臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第737號上 訴 人即 自訴人 陳怡之自訴代理人 陳鄭權律師
楊安騏律師被 告 徐璧湖
楊莎蓁上列上訴人因自訴被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國108 年1 月10日105 年度自字第88號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴及上訴意旨略以：㈠自訴人陳怡之的母親張仁淑，於民國105 年0 月0 日往生，
被告徐璧湖、楊莎蓁2 人共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，未經張仁淑同意，於不詳時間、地點，在張仁淑之自書遺囑原本與影本之末，各填入附表一所示內容，變造附記部分，再於附表一所示時間、地點，推由被告徐璧湖、楊莎蓁其中1 人或被告2 人共同以附表一所示方式，行使附表一所示經變造之遺囑原本或影本，因認被告2 人涉犯刑法第216條、第210 條行使變造私文書罪嫌。
㈡被告2 人另共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人財
物之犯意聯絡，自105 年1 月20日至同年月29日，持張仁淑提款卡，冒充張仁淑，鍵入提款密碼，以此不正方法，操作自動櫃員機，盜領張仁淑於中華郵政臺北法院郵局00xxx26帳號存款，共領取新臺幣（下同）22萬元（帳號詳卷、提領情形詳如附表二），因認被告2 人涉犯刑法第339 條之2 第
1 項非法由自動付款設備取財罪嫌。
二、被告2 人堅決否認犯罪，辯稱：張仁淑臨終之前，入住安寧病房多時，因唯一尚存之孩子即自訴人，長期滯留美國不歸，為處理遺產，乃自立遺囑，並指定被告2 人為遺囑執行人，被告2 人應張仁淑要求，在附表一所示遺囑末署名並記明日期，從無更動遺囑一字一語，又被告2 人係基於遺囑執行人身分，為支付張仁淑喪葬費、稅款及清償張仁淑生前僱用看護或外傭之薪資等，遂自張仁淑郵局帳戶提領附表二之金額，不足之數並以自己金錢墊付，絕無不法所有意圖，無由構成非法由自動付款設備取財罪。
三、查被告2 人於附表一所示張仁淑遺囑附記最末，分別書立自己姓名、記明日期，並於張仁淑死後，在附表一所示時、地，，先後提示交付予自訴人、金融機構及民事法院，另被告2 人或共同或推由被告楊莎蓁於附表二所示時間操作自動櫃員機，自張仁淑郵局帳戶提領附表二現金等情，業經被告2 人承認在卷，復為自訴人所不爭，並有附表一所示遺囑及電子郵件、臺灣銀行於原審返還寄託物（張仁淑存款）民事事件提出之答辯狀及張仁淑郵局帳戶交易明細在卷可考。依自訴人及被告2 人之攻防陳述，本院所應審究者，一為張仁淑遺囑附記部分，是否經被告2 人變造、行使？一為被告方面提領張仁淑郵局存款，是否屬依法令之行為，是否具有不法之意圖？
四、關於被告2 人涉嫌變造張仁淑遺囑附記部分㈠遺囑，係遺囑人為使其最後意思，於其死後發生法律上效力
而為無相對人之單獨行為，應以法定方式為之。另民法第1209條第1 項規定，「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。」是遺囑執行人之指定，屬有相對人之單獨行為，無庸被指定人或受託人之承諾，以言詞或書面指定均無不可，而被指定人願意就任與否，屬被指定人之自由。兩者性質不同，遺囑之有效與否，應依法律規定，不以指定遺囑執行人為必要。此為學者之通說及實務一致之見解。
㈡原審民事庭審理自訴人請求臺灣銀行、中華郵政返還張仁淑
存款事件，將本件標明「張仁淑自書遺囑」之文件原本3 頁，送請法務部調查局鑑定結果，認：除文末如附表一編號一所示署名、日期（即徐璧湖、楊莎蓁簽名及簽署日期）外，其筆跡俱與張仁淑於60年至104 年間在金融機構留存之簽名字跡相同，有該局106 年3 月20日調科貳字第00000000000號鑑定書及所附鑑定分析表可稽（原審卷㈠第200 頁至第
204 頁），兩造於本院108 年3 月28日準備程序對此亦不爭執（本院卷第85頁），由此可知，本件遺囑文件原本共3 頁，經自訴人之母張仁淑親自書寫，並親簽姓名、記明日期，該遺囑文件原本自為真正。另比對附表一編號二、三之遺囑影本本文部分，與附表一編號一遺囑原本本文部分，除張仁淑補註之保險箱號碼外，2 者樣式、筆跡、內容完全相同，本件雙方對此亦不爭執，則附表一編號二、三所示遺囑影本本文部分，亦屬真實。由此可知，被告2 人絕無偽造、變造張仁淑遺囑本文內容之情事。
㈢張仁淑手寫之自書遺囑，先表明：「張仁淑自書遺囑」，次
敘述：「與陳○凱結婚，共度六十年，婚後生產一兒陳怡之（自訴人），一女陳○可，留學美國，各有成就，然均滯留未歸，尤有痛者，女兒陳○可五十歲早逝……本人後事，願在病危時間放棄任何急救措施，若經醫生宣告死亡，請先存放遺體十天後予以火化，骨灰逕送北海福座位於我夫陳○凱骨灰塔旁。」所述繼承人情形，與戶政資料所載相同，則自訴人為張仁淑之唯一繼承人。因張仁淑身為法官，從事司法實務40年，擔任最高法院民事庭法官17年，有自書遺囑之能力與專業，而自訴人滯留美國未歸，張仁淑孤老1 人在臺，為處理遺產，當有指定遺囑執行人之必要。本院再觀張仁淑手寫之遺囑文件，分2 部分，其本文部分為自書遺囑，先提及張仁淑平生及人生感言，再說明遺產範圍及處分內容，文末記明「日前主治醫師宣告，罹患肺癌已進入第四期，餘命極限短促，而陳怡之（自訴人）不克返台，因此受天命之催，作成遺囑如上」；附記部分，記載「附記：敦請並承賜允為我遺囑執行人」、（此致）「徐大法官璧湖」「姪媳楊莎蓁」等字句，則為指定遺囑執行人之舉。法務部調查局在上開鑑定報告，指出「附記：敦請並承賜允為我遺囑執行人」、「徐大法官璧湖」「姪媳楊莎蓁」等語，亦為張仁淑筆跡，足徵張仁淑確有委請被告2 人擔任其遺囑執行人之真意。
㈣我國刑法第15章偽造文書印文罪（刑法第210 條至第220 條
），就偽造、變造公文書、私文書罪，採有形主義，以無製作權之人，冒用他人之名義，作成內容不實之文書，方構成偽造公、私文書罪；無變更權人，更改他人作成之真正文書，構成變造公、私文書罪，此為學者之通說，最高法院48年台上第343 號判例、47年台上第365 號判例、47年台上第
226 號判例，持相同見解。如前所述，遺囑執行人之指定，屬立遺囑人之單獨行為，得以言詞或書面指定，對方就任與否，屬其自由、權利。本件被告2 人在張仁淑指定其等為遺囑執行人文句下方，分別簽署自己姓名、書立日期，表明願意接受擔任張仁淑之遺囑執行人，其等非無權簽名之人，所簽自己姓名與記明日期之行為，與刑法偽造、變造文書之構成要件不符。
㈤最高法院26年滬上字第23號判例指出：刑法上之行使變造文
書罪，須就變造文書之內容有所主張，始可成立。同院48年台上字第1048號判例、72年台上字第4709號判例，持同一看法。被告徐璧湖於106 年2 月14日，遵民事法院法官之命，提出張仁淑遺囑原本，以供法院勘驗、鑑定（即附表一編號一之2 部分），並非其個人本於文書之內容有主張，尤無成立行使變造私文書之可言。
㈥綜上，被告2 人尊重張仁淑之意思，接受被指定為遺囑執行
人，在張仁淑遺囑附記部分指定遺囑執行人文句下方，書寫自己姓名並記明日期，與張仁淑表示之意思相合，並係有權簽署，當無自訴人所指變造張仁淑遺囑附記部分或行使變造私文書之任何不法犯行。
五、關於被告2 人涉嫌不法提領張仁淑郵局帳戶存款部分㈠民法第1190條前段規定，自書遺囑者，應自書遺囑全文，記
明年、月、日，並親自簽名。本院細觀附表一編號一所示遺囑原本本文部分，首行標明：「張仁淑自書遺囑」，次行表明：「立遺囑人張仁淑，中華民國11年8 月初3 日出生……」，接續敘述張仁淑平生及人生感言，再說明遺產範圍及處分內容，文末記明：「日前主治醫師宣告，罹患肺癌已進入第四期，餘命極限短促，而陳怡之（自訴人）不克返台，因此受天命之催，作成遺囑如上」，緊接1 行書寫：「中華民國一0 四年十一月三日晨」，再隔行密接書寫：「自書遺囑人張仁淑親簽」，與首行揭示「張仁淑自書遺囑」文意、目的相符，並與民法第1190條前段規定完全符合，則張仁淑簽寫之自書遺囑，依法有效成立，於張仁淑死亡時，發生遺囑之法律效果。
㈡遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務，為民
法第1215條第1 項所明定。本件被繼承人張仁淑，有委請被告2 人擔任其遺囑執行人之意，被告2 人並接受擔任遺囑執行人，前已詳述，因自訴人長期滯留美國未歸，被告2 人為埋葬張仁淑、繳交稅款、支付看護費用及其他開銷，自需提領張仁淑金融機構存款，自訴人亦先後於105 年1 月11日下午3 時7 分，以電子郵件表示「喪葬費用可以遺囑執行費用支出，只要徐（璧湖）楊（莎蓁）二人同意，應該沒有問題。」、105 年1 月13日下午10時45分，復以電子郵件表示「楊莎蓁不願辦理沒有問題……請她將要交接的東西交給徐（璧湖）大法官，我回來會找徐法官拿。」、另於105 年1 月19日下午2 時6 分、105 年1 月19日下午2 時14分，分別以電子郵件與被告2 人聯絡，處理張仁淑喪葬與看護等費用，有各該電子郵件可參（原審卷㈠第54頁至第57頁），自訴人亦有委請被告2 人處理各項開銷之意，而被告2 人於附表二所示時間，提領張仁淑郵局帳戶存款，除將2 萬元交給自訴人作零用金外，其餘均用以支付張仁淑喪葬費、稅款、張仁淑生前僱用看護或外傭之薪資、仲介費、保管箱租金及執行遺囑執行人職務之交通費等項，有禮儀社存入憑條、臺北市殯葬管理處其他收入憑單、看護或外傭收款之簽收單、仲介公司出具之薪資單及收據、財政部臺北國稅局104 年度綜合所得稅結算稅額繳款書、保管箱租金收據、計程車資證明等在卷可憑（原審卷㈠第39頁、第104 頁至第127 頁），此為自訴人於本件刑事案件所不否認，並於民事事件表示：「（法官問：你有否與楊莎蓁等人至ATM 領取你母親的六萬元存款？）我不記得多少錢，楊莎蓁有用我母親的提款卡提款。」、「（法官問：楊莎蓁是否有將提領的2 萬元交給你？）他有交給我錢，可能是2 萬元，我已經記不得了。」（106年7 月7 日民事言詞辯論筆錄第10頁），由此可見，被告2人自中華郵政提領之現金，悉數用於處理張仁淑事務所必要之開銷及支付予自訴人之零用金。
㈢刑法第339 條之2 第1 項之特別詐欺罪，以意圖為自己或第
三人不法之所有，利用不正方法，由自動付款設備取得他人財物為構成要件。如前所述，本件被告2 人以張仁淑提款卡，提領中華郵政張仁淑之存款，係基於遺囑執行人身分，屬刑法第21條依法令之行為，得以阻卻違法，而所提領之款項，係用在辦理張仁淑喪葬與其他必要開銷及支付自訴人急需，難認被告2 人有何「不法所有意圖」，或以「不正方法」從自動櫃員機盜領張仁淑財物，當不能以刑法第339 條之2第1 項之罪相繩。
六、原判決之評斷綜上所述，本件被告2 人所行使之遺囑附記部分，並非變造之文書，自不構成行使變造私文書罪；其2 人所提領之中華郵政存款，係依法令執行遺囑執行人職務之行為，領款所得用於張仁淑後事及其他必要開銷，毫無據為己有之不法行為，當無不法所有之意圖，亦不成立刑法刑法第339 條之2 第1 項之特別詐欺罪。原審審理後認自訴人所提證據不能證明被告2 人犯罪，為無罪判決之諭知，其理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。
七、自訴人上訴要旨自訴人以張仁淑遺囑附註部分，依民法第1190條規定，應在該添加內容旁註記增加之字數並簽名為證，然張仁淑並未表明增加行數、字數，亦未簽名予以確認，依法無效，被告2 人明知張仁淑遺囑無效，不得行使遺囑執行人職權，無權處分張仁淑之財產，仍以遺囑執行人自居，就何時簽署姓名說明不清，拒不提出遺囑原本，擅自提領款項，該當行使變造私文書罪及非法由自動付款設備取財罪。
八、本院之評斷㈠本件自訴人，先行提起民事訴訟，請求臺灣銀行等返還寄託
物（銀行存款），原審民事庭於105 年5 月18日分案，在審理期間，於105 年11月14日另行提起本件刑事自訴，原審法官於106 年2 月15日問以：「提起本件自訴之主要訴求？」自訴人本人答以：「主要目的是我要看遺囑的原件。看到之後如果是真的就是真的，但到今天沒有給我看過，所以我認為是假的，若看到是原本後，本件自訴有轉圜之空間，代表文件沒有問題。」（原審卷㈠第137 頁），則自訴人提起刑事自訴之目的，在瞭解張仁淑名義之遺囑原本是否為真正，以作為民事訴訟之依據。而被告徐璧湖在此前1 日，即民事案件106 年2 月14日辯論庭，提出遺囑原本，民事法院將之送請法務部調查局鑑定，法務部調查局於106 年3 月20日函覆鑑定結果，認遺囑本文及指定遺囑執行人之附記部分，均為張仁淑之筆跡無誤。自訴人仍於108 年1 月21日提起本件刑事上訴，顯與其上開陳述不符，耗費司法資源。
㈡遺囑，屬無相對人之單獨行為，係要式行為。指定遺囑執行
人，係有相對人之單獨行為，以言詞或書面指定均可，被指定人是否願意擔任遺囑執行人，乃其自由。本件張仁淑所書立處理遺產之文件，分兩大部分，一為本文部分，即自書遺囑內容部分，一為附記部分，即在最末「中華民國一0 四年十一月三日晨」、「自書遺囑人張仁淑親簽」之隔行，另書寫「附記：敦請並承賜允為我遺囑執行人、（此致）徐大法官璧湖、姪媳楊莎蓁」，張仁淑在同一文件上先後分別書寫「自書遺囑」、「附記：指定遺囑執行人」，因遺囑與指定遺囑執行人為性質不同之2 行為，張仁淑先後分開書寫，其真意係將「自書遺囑」、「指定遺囑執行人」2 行為併立併存，雖同時顯現在同一文件上，實為節省紙張，避免耗費物力，並非將2 者法律效果合而為一。準此，自書遺囑是否發生效力，指定遺囑執行人是否發生效力，應分別視之。基於指定遺囑執行人，以言詞或書面指定均可，不以具備一定程式為必要，張仁淑雖在附記指定遺囑執行人部分，沒有表明增加字數、行數及簽名確認，因該附記部分為張仁淑之親筆筆跡，經鑑定無訛，兩造對此亦不爭執，則被告2 人為適法之遺囑執行人。自訴人上訴，以附記部分未經記明字數、簽名即屬無效，被告2 人不得行使遺囑執行人職權乙節，其見解有誤。
㈢遺產及贈與稅法第42條規定：「地政機關及其他政府機關，
或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記。」係就遺產繼承登記或贈與登記所為之規定，以繼承為例，除免繳遺產稅者外，如繼承人未繳清遺產稅，政府機構不得辦理繼承登記。本件係被告2 人為處理張仁淑後事及其他必要開銷，提領金融機構之金錢，並非處理張仁淑遺留財產之登記事宜，自無該法條之適用。自訴代理人於本院辯論庭指被告2 人尚未繳清遺產即提領中華郵政存款為不合法乙節，顯有誤會。
㈣偽造、變造私文書，是一種社會事實，無效之法律行為，則
為法律效果之評斷，兩者不能劃上等號。為自訴人方面理解，特舉例說明之：當事人約定買賣毒品，在法律上，因有違公序良俗，依民法第72條規定，此買賣契約（法律行為）為無效，但在事實上，仍屬真正之契約，不能謂之為偽造、變造私文書。又當事人為逃避債權人之查封財產，虛偽簽訂抵押權設定契約或不動產移轉契約，依民法第87條第1 項前段規定，該契約雖屬無效，仍不能視為偽造、變造之文書。本件張仁淑「自書遺囑」及「附記：指定遺囑執行人」，既為張仁淑生前所書寫，姑不論其法律效果如何，當屬真正之私文書。自訴人方面以本件遺囑文件就增添文句部分，未附記所增加字數及簽名確認，解為無效之法律行為，即謂被告2人變造文書，其見解殊不足取。
㈤刑法第216 條規定：「行使第210 條至第215 條之文書者，
依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」此所稱行使行為，須出於明知故為，始克當之；所行使者，須為刑法第210 條至第215 條之文書，此係就其行使之客體範圍所為之限定。申言之，必該文書合於各該條之罪之構成要件，為行為人所明知，而故予行使者，始能成立，否則即無成立本條之罪之可言。如前所述，本件被告2 人所行使之遺囑附記部分，並非變造之文書，自不構成變造私文書罪；其2 人所提領之中華郵政存款，係依法令執行遺囑執行人職務之行為，領款所得用於張仁淑後事等必要開銷與支付自訴人急需，毫無據為己有之不法意圖，亦不成立刑法刑法第339 條之2 第1 項之特別詐欺罪。綜上，本件自訴人之上訴，指被告2 人有不法變造遺囑附記部分及不法提領張仁淑郵局存款之舉，為無理由，應予駁回。
㈥本件主要爭執之點，在於張仁淑之自書遺囑是否有效，指定
遺囑執行人是否合法，被告2 人得否行使指定遺囑執行人之職權，是否有不正開銷。自訴人請求傳訊黃美歷陪護、查證張仁淑住院期間各項實情，傳訊自訴代理人陳鄭權律師、查證其會同自訴人與臺銀和平分公司蔡懷德經理洽商領款事宜，並再傳訊蔡懷德經理查證洽談領款事宜；被告方面請求傳訊薛惠文行員、查證被告徐璧湖親手將張仁淑自書遺囑原本交薛惠文檢視、自訴人對遺囑原本內容並無爭執，傳訊李宜玫地政士、查證被告在遺囑原本簽名之時間；俱與本件主要爭執之點無直接關連，本院不予傳訊。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 許文章法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
關於非法利用自動付款設備詐欺取財罪部分，不得上訴。
關於行使變造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內，依刑事妥速審判法第9條規定，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君中 華 民 國 108 年 5 月 15 日附表一┌──┬───────────┬────────────┬─────────────────┐│編號│遺囑（證物出處） │自訴變造文書之內容 │交付左列遺囑之時間、地點及方式 │├──┼───────────┼────────────┼─────────────────┤│一 │遺囑原本（原審卷㈢第41│①「徐璧湖 │①被告2 人於105 年3 月31日，在臺北││ │頁至第43頁） │ 104 年11月9 日」 │ 市○○區○○○路○ 段臺銀和平分公││ │ │ │ 司，將左列遺囑交付予銀行經理蔡懷││ │ │②「楊莎蓁親簽 │ 德。 ││ │ │ 104 年十一月三日」 │②被告2 人於106 年2 月14日，將左列││ │ │ │ 遺囑交付予臺北地院105 年度重訴字││ │ │ │ 第547 號民事事件承審法官。 │├──┼───────────┼────────────┼─────────────────┤│二 │遺囑影本（原審卷㈡第46│①「徐璧湖 │被告徐璧湖於105 年1 月17日在臺北市││ │頁至第47頁自證9 ) │ 一○四年十一月九日」 ○○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號5 樓，││ │ │②「楊莎蓁 │將左列遺囑交付自訴人。 ││ │ │ 一○四年十一月九日」 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────────────────┤│三 │遺囑影本（原審卷㈠第10│①「徐璧湖 │被告楊莎蓁於105 年1 月8 日，被告徐││ │第10頁至第12頁自證3 ）│ 一○四年十一月九日」 │璧湖於105 年4 月12日，以電子郵件先││ │ │②「楊莎蓁 │後將左列遺囑寄送予自訴人。 ││ │ │ 一○四年十一月九日」 │ │└──┴───────────┴────────────┴─────────────────┘附表二┌──┬────────┬───────────────────────────┐│編號│ 時間 │ 提領金額（單位：新臺幣） │├──┼────────┼───────────────────────────┤│一 │105 年1 月20日 │接續提領20,000元，共3 筆，合計60,000元。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│二 │105 年1 月28日 │接續提領20,000元，共3 筆，合計60,000元。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│三 │105 年1 月29日 │接續提領60,000元、40,000元，各1 筆，合計100,000 元。 │└──┴────────┴───────────────────────────┘