臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第612號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張鳳桂選任辯護人 吳挺絹律師被 告 顏國峯上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1588號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6110號、第6115號、第15693 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張鳳桂犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
顏國峯犯重利罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾參萬捌仟壹佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
顏國峯被訴行使偽造私文書、詐欺取財未遂部分，無罪。
事 實
一、張鳳桂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自民國106 年1 月6 日起，以臉書為媒介，刊登：「第一周保證6萬（新臺幣、下同）」、「三個月不加開銷讓你戶頭多存20萬」、「過年想要有超過6 位數紅包的私訊我」、「這周帶出一位新人單週收入破7 萬了」、「2 個月培育月入20者」、「我教你每天睡到自然醒又高薪的方法」、「帶你出國、帶你買車、一年內帶你入住帝寶」、「關於一個18歲女生白手起家即將入主賓士C300的故事有興趣嗎」、「保障第一個月6 萬」、「GT系統讓18歲的我高單月收入22」、「三個月20萬計畫」、「月獲利25% 0 風險，穩定」等語，向不特定多數人虛稱自己有手法可使人每月賺取高額報酬，並與大筆現金、名車合照，以誘惑有意投資者，另提供「0000-000000 」LINE帳號供人聯絡。李金翰於106 年7 月9 日，見張鳳桂上開臉書訊息，遂與張鳳桂聯繫，張鳳桂向李金翰佯稱：可透過直銷投資方式獲取暴利，若投資250 萬元，1 年後可獲利300 萬元云云，李金翰因年紀尚輕、涉事未深而陷於錯誤，即表達投資之意，然手頭不便無足額金錢可供投資，張鳳桂乃陪同李金翰至新北市○○區○○路0 段00號顏國峯所經營之大鑫租賃企業社，介紹李金翰認識顏國峯，李金翰向顏國峯洽商借款事宜，顏國峯基於重利之單一犯意，趁李金翰輕率、無經驗，採預扣利息方式，於同年7 月10日、7 月24日、8 月8 日，共交付230 萬元現金予李金翰，再由李金翰簽立借據，並簽發面額50萬元、400 萬元、
100 萬元共計550 萬元之本票3 張，另以其名下新北市○○區○○路○○巷○ 號2 樓房屋及坐落基地應有部分（下稱訟爭房地）為擔保品，設定抵押權登記。李金翰取得現款230 萬元連同自備之款項共250 萬元，交付予張鳳桂，張鳳桂得款後，用以償還個人債務及生活開銷，不曾用於投資。李金翰因無投資紅利收入，在支付利息4 萬元後，無法再支付高利貸本息，迫不得已，於同年10月13日，與顏國峯協議，簽訂不動產買賣契約書，以700 萬元之代價，出售訟爭房地予顏國峯，以抵付本件高利貸本息，顏國峯以週年利率923%以上之暴利，取得與原本顯不相當之利息。同年11月7 日，李金翰收受洪百合代書簡訊通知，得知訟爭房地正送件辦理過戶，心情低落，翌日在訟爭房屋，以簡訊留下遺書，再以電線縊頸而窒息身亡，李金翰之母親李秋芬始發現上情。再越1 日（11月9 日），訟爭房地所有權過戶手續辦理完竣，移轉至顏國峯名下。
二、案經李秋芬訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於上訴人即被告張鳳桂詐欺部分㈠認定被告張鳳桂犯罪之證據及理由
⒈被告張鳳桂於聲押庭、原審及本院均坦承詐欺犯行不諱，
並於本院108 年3 月14日第一次準備程序，陳稱：檢察官起訴被告張鳳桂詐騙250 萬元金額是正確的（本院卷第80頁）。
⒉李金翰遭被告張鳳詐騙，誤以為得以直銷投資方式獲取暴
利，後無力支付高利貸，自殺身亡，經告訴人即被害人李金翰母親李秋芬、證人李進誠、李楊淑華於偵查中證述無訛，並有李金翰相驗屍體證明書可參。
⒊此外，復有被告張鳳桂之臉書頁面、被告張鳳桂與被害人
李金翰之LINE對話紀錄譯文及翻拍照片、李金翰遺書簡訊等可資佐證。
⒋綜上，被告張鳳桂自白，與客觀事證相符，是本件詐欺取財犯行，足以認定。
㈡論罪之說明
被告張鳳桂在臉書散布投資訊息，雖以網際網路為工具，然觀其所散布之內容，僅表示可快速致富，並未言明投資標的、金額等訊息，尚需另行私下與被告張鳳桂聯繫、洽談，而被害人李金翰係瀏覽相關訊息，再以LINE私訊與被告張鳳桂聯繫、洽詢投資訊息，因而陷於錯誤，交付資金，核與網路詐欺犯罪之多數性、不特定性之要件有別。是被告張鳳桂所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢原判決之評斷
原審以被告張鳳桂罪證明確，斟酌ㄧ切情狀，量處有期徒刑
1 年，並沒收、追徵未扣案之犯罪所得250 萬元，固非無見，然查，科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形及犯後是否有隱匿或處分名下財產之情形在內（最高法院95年度台上字第6447號判決參看）。被告張鳳桂在本院繫屬期間，於108 年3 月21日、4 月10日、4 月29日、6月13日，依序支付7 萬元、1 萬元、1 萬元、4 萬元合計13萬元予告訴人李秋芬，並於108 年7 月3 日審判庭當庭給付11萬元予告訴代理人周佳弘律師收受，總計給付24萬元，另被告張鳳桂邀其父親張國欽為連帶保證人，於108 年7 月16日，與告訴人李秋芬成立和解，願連帶賠付300 萬元，扣除前已給付24萬元，其餘276 萬元自108 年8 月起分60期按月支付4 萬6,000 元，告訴人李秋芬並表示同意法院宣告緩刑，此有和解書在卷可以為證（本院卷第164頁至第170頁），原審未及審酌被告張鳳桂積極與告訴人李秋芬洽談和解之犯後態度，量刑之基礎已有所變更，另被告張鳳桂既已賠償被害人家屬24萬元，原審諭知沒收犯罪所得250 萬元，自屬難以維持，被告張鳳桂上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判，而檢察官以被告張鳳桂雖多次表達願意和解之意，卻未為任何賠償，認原審量刑過輕，其請求之客觀因素已不存在，其上訴難謂有理。
㈣量刑之說明
本院審酌被告張鳳桂為國小畢業，教育程度不高，在本案犯罪之時，年甫18歲，少不更事，向被害人李金翰謊稱可輕易賺取高額報酬，在取得250 萬元後，不曾用於投資，僅作為償還個人債務及日常生活花費，致被害人李金翰無紅利收入，經濟窘迫，先變賣父親所留遺產，愧對家人，終而輕生，造成被害人家屬無法彌補之傷痛，兼衡其犯後坦承犯行，家庭經濟狀況勉持，現已實際賠償告訴人李秋芬24萬元，其餘本息276 萬元邀人作保、計畫分期給付，力謀彌補過錯，有悔改之意，及其他一切情狀，量處有期徒刑10月。
㈤沒收之說明⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第
1 項定有明文，如犯罪所得已實際合法發還被害人，基於沒收乃類似不當得利之衡平措施，犯罪行為人已無不當得利，同條第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。被告張鳳桂向被害人李金翰行騙詐得250 萬元，其中24萬元於本院審理期間，業已償還告訴人李秋芬，此部分不再宣告沒收或追徵，其餘犯罪所得226 萬元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉最高法院108 年台上字第672 號判決指出：「基於任何人不
得保有不法行為之獲利原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由沒收犯罪利得法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1 項規定聲請發還，方為衡平。」被告張鳳桂就犯罪所得全部數額250 萬元，雖與告訴人李秋芬成立和解，但實際僅償還其中24萬元，其餘226 萬元尚未實際全數償付，被害人家屬之合法財產秩序狀態顯未因和解而完全回復，本院自應就被告張鳳桂所得其餘款項226 萬元，諭知沒收、追徵。
㈥不予宣告緩刑之說明
刑法第74條第1 項規定，犯罪行為人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（第1 款），或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（第2 款），如受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有暫不執行為適當，得宣告2年以上5 年以下之緩刑。此所稱「5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年11月25日第18次刑事庭會議決議參看）。被告張鳳桂前因持有第二級毒品（大麻），經原審法院於107 年9 月25日以107 年度簡字第5621號判決有期徒刑6 月（得易科罰金），依法已告確定，此有本院被告前案紀錄表可參，則本院宣判之時，被告張鳳桂5 年之內因故意犯罪受有期徒刑之宣告，依法不得宣告緩刑。被告張鳳桂及告訴人李秋芬請求准予緩刑之宣告，礙難准許。
二、關於被告顏國峯重利部分㈠認定被告顏國峯犯罪之證據及理由
⒈被告顏國峯於聲押庭、原審及本院坦承重利犯行不諱，並
有大鑫租賃國際開發招攬名片、借據2 張、款項交付確認單2 張、本票3 張、建物登記第二類謄本、不動產買賣契約書附卷可證。
⒉消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，如以巧取利益之方式，預扣利息，則以實際交付之金額，作為本金，不得將所預扣之利息併入本金計息（最高法院29年上字第1306號民事判決、最高法院63年12月3 日63年度第6 次民庭庭推總會決議參看）。本件高利貸雙方授受之實際金額為何，告訴人方面及被告顏國峯前後陳述不一。證人即李金翰之嬸母李楊淑華，在偵查庭表示其查詢結果為320 萬元（第7844號他字卷第439 頁），告訴代理人周佳弘律師在偵查庭則稱為350 萬元（第7844號他字卷第443 頁）；被告顏國峯於107 年2 月7 日偵查庭表示：「3 張本票面額是550 萬元，我借250 萬元給李金翰，實際就是250 萬元。」（第6110號偵卷第134 頁），於
107 年2 月8 日聲押庭表示：「被害人過世後，我有跟張鳳桂說李金翰有收250 萬元。」（原審聲羈卷第41頁），於107 年3 月19日偵查庭表示：「預扣2%利息、共交付
245 萬元。」（第6110號偵卷第166 頁），檢察官以被告顏國峯放高利貸金額為250 萬元，提起公訴，被告顏國峯於原審2 度承認檢察官起訴之犯罪事實，不爭執貸放之金額，本院108 年3 月14日準備程序，被告顏國峯則表示：
「（李金翰到底拿多少現金？）245 萬元。」（本院卷第80頁）。本院為查明真相，特命雙方確認並提出相關資料，嗣於108 年3 月21日準備程序，告訴代理人周律師答以：「350 萬當初是聽家屬轉述，好像李金翰之前有提過，但實際上我們不曉得李金翰拿到多少，我們也沒有物證可供參考。」（本院卷第94頁）；被告顏國峯則表示：「第
1 筆實際給付46萬元，我收到利息4 萬元；第2 筆實際給付138 萬元，第3 筆實際給付46萬元，我沒收到利息。」（本院卷第81頁），法官提示偵字第6110號卷第166 頁，追問：「依你所述，你才交付230 萬元。你（偵查中）表示，對方收了245 萬元。究竟實情如何？」被告顏國峯答以：「是230 萬元。（那為何以前陳述245 萬元？）當時記錯，（你曾2 次陳述245 萬元？）我有回去翻筆記，有再確認過。」受命法官請被告顏國峯再行確認，被告顏國肯定答以：「是230 萬。之前陳述，是沒記清楚，也未查證。」（本院卷第94頁）。有關實際借貸之金額，唯有雙方當事人最瞭解，然其中李金翰業已死亡，被告顏國峯則翻閱資料加以確認，本院因無其他證據供參，故以被告顏國峯所述230 萬元為借貸之本金。
⒊依卷內書面資料，被害人李金翰向被告顏國峯借款所簽立
之借據2 張、款項交付確認單2 張、CH0000000 號、CH0000000 號、CH0000000 號本票3 張（第7604號他字卷第126 至第137 頁），均未記載清償日或到期日，又李金翰所有之訟爭房地，在建物登記第二類謄本「建物他項權利部」欄，雖記載設定擔保債權總金額為50萬元、400 萬元、100 萬元，仍未註記清償日期、利息、遲延利息、違約金等還款約定事項（第7604號他字卷第83頁、第85頁），故本院以雙方所訂訟爭房地700 萬元作價抵付本件高利貸之日期，即106 年10月13日，作為本件高利貸之清償日、結算日。
⒋依訟爭房地不動產契約約定之結算日，本件第1 筆借貸，
實際本金為46萬元，自106 年7 月10日至同年10月12日（10月13日還款當日不計利息，下同），借貸95天；第2 筆借貸，實際本金為138 萬元，自106 年7 月24日至同年10月12日，借貸81天；第3 筆借貸，實際本金為46萬元，自
106 年8 月8 日至同年10月12日，借貸66天。被告顏國峯放貸之本金為230 萬元，以實際支付本金金額、借貸日數、回收利息470 萬元等計算結果，年利率高達923.1058%，如加上李金翰所支付之4 萬元，其週年利率更高，超過民間利率數十倍，被告顏國峯顯屬取得與原本不相當之重利。
⒌綜上，被告顏國峯本件重利犯行，委可認定。
㈡論罪之說明⒈核被告顏國峯所為，係犯刑法第344 條第1 項之重利罪。
⒉告訴代理人周律師於本院辯論庭表示，被告顏國峯所為應
論以重利3 罪。因李金翰投資250 萬元而向被告顏國峯1次借貸230 萬元，被告顏國峯分3 次支付，係基於同一之重利犯意而為，應僅論以單純1 罪。告訴代理人周律師指被告顏國峯應以重利3 罪論處，容有誤會。
㈢原判決之評斷
本院基上事證，認原審以被告顏國峯罪證明確，援引刑法第
344 條第1 項規定，論以重利罪，固非無見，然刑之量定，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，在裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。如前所述，被告顏國峯貸予被害人李金翰之金額為230 萬元，在短短2 、3 個月，即以價值
700 萬元之訟爭房屋抵付本息，取得至少470 萬元之利息，利率高達923%以上，駭人聽聞，與吸血鬼無異，使被害人李金翰傾家蕩產，終致自殺身亡，被告顏國峯於悲劇發生後，在另案民事訴訟期間，一再謊稱其放貸550 萬元，仍圖謀訟爭房地產權，雖告訴人李秋芬嗣後買回訟爭房地，被告顏國峯猶收取280 萬元，超過放貸金額50萬元，毫不手軟，本院準備程序終結後，相隔3 個月，始訂期辯論，提供雙方和解空間，被告顏國峯置若罔聞，仍不為所動，無意撫平被害人李金翰家屬心痛，原審認定被告顏國峯僅收取20萬元、月息
8 ﹪（年利率約96% ），認定事實有誤，而所量處刑期有期徒刑3 月，被告顏國峯僅繳9 萬元易科罰金金額，即可脫身，幾無分文損失，與其犯罪所得，顯不相當。檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。㈣量刑之說明
本院審酌被告顏國峯不思以正道取財，反誘於厚利，乘被害人李金翰輕率、無經驗，僅貸款230 萬元，卻要求被害人李金翰簽下面額共550 萬元之本票3 張，並將訟爭房地設定抵押權，後因被害人李金翰無力償還，被告顏國峯更將被害人李金翰名下訟爭房地過戶予自己，以抵付高利貸本息，取得年利率高達923%以上之重利，終致被害人李金翰愧對家人，自盡身亡，被告顏國峯復於檢警偵辦期間表示大鑫租賃企業社「105 年總獲利大約為250 萬元，106 年總獲利大概是
450 萬元。」（第15693 號偵卷第37頁），於本院表示：「張鳳桂是汽車貸款，月息10% ，換算年息120%。」（本院卷第81頁），被告顏國峯平日以放高利貸為生，獲利甚豐，卻不願意賠償被害人李金翰家屬，所為除侵害他人財產權，更對社會經濟秩序產生負面影響，兼衡被告顏國峯自陳高中畢業之智識程度、犯後坦承犯行及其他一切情狀，量處有期徒刑7 月，藉資儆懲。
㈤有關重利計算之說明
⒈借貸應急，解濟困需，乃互通有無，有助社會經濟，故取
利付息，無可非難，惟乘人危急、需款孔殷、無知輕率之際，盤剝重利、巧取豪奪，與詐欺諸罪之侵害他人財產權無異，刑法乃設重利罪加以處罰。從刑法重利罪構成要件觀之，其處罰者，係取得「與原審顯不相當之重利」，並非處罰所有借貸之行為，則高利貸業者所取得之利息，難以一律視為犯罪所得。
⒉又現行修正刑法之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質
上屬類似不當得利之衡平措施」。而我國民法第205 條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」（德國民法、法國民法，無如是之規定，鄭玉波前大法官著民法債偏總論第229 頁註53參看），我國學者通說及實務一致見解，認超過週年百分之二十之利息，屬自然債務，債務人則得拒絕給付，但已為給付者，不得請求返還。債權人（放高利貸者）對週年利率20% 以下之利息，既有法律上之請求權，其因此取得之利息款項，屬有法律上之原因而受給付，迥非「不當得利」，自不得將高利貸業者所取得之利息，一律視為犯罪所得，否則，民刑法之適用有所扞格，並有處罰過苛之嫌。
⒊至於高利貸之「本金」，為構成重利罪要件之物，係屬供
犯罪所用之物，是否沒收，屬法院裁量權之範圍，與所取得之「重利」，屬犯罪所得，不應混為一談。
⒋綜上，本院認沒收重利之犯罪所得，應限於超過週年利率
20 %部分，始為合理適當。㈥有關沒收之說明
⒈本件第1 筆借貸，實際本金為46萬元，以週年利率20% 計
算，自106 年7 月10日至同年10月12日，借貸95天，被告顏國峯得請求利息為2 萬3,945 元（46萬元×20% 365×95 =2 萬3,945 元），單以訟爭房地移轉契約核算，被害人李金翰抵付之利息為110 萬5,198 元，被告顏國峯計取得重利108 萬1,253 元（不包括李金翰在該契約訂約前已給付之4 萬元）。
⒉第2 筆借貸，實際本金為138 萬元，以週年利率20% 計算
，自106 年7 月24日至同年10月12日，借貸81天，被告顏國峯得請求利息為6 萬1,249 元（138 萬元×20% ×81365=6 萬1,249 元），被害人李金翰以訟爭房地抵付之利息為282 萬6,980 元，則被告顏國峯取得之重利所得為
276 萬5,731 元。⒊第3 筆借貸，實際本金為46萬元，以週年利率20% 計算，
自106 年8 月8 日至同年10月12日，借貸66天，被告顏國峯得請求利息為1 萬6,636 元（46萬元×20% ×66/365=
1 萬6,636 元），被害人李金翰以訟爭房地抵付之利息為76萬7,822 元，則被告顏國峯取得之重利所得為75萬1,186 元。
⒋綜上，以訟爭房地抵付計算，被告顏國峯得請求利息為10
萬1,830 元（2 萬3,945 元+6萬1,249 元+1萬6,636 元＝10萬1,830 元），被害人李金翰以房地抵付之利息為470萬元，是被告顏國峯取得之重利為459 萬8,170 元（470萬元-10 萬1,830 元= 459 萬8,170 元），在法院繫屬期間，告訴人李秋芬支付280 萬元，贖回700 萬元之訟爭房地，則被告顏國峯最後犯罪所得為43萬8,170 元( 重利
459 萬8,170 元+ 利息4 萬元+ 買回金280 萬元-700萬元返還房地價值＝43萬8,170 元) ，應依刑法第38之1 條第
1 項、第3 項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
三、關於被告顏國峯行使偽造私文書等部分㈠公訴意旨另以：李金翰無力償還本件高利貸本息，遂於106
年10月13日，在不詳處所，與被告顏國峯共同基於偽造私文書之犯意，虛假簽訂李金翰以700 萬元之價格，出售訟爭房地予被告顏國峯，並虛偽記載李金翰於當日收受150 萬元，以偽造內容不實之不動產買賣契約書。後李金翰因訟爭房地辦理過戶過程中，心情低落，以電線縊頸而窒息身亡，李金翰之母李秋芬知悉內情後，於106 年11月30日，向原審提起撤銷暴利行為之民事訴訟，被告顏國峯見李金翰已身故而死無對證，竟基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於106年12月20日，委請不知情之吳弘鵬律師撰寫答辯狀，並檢附前揭不動產買賣契約書等資料為證，向原審及李秋芬佯稱其實際支付700 萬元，嗣臺灣新北地方檢察署檢察官於107 年
2 月6 日15時40分許，至新北市○○區○○路0 段00號將被告顏國峯拘提到案，被告顏國峯奸計始未得逞，因認被告顏國峯另涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、刑法第339 條第3 項詐欺取財未遂罪嫌。
㈡我國刑法第15章偽造文書印文罪（刑法第210條至第220條）
，就偽造私文書罪，採有形主義，以無製作權之人，冒用他人之名義，作成內容不實之文書，方構成偽造私文書罪；若以自己名義製作內容不實之文書，除公務人員、從事業務之人，構成公務登載不實或業務登載不實外，不能以偽造私文書罪相繩，此為學者之通說。最高法院44年台上第570 號判決（原為判例），指出：「偽造私文書罪，除從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人雙方通謀而制作虛偽之普通文書，究不構成偽造文書之罪。」亦持相同見解（最高法院24年上字5458號前判例、25年上字4682號前判例、28年上字3689號前判例、31年上字2124號前判例同旨）。本件訟爭房地買賣契約書，其訂約人為被告顏國峯與被害人李金翰，其2 人分別在立契約人欄簽署自己姓名、年籍資料、蓋上自己私章，則被告顏國峯及被害人李金翰，均有權簽訂訟爭房地買賣交易之文件，非無權簽名、製作之人，與刑法偽造私文書罪之構成要件不符；又該買賣契約書既非偽造，被告顏國峯持以行使，自不構成行使偽造私文書罪。
㈢行為人以不實之事實，向法院提起訴訟，致法院陷於錯誤，
為不正確之裁判，使人為財產之交付，以達不法所有之目的，此即所謂「訴訟詐欺」。最高法院28年上第3912號判決（原為判例）亦指出：「上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名。」是以，訴訟詐欺行為，以訴訟當事人積極提出虛偽不實之事證，為其成立要件。如民事訴訟當事人在訴訟過程中，提出民事答辯狀，作消極之抗辯，此係防禦權之行使，無從認係對法院積極施用詐術。查原審
106 年度訴字第3890號民事事件，兩造當事人為本件告訴人李秋芬、被告顏國峯，李秋芬以被害人李金翰所有之訟爭房地遭移轉於被告顏國峯名下，依民法第74條第1 項規定，提起撤銷暴利行為，請求撤銷訟爭房地106 年10月13日之買賣行為、並撤銷所有權移轉登記，被告顏國峯提出答辯狀，謊稱其前借貸550 萬元外，另有支付150 萬元價金之行為，並提出訟爭房地不動產買賣契約書佐證，此係以不動產買賣契約書為防禦方法，證明有買賣乙情，並非提起反訴或另行起訴訴請李秋芬為財產之給付，自無從認定被告顏國峯對原審法院或李秋芬積極施用詐術，不能論以訴訟詐欺未遂罪。
㈣綜上，被告顏國峯與被害人李金翰所簽訂訟爭房地買賣契約
書，簽署自己姓名，屬有權簽名、製作之人，其消極提出該買賣契約書，佐證其係有償取得訟爭房地，並未積極施用詐術，則被告顏國峯所為，不構成行使偽造私文書罪、詐欺取財未遂罪。告訴人李秋芬就此部分亦未提出告訴，檢察官及原審以被告顏國峯坦承犯行，即行起訴、判決有罪，顯有適用法則不當之違法。檢察官上訴，請求加重其刑，被告顏國峯就此雖未爭執，然原判決關於被告顏國峯涉犯此2 罪罪嫌部分，既有判決違背法令之情，自屬難以維持，應由本院撤銷改判，諭知被告顏國峯此部分無罪之判決。
四、附帶說明偵查檢察官認被告張鳳桂涉犯刑法第339 條第1 項之普通詐欺罪，第二審蒞庭檢察官在本院言詞辯論終結前，認被告張鳳桂涉嫌觸犯刑法第339 條之4 第3 款加重詐欺罪，本院與第一審相同，認被告張鳳桂構成普通詐欺取財部分，是本件有關被告張鳳桂詐欺部分，檢察官得提起第三審上訴，被告張鳳桂不得提起第三審上訴，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項、刑法第339 條第1 項、第
344 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 許文章法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
被告張鳳桂詐欺部分，被告張鳳桂不得上訴。
被告顏國峯重利部分，檢察官及被告顏國峯均不得上訴。
被告張鳳桂詐欺部分、被告顏國峯行使偽造私文書（連同詐欺取財）部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第344 條第1 項乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。