臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第70號上 訴 人即 被 告 林欽祈上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第256號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第8673號〈原判決誤載為第8763號〉、105年度偵字第18332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林欽祈部分均撤銷。
林欽祈共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之如附表二編號1所示偽造文書沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、林欽祈見吳義男所有位於桃園縣蘆竹市（現改制為桃園市蘆竹區，下同）海湖里17鄰海湖201號廠房（下稱系爭廠房）廢棄無人看管，貪圖拆除該廠房之建材、鐵材及其內陳鉦錩、褚俐慧共同所有之機器可變賣獲利，竟夥同楊玠哲、林書羽（2人所涉竊盜犯行，業經原審判刑確定），共同意圖為自己不法所有，基於竊盜及毀損他人建築物之犯意聯絡，於民國103年9月16日至同年月21日間，在系爭廠房，由林欽祈指示楊玠哲及林書羽，透過不知情之林玉瑩（原名林怡均）轉包後，委託不知情之拆除業者游斐嵐（所涉犯行，經原審判決無罪確定），由楊玠哲、林書羽在現場指揮游斐嵐之重型機械駕駛及工人，以重機械及客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之乙炔、乙炔鋼瓶等工具，拆除系爭廠房及廠房內機器設備，致本件廠房毀壞致令不堪用，並竊取如附表一所示之物販售與游斐嵐，游斐嵐並交付款項新臺幣（下同）8萬元予楊玠哲。
二、於103年9月16日，吳義男前往系爭廠房巡視時，發現楊玠哲、林書羽及在場之不知情拆除工人正著手拆除而制止，林欽祈為避免吳義男阻礙拆除進行，基於行使偽造私文書之犯意，先於不詳時地，冒用褚俐慧名義書寫切結書1份，記載褚俐慧因向林欽祈借貸，無力清償債務，已將系爭廠房之動產、不動產均交由林欽祈處理之不實內容，並偽造褚俐慧及褚來鳳之簽名於其上，另將其在系爭廠房內取得之褚俐慧、褚來鳳及鑫楷電機實業股份有限公司印章之印文，蓋於上開切結書上，而偽造如附表一編號1所示切結書之私文書，再於103年9月18日晚上某時許，經由不知情之楊玠哲傳送予吳義男而行使之，足生損害於褚俐慧。
三、案經吳義男訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告林欽祈於本院準備程序中，均表示同意具備證據能力（本院卷第437-441頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林欽祈固坦承有指示楊玠哲、林書羽，於103年9月間，委託拆除業者游斐嵐拆除系爭廠房並處理廠房內機器設備，游斐嵐並交付8萬元予楊玠哲，惟矢口否認有上開所指犯行，辯稱：褚俐慧積欠伊300萬元以上債務，伊找到褚俐慧索討欠款，褚俐慧就告知伊可以至本件廠房搬鐵材加減賣，並交付本件廠房土地所有權狀，以及簽署同意拆除本件廠房之切結書給伊，伊是得到本件廠房、廠房內機器設備所有人之授權，才會指示楊玠哲、林書羽拆除廠房並處理機器設備，附表二編號1所示文件為褚俐慧所親簽交付，伊不知道楊玠哲有傳送附表二編號1所示文件予吳義男云云。
二、經查㈠系爭廠房係未辦保存登記之建物，為吳義男所有，於102年底
之前供褚俐慧、陳鉦錩經營工廠及居住之用等情，經證人吳義男於偵查及原審審理中結證屬實（104年度偵字第8673號卷〈下稱偵查卷〉二第46頁、原審訴字卷四第13頁反面），核與證人褚俐慧於偵查及原審審理中證述情節相符（偵查卷二第46頁，原審卷四第20頁反面），又系爭廠房雖係未辦保存登記之建物，惟於拆除前實已足避風雨，得獨立為交易及使用之客體，並可達經濟上使用目的，為民法第66條第1項所指土地之定著物，自屬建築物無訛。
㈡於103年9月16日至同年月21日期間，被告指示同案被告楊玠
哲及林書羽透過不之情之林玉瑩轉包後，委託不之情之拆除業者游斐嵐僱工以重機械全數拆除系爭廠房，以致無法使用；廠房內如附表一編號2至8所示之機器設備，亦由拆除業者游斐嵐僱工以含乙炔鋼瓶在內之乙炔等工具拆卸後收購處理，再告訴人吳義男於103年9月16日發覺本件廠房遭拆除時，即加以阻止，同案被告楊玠哲乃於103年9月18日傳送附表二編號1所示文件予告訴人吳義男，游斐嵐於拆畢並收受附表二所示廠房建材、鐵材、廠房內機器設備後，支付8萬元予同案被告楊玠哲等情，為被告所不否認，並分據證人吳義男於警詢、偵查及原審審理中（偵查卷一第41-49頁、第242-243頁、第350-352頁、偵查卷二第45-48頁、原審訴字卷四第13-15頁）、證人游斐嵐於偵查中（偵查卷二第6-9頁、第39-41頁）、證人林玉瑩於原審審理中（原審訴字卷四第24頁反面至29頁）證述在卷，且有附表二編號1所示切結書影本及照片1張、案發時序表、損失清單各1份、現場照片9張、桃園縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書、拆除委託書各1份在卷可佐（偵查卷一第52頁、第53頁、第60頁、第73-77頁、第246頁、106年度偵字第18332號卷〈下稱偵查卷三〉第28頁、第73頁），此部分事實，堪信為真實。
㈢告訴人吳義男於103年9月16日至現場查看，即表明系爭廠房
為其所有，被告等人不得擅自拆除，此據證人吳義男於原審審理中證述明確（原審訴字卷四第14頁），核與證人即前往吊掛廠房拆除後鐵片之賴壽仁於偵查中證述相符（偵查卷一第268頁），然被告仍指示楊玠哲、林書羽僱工拆除系爭建物，且被告亦未經系爭廠房使用人褚俐慧同意拆除或有其他正當理由，詳如後述，自足認被告確有不法所有意圖，而竊取如附表一所示之物，並毀損廠房之建築物之犯行。
㈣證人褚俐慧於警詢及偵訊時一致證述：伊與家人原本是居住
在系爭廠房內，伊先生於00年間就與伊失聯，後因廠房年久失修經常漏水，伊於102年年底搬離該址，但是伊的資料、權狀、印章都沒有攜離，伊與林欽祈間沒有債權債務關係，也不曾簽署附表二編號1所示切結書或同意林欽祈拆除本件廠房等語（偵查卷一第54至59頁、275頁、偵查卷二第45至49頁）；於原審審理時證稱：伊與林欽祈並不認識也沒有債權債務關係，伊的先生陳鉦錩也沒有欠林欽祈錢，伊於102年年底，才從本件廠房搬離至南崁路2段的房子居住，但伊未將本件廠房土地權狀、文件資料、印章及廠房內的機器設備帶走，伊並沒有簽立切結書給林欽祈，也不曾委託他人處理系爭廠房內的機器等語（原審訴字卷四第20頁反面至22頁反面），證人褚俐慧就其與被告是否相識、有無債權債務關係、使用系爭廠房期間、是否簽立切結書等細節，於歷次偵審證述中，始終為明確一致之陳述，亦未有與常情相悖之處。佐以附表二編號1所示切結書記載日期為98年9月3日，並記載「本人褚俐慧於民國98年9月3日向林欽祈借貸，如無法償還，以座落桃園縣○○鄉○○村○○000號之動產不動產任由林欽祈處理，口說無憑，特立此書」，此有切結書影本1份在卷可憑（偵查卷三第73頁），上揭切結書僅記載向被告借款，卻未載明借款金額，已與一般常情不符，況被告前因施用毒品，自95年2月17日起入所執行觀察勒戒、強制戒治，並接續自96年1月15日至101年8月23日在監執行竊盜等案件，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則證人褚俐慧又如何於98年9月3日向被告借款，並交付該切結書予被告，足認證人褚俐慧上揭證述真實可採。堪信證人褚俐慧未積欠被告任何款項，復未簽署如附表二編號1所示切結書，亦未同意被告指示楊玠哲及林書羽拆除系爭廠房或處分廠房內機器設備，至為明確。
㈤被告雖辯稱其有借款予褚俐慧，且係經褚俐慧同意而拆除系
爭廠房云云，然此為證人褚俐慧所否認並證述如上，且有下列理由，而認不應採信：
1.被告初於104年2月26日警詢中供稱：因為陳金川（原名陳鉦錩）之前向伊借貸將近300萬元以上，伊找他老婆褚俐慧要錢，她就告訴伊去工廠搬鐵材加減賣，當初褚俐慧及陳金川有將該土地所有權狀及地契交給伊，表示有向伊借錢，褚俐慧有寫下委託書給伊，該委託書交給楊玠哲與林書羽保管等語（偵查卷一第7頁），於105年7月5日偵查中則供稱：伊於
91、92年間認識褚俐慧及她先生陳金川，因為他們兩人來向伊借錢，借錢理由是生意周轉不過來，95年伊因案入監，101年伊有找他們兩位要錢，但發現陳金川不在，所以找褚俐慧，褚俐慧跟伊哭窮，伊表示她舊債未還，沒辦法再借錢給她，褚俐慧就準備工廠清單給伊，表示將以工廠及設備抵押給伊向伊借錢，10萬元是小孩註冊費，水電費多少錢伊還要計算，累計幾年下來，他們夫妻共向伊借了250萬元以上。
實際向伊借錢的是褚俐慧，所以切結書上沒有陳金川的名字（偵查卷一第324頁），於105年4月18日偵查中供稱：切結書是褚俐慧交給伊的，連同房子、土地所有權狀都交給伊，他們都搞不清楚欠伊多少錢，因為向伊借太多次，是累積下來的債務，應該超過300萬元等語（偵卷一第274頁），於105年9月13日偵查中陳稱：只有褚俐慧向伊借錢，陳金川沒有出面跟伊借過錢；褚俐慧從92年間開始跟伊借錢，借過10幾次等語（偵查卷二第15頁），於原審準備程序中則稱：總共借300萬，是褚俐慧跟伊借的，不是她先生借的等語（原審訴字卷一第82頁），再於本院審理中供稱：伊確定是褚俐慧跟伊借錢；陳鉦錩沒有跟伊借錢等語（本院卷第348頁、第568頁），綜觀被告上揭供述，其對於究係何人向其借款、借款時間、借款總金額等重要事項，前後供述矛盾且不一，已難信為真實。
2.被告係於前往拆除系爭廠房前10餘日，將褚俐慧交付之包含附表二編號1所示文件及權狀等物交付同案被告楊玠哲，此據被告於偵查中供述明確（偵二卷第15-16頁），同案被告楊玠哲於偵查中固亦不否認確有收受被告交付相關文件資料，惟陳稱：吳義男來阻止後，林欽祈有傳給伊附表二編號1所示切結書，是伊傳給吳義男的等語在卷（偵查卷二第62-63頁），顯示同案被告楊玠哲於拆除系爭廠房前，尚未持有附表二編號1所示文件，雙方對於被告交付文件與同案被告楊玠哲時間，互核不符，是否屬實，已有疑義；況被告所謂交付同案被告楊玠哲之本案相關文件皆已遺失，此據同案被告楊玠哲於原審準備程序中供述明確（原審審訴字卷第91頁），衡以告訴人吳義男及被害人褚俐慧於案發後，即向警局表明被告非法拆除系爭廠房等犯行，經警於103年12月18日製作同案被告楊玠哲警詢筆錄，於104年2月6日製作被告警詢筆錄，此有其等調查筆錄各1份在卷可憑（偵查卷一第6頁、第19頁），倘確有被告所指稱由褚俐慧交付之相關文件存在，被告及同案被告楊玠哲自應妥甚保管並儘速提出於偵查機關，以澄清其嫌疑，然卻遲未提出，已與常情不符，甚且嗣後以文件業已遺失，用以作為無法提出該文件之原因，實過於巧合，難以遽信為真。
3.就褚俐慧向被告借款時，有無開立票據或借據等節，被告於105年9月13日偵查中供稱：伊收過褚俐慧開的票至少2次，兩張票都在伊這邊，等伊出監2個星期內就會提出；伊沒有讓褚俐慧提供擔保及借據，93年以後借錢她都沒有還等語（偵查卷二第16頁），於本院審理中則供稱：伊在報紙刊登小廣告作放貸，褚俐慧看到廣告跟伊借款，一開始信用很好，後來就沒有錢，累積起來含利息共欠伊300萬元，褚俐慧有開本票及支票，支票都退票，也有借據等語（本院卷第348頁），姑不論被告對於褚俐慧借款時有無簽立借據一節，前後供述已有不一，依其上揭所述，既曾收受褚俐慧交付之票據，且經退票，自能經由調查退票紀錄之客觀證據而佐證其供述之之真實性，然卻於原審準備程序中陳稱：伊不知道有沒有退票紀錄，因為不是伊拿去軋票，票是伊的合夥人拿去軋的，合夥人的名字伊已經忘記了等語（原審訴字卷一第82頁），而致無法調查此客觀證據；又依被告所述曾多次借款予褚俐慧，然被告亦無任何一次提領款項借予褚俐慧之紀錄可供調查，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第565頁），另就所稱褚俐慧交付之文件，經交付同案被告楊玠哲後，亦巧合地遺失，而無從查證；本案案發迄今已6年餘，且依被告所述，其對褚俐慧之債權高達250萬（或300萬元），然被告就得調查之客觀證據或稱遺失、忘記合夥人名字、無相關紀錄等語，始終未能提出絲毫得供調查之客觀證據以證被告所上揭所述屬實，實與常情不符。
4.綜上，被告上揭所述，不僅前後矛盾不一，且與常情有違，自難採認為真。
㈥褚俐慧於102年年底搬離本案廠房時，未將其印章、私人文件
資料攜離本案廠房，而本件廠房於褚俐慧搬離後，即無人使用、居住等情，經證人褚俐慧於原審審理中、證人吳義男於偵查中證述明確（偵查卷一第351頁、原審訴字卷四第20頁反面至22頁），而褚俐慧並未簽署如附表二編號1所示文件，亦經認定如前，被告復未供述該文件是否由第三人所提供，堪信被告因見本件廠房無人居住，其內復留有褚俐慧、陳鉦錩印章、文件等資料，為使告訴人吳義男不再反對拆除系爭廠房，而於指示同案被告楊玠哲及林書羽拆除系爭廠房前所偽造，並於上揭時地經由同案被告楊玠哲向告訴人吳義男行使乙節，至為明確，其有行使偽造私文書犯行，自堪認定。㈦綜上，被告確於上揭時地拆除毀損系爭廠房，竊取如附表依
所示之物，復於上揭時地行使附表二編號1所示偽造文書，被告前揭所辯，無足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，自108年5月31日施行。修正前刑法第321條第1項規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後規定「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之罰金刑由新臺幣10萬元提高為50萬元，對被告較為不利，自應適用被告行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。
㈡被告利用不知情之拆除工人使用乙炔等工具拆卸、毀損系爭
廠房、機器等情，經證人吳義男於原審審理中證述在卷（原審訴字卷四第14頁反面），而使用乙炔時必然連同乙炔鋼瓶併同於拆卸現場使用，再該鋼瓶為金屬製品，質地堅硬，隨時可用以攻擊人體，造成傷害，客觀上具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所指之兇器。故核被告就事實欄一所為，係犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪、修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有誤會，惟其社會基本事實相同，且經告知上開罪名，保障被告之辯護權益（本院卷第552頁），爰依法變更起訴法條。
㈢核被告就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使
偽造私文書罪。被告於事實欄二偽造褚俐慧、禇來鳳署押，復將該偽造之私文書提出行使，其偽造署押之行為為偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與楊玠哲、林書羽就事實欄一所示毀壞他人建築物、攜
帶兇器竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告於事實一僱工於103年9月16日至同年月21日毀損本件廠
房之行為，於自然觀念上雖屬數行為，然其行為動機相同，時間亦極其密接，行為地點上復同在本件廠房內，所侵害者亦同為吳義男之財產法益，顯見係基於單一毀損之犯意接續為之，於法律評價上應認屬接續犯之單純一罪。
㈥被告於事實欄一利用不知情之林玉瑩轉包拆除業者游斐嵐及
工人拆除系爭廠房並處分廠房內機器設備，另於事實欄二利用不之情之楊玠哲向告訴人吳義男行使附表二編號1所示偽造私文書，均為間接正犯。
㈦被告於事實欄一所為，係以一行為觸犯上開攜帶兇器竊盜及
毀損建築物二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
㈧被告所犯攜帶兇器竊盜罪與行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈨按就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨，最高法院105年度台上字第3305號判決意旨可資參照。查被告前1.因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1158號判決判處有期徒刑3年6月確定，2.因槍砲案件，經臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院）以94年度訴字第2085號判決判處有期徒刑3年1月確定；3.因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第686號判決判處有期徒刑8月確定；4.因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第532號判決處有期徒刑8月確定；嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第4957號裁定3.4所示案件，各減為有期徒刑4月，並與1.2所示案件應執行有期徒刑6年10月確定，另2.所示案件，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第698號更定其刑為有期徒刑3年2月確定，再經同法以101年度聲字第1643號裁定上開1至4所示案件應執行有期徒刑6年11月確定，於96年1月15日入監執行，於101年8月23日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於103年11月17日入監執行殘刑1年1月，於105年10月16日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則被告所犯上開數罪於各罪執行完畢前，業經另行裁定定其應執行之刑，迄105年10月16日執行完畢，揆諸前揭說明，被告於103年9月間犯本案，自無適用刑法第47條第1項累犯規定之情，起訴書誤認上開4.所示案件，業於100年10月24日執行完畢，故被告應依累犯規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。
參、撤銷改判之理由
一、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法，最高法院96年度台上字第5108號判決意旨可資參照。經查，檢察官僅就被告於103年10月11日前某時偽造附表二編號1所示私文書，並交由同案被告楊玠哲傳送予告訴人吳義男而行使部分提起公訴（下稱已起訴部分），就被告偽造附表二編號2至7所示文書，並向游斐嵐行使附表二編號1至7所示偽造文書之犯行，則未據檢察官提起公訴（下稱未起訴部分），衡以附表二編號1所示文書，係被告冒用被害人褚俐慧名義書立切結書，日期為98年9月3日，惟附表二編號2至7所示文件，係冒用陳鉦錩名義書立讓渡書，另以褚俐慧擔任見證人，日期均為98年8月20日，此有附表二編號1至7所示文書各1份在卷可佐（偵卷三第73-76頁），二者文書性質、侵害法益、記載日期均不同，且因被告否認偽造附表二編號1至7所示文件，自無從認定被告係同時偽造附表二編號1及編號2至7所示文件，況已起訴部分之行使對象為告訴人吳義男，未起訴部分行使對象為游斐嵐，行使時間亦不同，自難認被告係基於同一犯意，而接續行使偽造私文書，上揭未起訴部分與已起訴部分自無接續犯之實質上一罪關係，非為起訴效力所及，原審就未起訴部分並予審理，自有違誤。㈡被告前因竊盜等4案件經判刑確定，並經裁定定其應執行刑6年11月確定，於105年10月16日縮刑期滿執行完畢，被告本案所犯自無適用刑法第47條第1項累犯規定之餘地，此經說明如前，原審依累犯規定加重其刑，實有違誤。㈢被告固曾先於103年9月16日拆除系爭廠房前，經由林書羽交付附表二編號1至7所示文件予游斐嵐，衡以被告嗣後於103年9月18日仍能提出偽造之附表二編號1所示文件予同案被告楊玠哲而向告訴人吳義男行使，顯示被告先前提出予游斐嵐之附表二編號1所示文件應為影本，無從認定附表二編號1所示文件原本業經被告提出予游斐嵐，而非被告所有，原判決認附表二編號1所示文件雖為犯罪所用之物，然業經交付游斐嵐，而非被告所有，爰不予宣告沒收，尚有未當。
二、被告上訴意旨略以：1.原判決書所指刑法第321條第1項第3款之兇器，係拆除工人所攜帶之乙炔鋼瓶，其體積及重量非一般人可隨手持以攻擊他人之武器，難認係上開規定所指之兇器。2.本案發生原由係被告與褚俐慧之借貸關係，褚俐慧於原審審理期日證稱與被告間沒有借貸關係，是片面之詞，褚俐慧於96年3月間向被告借款，並自同年10月起每月支付被告5萬元利息，但卻於審理中證稱不認識被告，但又為何要支付利息給被告？被告拆除系爭廠房係與褚俐慧協調後為之，目的為將工廠土地轉租他人，其收益可供褚俐慧償還積欠被告債務，被告答應僱工清理現場，所得8萬元全數由楊玠哲取得交現場人員支付工資，被告自始未因拆除廠房行為獲利，甚且自行墊付工人工資20餘萬元，若非雙方有上開協議，被告不需為此不利行為。原判決認被告盜用褚俐慧留在廠房的印章及印文而偽造私文書，然被告於103年9月間因嚴重心臟病發，臥床無法自由行動，並未親自到系爭廠房，如何取得廠房內印章？且附表編號1至7所示文件日期均在被告入監服刑期間，被告又怎會偽造上開日期之文件，實不符一般常理等語。
三、經查：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告僱用之工人係使用乙炔等工具拆卸系爭廠房、機器，此經認定如前，而使用乙炔時必然連同乙炔鋼瓶併同於現場使用，該鋼瓶為金屬製品，質地堅硬，雖有相當重量，然非無法以人力提起，自可隨時持以攻擊他人，造成傷害，客觀上具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所指之兇器無訛，被告認乙炔鋼瓶體積及重量非一般人可隨手持以攻擊人之武器，難認上開規定所指之兇器，自非可採，應無理由。㈡被告雖一再辯稱係因借款予褚俐慧，並經其同意而拆除系爭廠房及機器等節，然褚俐慧未曾向被告借款，亦未同意被告拆除系爭廠房及其內機器，業據證人褚俐慧證述明確，且被告就其借款對象、時間、金額等節，前後供述不一，且歷次供述均有悖於常情，無從採信為真實，此經本院認定說明如前，被告另稱褚俐慧自96年10月起按月支付5萬元利息，嗣後拆除系爭廠房更墊支20餘萬元，足證其確有借款予褚俐慧等語，然均未提出證據以實其說，實難信其上開所述為真實可採。又被告於103年9月16日曾到系爭廠房現場，交付委託書予林書羽後，旋即離開一節，此據被告於偵查中供述明確（偵查卷一第197頁），則被告上訴理由以其於103年9月間因嚴重心臟病發，臥床無法自由行動，並未親自到系爭廠房，無法取得廠房內印章等語，顯與事實不符，自難採認。至附表二編號1所示文件記載日期雖係於被告在監期間，然此或係被告一時不察而為記載，尚難據此認定被告所辯有借款予褚俐慧等語，為真實可採。綜上，被告執前詞，否認犯行，指摘原判決，均難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前有竊盜、偽造有價證券等犯罪紀錄，素行不佳，此有上開前案紀錄表可憑，其為圖私利，明知系爭廠房及廠房內機器設備未被害人褚俐慧同意處分之，遽行拆除他人建物、竊取他人所有機器設備，復行使偽造私文書矇騙告訴人吳義男，顯見對他人財產權毫不尊重，漠視法令，且迄未與告訴人吳義男、被害人褚俐慧達成和解，賠償其等損失，自有未當，兼衡被告犯罪之目的、動機、本件廠房使用年限、造成告訴人吳義男、被害人褚俐慧損害，被告於警詢中自陳高中肄業之智識程度、中產之家庭經濟狀況（偵查卷一第6頁），及犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯行使偽造私文書部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正公布
，自105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定，已規範修正後有關沒收之法律適用，並無比較新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法關於沒收之規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後增訂之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
㈢查被告與楊玠哲等人共同竊取附表一所示物品乙節，業經認
定如前，而處分如附表一所示物品款項8萬元則由同案被告楊玠哲取得，業經被告、同案被告楊玠哲於原審審理中自承在卷（原審訴字卷四第67頁），足認被告於本案並未分得犯罪所得，揆諸前揭說明，自無庸宣告沒收犯罪所得。又用以竊取附表一所示物品之乙炔鋼瓶1個，無證據證明係被告所有，亦不予宣告沒收，附此敘明。
㈣附表二編號1所示文件為被告所有，且為犯罪所生之物，雖未
扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定於被告所犯行使偽造私文書項下宣告沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其上偽造褚俐慧、褚來鳳署押，已因上揭文件之沒收而一併沒收，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 109 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第353條（毀壞建築物、礦坑、船艦罪）毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一編號 物品名稱 1 拆除桃園市○○區○○村○○000 號廠房後之建、鐵材1 批 2 廚餘機1部 3 污泥乾燥機1部 4 不鏽鋼鍋爐1部 5 大型粉碎機2部 6 小型粉碎機1部 7 濾泥機1部 8 震動機1部附表二編號 文件名稱 備註 1 98年9 月3 日以褚俐慧名義簽立之切結書 內含褚俐慧署押2 枚、褚來鳳署押1枚 2 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之粉碎機1 部讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚 3 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之大型研磨機1台讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚 4 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之大型研磨機1台讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚 5 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之輸送機2 台機讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚 6 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之直式火爐1台讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚 7 98年8 月20日以陳鉦錩名義簽立之電動篩讓渡證書 內含褚俐慧署押1 枚、陳鉦錩署押2枚