500 元＋45,000元）。
⒋就附表二編號4 所示犯行之犯罪所得為92,176元（計算式：25,288元＋30,000元＋16,888元＋20,000元）。
⒌就附表二編號5 所示犯行之犯罪所得為196,600 元。
⒍就附表二編號6 所示犯行部分，稽之以證人蔡宜家於警詢
中證稱：我沒有收到被告寄的禮券，我有用電話及LINE催討，但被告只退還190,000 元等語（見臺灣臺南地方檢察署104 年度交查字第767 號卷第21頁），可認被告已返還其中190,000 元款項，是被告此部分犯罪所得為1,429,84
5 元。（計算式：324,870 元－178,880 元【已出貨部分】＋180,000 元＋374,550 元＋210,210 元＋162,435 元＋366,660 元＋180,000 元－190,000 元【被告退還部分】）。
⒎上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前
段、第3 項規定於被告所犯如附表二所示各次犯行項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第339 條第1 項、第339 條之4 第1 項第1款、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第
1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官陳美華追加起訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳布衣法 官 王星富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞中 華 民 國 107 年 12 月 10 日附表一：
┌──┬─────────────────────┐│編號│金 融 機 構 名 稱 及 帳 號│├──┼─────────────────────┤│ 1 │台北富邦商業銀行中壢分行 ││ │帳號000-000000000000號 │├──┼─────────────────────┤│ 2 │中華郵政股份有限公司竹北郵局 ││ │帳號000-00000000000000號 │└──┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────────────┬───────────────────┬───────────┐│編號│ 被害人 │ 詐欺時間 │ 詐欺方式 │ 匯款時間、金額及匯入帳號 │證 據│宣 告 刑││ │（告訴人）│ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 1 │ 許瀚文 │103 年1 月│吳美燕以通│①於103 年1 月27日匯款1,876,50│①許瀚文於警詢及偵查時之證述（見偵字第│吳美燕犯詐欺取財罪，處││（起│ │間起至同年│訊軟體LINE│ 0 元至被告所有之附表一編號1 │ 22977 號卷㈠第13至15頁、第215 至216 │有期徒刑貳年。 ││訴書│ │4 月間止 │與許瀚文接│ 帳戶（註：其中1,058,136 元有│ 頁）。 │未扣案犯罪所得新臺幣參││附表│ │ │洽 │ 出貨）。 │②台北富邦商業銀行股份有限公司中壢分行│佰零壹萬壹仟壹佰柒拾柒││編號│ │ │ │②於103 年2 月13日匯款191,100 │ 103年9月23日北富銀中壢字第0000000000│元沒收，於全部或一部不││1） │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│ 號函暨所附吳美燕之帳戶開戶資料及對帳│能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ 戶。 │ 單查詢（見偵字第22977 號卷㈠第29、31│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │③於103 年3 月5 日匯款286,650 │ 至37頁）。 │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│③許瀚文之合作金庫銀行存摺封面暨內頁交│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 易明細資料（見偵字第22977 號卷㈠第63│ ││ │ │ │ │④於103 年3 月14日匯款286,650 │ 至66頁）。 │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│④許瀚文之拍賣網站網頁資料及交易清單（│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 見偵字第22977 號卷㈠第68至70頁）。 │ ││ │ │ │ │⑤於103 年3 月28日匯款900,000 │⑤許瀚文與被告之通訊軟體LINE對話紀錄（│ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│ 見偵字第22977 號卷㈠第71至72頁、第12│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 4 至157 頁、第219 至228 頁）。 │ ││ │ │ │ │⑥於103 年4 月23日匯款288,225 │ │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│ │ ││ │ │ │ │ 戶。 │ │ ││ │ │ │ │⑦於103 年4 月24日匯款240,188 │ │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號1 帳│ │ ││ │ │ │ │ 戶。 │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 2 │ 鍾俐敏 │103 年5 月│吳美燕在雅│①於103 年5 月20日匯款183,000 │①鍾俐敏於警詢及偵查時之證述（見偵字第│吳美燕犯詐欺取財罪，處││（起│ │ │虎奇摩拍賣│ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 22977 號卷第16頁正反面，臺灣桃園地方│有期徒刑拾月。 ││訴書│ │ │網站刊登販│ 戶。 │ 檢察署103 年度他字第2342號卷第3 至4 │未扣案犯罪所得新臺幣陸││附表│ │ │售禮券之拍│②於103 年5 月23日匯款191,100 │ 頁、第29至32頁，偵字第22977 號卷㈠第│拾壹萬貳仟玖佰柒拾伍元││編號│ │ │賣網頁 │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 19 7至198 頁）。 │沒收，於全部或一部不能││2） │ │ │ │ 戶。 │②中華郵政股份有限公司103 年9 月16日儲│沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │③於103 年5 月30日匯款238,875 │ 字第1030169011號函暨所附吳美燕之帳戶│追徵其價額。 ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 開戶資料及客戶歷史交易清單（見偵字第│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 22977 號卷㈠第30、38、44頁）。 │ ││ │ │ │ │ │③鍾俐敏之中華郵政帳戶存摺封面暨內頁交│ ││ │ │ │ │ │ （見偵字第22977 號卷㈠第77至78頁）。│ ││ │ │ │ │ │④鍾俐敏之拍賣網站網頁資料（見偵字第22│ ││ │ │ │ │ │ 977號卷㈠第199至205頁背面）。 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 3 │ 董行強 │①103 年6 │吳美燕以通│①於103 年6 月20日（起訴書附表│①董行強於警詢及偵查時之證述（見偵字第│吳美燕犯詐欺取財罪，處││（起│（告訴） │ 月20日下│訊軟體LINE│ 載為6 月22日，應予更正）匯款│ 22977 號卷㈠第17至18頁、第195 至196 │有期徒刑柒月。 ││訴書│ │ 午5 時20│與董行強接│ 136,500 元至被告所有之附表一│ 頁）。 │未扣案犯罪所得新臺幣拾││附表│ │ 分許 │洽 │ 編號2帳戶。 │②中華郵政股份有限公司103 年9 月16日儲│捌萬壹仟伍佰元沒收，於││編號│ │②103 年7 │ │②於103 年7 月1 日匯款45,000元│ 字第1030169011號函暨所附吳美燕之帳戶│全部或一部不能沒收或不││3） │ │ 月1 日中│ │ 至被告所有之附表一編號2 帳戶│ 開戶資料及客戶歷史交易清單（見偵字第│宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ 午12時25│ │ 。 │ 22977 號卷㈠第30、38、45至46頁）。 │額。 ││ │ │ 分許 │ │ │③董行強之中華郵政ATM 交易明細表（見偵│ ││ │ │ │ │ │ 字第22977號卷㈠第85頁）。 │ ││ │ │ │ │ │④董行強與被告之通訊軟體LINE對話紀錄（│ ││ │ │ │ │ │ 見偵字第22977 號卷㈠第114 至124 頁）│ ││ │ │ │ │ │ 。 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 4 │ 陳盈智 │①103 年6 │吳美燕在雅│①於103 年6 月23日匯款25,288元│①陳盈智於警詢及偵查時之證述（見偵字第│吳美燕以網際網路對公眾││（起│ （告訴） │ 月23日 │虎奇摩拍賣│ 至被告所有之附表一編號2 帳戶│ 22977 號卷㈠第20至21頁、第229 至230 │散布而犯詐欺取財罪，處││訴書│ │②103 年7 │網站刊登販│ 。 │ 頁）。 │有期徒刑壹年。 ││附表│ │ 月10日 │售禮券之拍│②於103 年6 月23日匯款30,000元│②中華郵政股份有限公司103 年9 月16日儲│未扣案犯罪所得新臺幣玖││編號│ │ │賣網頁 │ 至被告所有之附表一編號2 帳戶│ 字第1030169011號函暨所附吳美燕之帳戶│萬貳仟壹佰柒拾陸元沒收││4、5│ │ │ │ 。 │ 開戶資料及客戶歷史交易清單（見偵字第│，於全部或一部不能沒收││） │ │ │ │③於103 年7 月10日匯款16,888元│ 22977 號卷㈠第30、38、45至46頁）。 │或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ 至被告所有之附表一編號2 帳戶│③陳盈智與被告之手機簡訊通訊紀錄（見偵│其價額。 ││ │ │ │ │ 。 │ 字第22977 號卷㈠第231 至236 頁）。 │ ││ │ │ │ │④於103 年7 月10日匯款20,000元│④陳盈智之拍賣網站網頁資料（見偵字第22│ ││ │ │ │ │ 至被告所有之附表一編號2 帳戶│ 977號卷㈠第237至240頁）。 │ ││ │ │ │ │ 。 │⑤陳盈智之帳戶存摺內頁交易明細資料（見│ ││ │ │ │ │ │ 偵字第22977 號卷㈠第241 至242 頁）。│ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 5 │ 楊理中 │103 年7 月│吳美燕以電│於103 年7 月11日匯款196,600 元│①楊理中於警詢及偵查時之證述（見偵字第│吳美燕犯詐欺取財罪，處││（起│（告訴） │8 日 │話與楊理中│至被告所有之附表一編號2 帳戶。│ 22977 號卷㈠第23頁正反面，偵字第2297│有期徒刑柒月。 ││訴書│ │ │接洽 │ │ 7號卷㈡第6 至7 頁）。 │未扣案犯罪所得新臺幣拾││附表│ │ │ │ │②中華郵政股份有限公司103 年9 月16日儲│玖萬陸仟陸佰元沒收，於││編號│ │ │ │ │ 字第1030169011號函暨所附吳美燕之帳戶│全部或一部不能沒收或不││6） │ │ │ │ │ 開戶資料及客戶歷史交易清單（見偵字第│宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ 22977 號卷㈠第30、38、46頁）。 │額。 ││ │ │ │ │ │③楊理中之中華郵政存款人收執聯（見偵字│ ││ │ │ │ │ │ 第22977號卷㈠第89頁）。 │ ││ │ │ │ │ │④楊理中之拍賣網站網頁資料（見偵字第22│ ││ │ │ │ │ │ 977號卷㈠第90頁）。 │ ││ │ │ │ │ │⑤楊理中與被告之手機簡訊通訊紀錄（見偵│ ││ │ │ │ │ │ 字第22977 號卷㈠第91頁）。 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼───────────────────┼───────────┤│ 6 │ 蔡宜家 │103 年4 月│吳美燕以通│①於103 年4 月18日匯款324,870 │①蔡宜家於警詢及偵查時之證述（見臺灣臺│吳美燕犯詐欺取財罪，處││（追│（告訴） │間起至103 │訊軟體LINE│ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 南地方檢察署104 年度交查字第767 號卷│有期徒刑壹年肆月。 ││加起│ │年5月間止 │與蔡宜家接│ 戶（註：其中178,880 元有出貨│ 第20至21頁；臺灣臺南地方檢察署104 年│未扣案犯罪所得新臺幣壹││訴書│ │ │洽 │ ）。 │ 度交查字第356 號卷第3 頁正反面；臺灣│佰肆拾貳萬玖仟捌佰肆拾││） │ │ │ │②於103 年5 月2 日匯款180,000 │ 臺南地方檢察署104 年度交查字第1584號│伍元沒收，於全部或一部││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 卷第3 頁反面至4 頁、第7 頁正、反面）│不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ 戶。 │ 。 │時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │③於103 年5 月6 日匯款374,550 │②中華郵政股份有限公司103 年9 月16日儲│ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 字第1030169011號函暨所附吳美燕之帳戶│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 開戶資料及客戶歷史交易清單（見偵字第│ ││ │ │ │ │④於103 年5 月12日匯款210,210 │ 22977 號卷㈠第30、38、43至45頁）。 │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│③蔡宜家之中華郵政ATM 交易明細表11張（│ ││ │ │ │ │ 戶。 │ 見南檢他字第5314號卷第4至5頁背面）。│ ││ │ │ │ │⑤於103 年5 月16日匯款162,435 │④蔡宜家之帳戶存摺內頁交易明細資料（見│ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 南檢交查字第767號卷第7至11頁）。 │ ││ │ │ │ │ 戶。 │⑤蔡宜家與吳美燕之通訊軟體LINE通聯記錄│ ││ │ │ │ │⑥於103 年5 月27日匯款366,660 │ （見南檢交查字第1584號卷第96至122頁）│ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ 。 │ ││ │ │ │ │ 戶。 │ │ ││ │ │ │ │⑦於103 年6 月13日匯款180,000 │ │ ││ │ │ │ │ 元至被告所有之附表一編號2 帳│ │ ││ │ │ │ │ 戶。 │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴───────────────┴───────────────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。