臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第868號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林信良選任辯護人 鄭凱鴻律師被 告 陳宇華上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院10
6 年度訴字第516 號，中華民國108 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第16090 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設臺北市○○區○○路0 段
000 號1 樓「泰讚養生館」負責人，被告乙○○為櫃檯人員，自民國105 年7 月5 日起，共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之集合犯意，以「泰讚養生館」作為容留按摩師與男客為猥褻行為之處所，被告甲○○明知潘宥心於按摩過程中「兼差」從事「半套」性服務（即按摩師以手撫摸或來回搓揉男客生殖器以至射精之猥褻行為），而仍僱用為該養生館按摩師，並約定按摩費用為90分鐘新臺幣（下同）1100元，該養生館與按摩師分別按4 成、6 成比例分帳外，若按摩師在按摩過程中對男客為「半套」性服務，則按摩師可另向男客收取500 元費用，藉此吸引男客前來消費以助長該養生館營收；被告乙○○則安排按摩師為有意進行「半套」性服務之男客進行服務。於105 年7 月12日20時許，羅義荃前往「泰讚養生館」消費，經被告乙○○接洽後，由潘宥心於該養生館包廂內為羅義荃進行按摩服務，潘宥心於按摩過程中，探得羅義荃意願後，即依上開代價為羅義荃進行「半套」性服務；嗣於105 年7 月15日20時50分許，羅義荃再度前往該養生館消費，經被告乙○○接洽後，同由潘宥心於該養生館包廂內，以相同方式為羅義荃進行「半套」性服務，惟尚未完事，旋為警於同日22時許，持原審核發之搜索票入內搜索，並扣得105 年7 月15日排班表1 張。因認被告甲○○、乙○○（下稱被告2 人）共同涉犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第
12 8號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人共同涉犯上開罪嫌，係以被告2 人於警詢及偵查中之供述、證人羅義荃與潘宥心於警詢及偵查中之證詞、「泰讚養生館」105 年7 月12日監視器錄影畫面翻拍照片4 幀等證據，為其主要論據。然訊據被告甲○○、乙○○固不否認其等分別為「泰讚養生館」之負責人、櫃檯人員，被告甲○○並坦認其另雇用證人潘宥心為店內按摩師。然被告2 人均堅詞否認有何圖利容留猥褻犯行，被告甲○○辯稱：「泰讚養生館」沒有在從事性交易，由監視器錄影畫面看不出證人即按摩師潘宥心有向顧客羅義荃收取2000元、找
400 元等語；被告乙○○辯稱：伊僅係代班櫃台，伊不知證人潘宥心與男客發生何事，養生館沒有做性交易等語。被告甲○○之辯護人辯護稱：警察違背遴選第三人之相關規定，證人羅義荃於105 年7 月12日至養生館之消費錄音及同日之警詢證述，依法益權衡原則，應認無證據能力，是其後違法取得之衍生證據，即105 年7 月12日「泰讚養生館」之監視器錄影畫面、翻拍照等證據，因與先前違法情形有前因後果關聯性，亦無證據能力，況縱認該等證據均有證據能力，然證人羅義荃之陳述前後矛盾，並與該消費錄音內容不符，其證詞不可採，且本案並未查獲何沾有精液之衛生紙等證物，另由卷附105 年7 月12日錄音內容，亦得證明證人潘宥心確無對羅義荃從事「半套」性交易之行為等語。經查：
㈠被告甲○○為「泰讚養生館」之負責人，其雇用被告乙○○
為櫃臺人員以為客人接待、收取按摩費用之工作，且養生館之服務內容包括指壓、油壓，收費方式為按摩90分鐘收取1100元，由養生館與按摩師分按4 成、6 成比例分帳。而證人潘宥心為養生館僱用之按摩師，其有於105 年7 月12日在上開養生館所設包廂內為證人羅義荃按摩，並於105 年7 月15日臺北市政府松山分局松山派出所（下稱松山派出所）警察執行搜索時，在養生館包廂內為證人羅義荃按摩等情，業據被告甲○○於偵查及原審準備程序中、被告乙○○於警詢、偵查及原審準備程序中供述綦詳（見偵卷第4 至5 、61、68至69頁，原審訴卷第25至27頁），並經證人潘宥心於警詢及偵查時證述明確（見偵卷第6 至7 、9 頁、68頁，原審訴卷第143 至144 頁），復有臺北市商業處105 年6 月6 日北市商二字第1056008154號函、「泰讚養生館」105 年7 月12日監視器錄影畫面翻拍照片4 幀、證人羅義荃105 年7 月12日之消費探訪錄音光碟在卷可佐（見偵卷第14、19頁，原審聲搜卷第6 頁），堪信為真實。
㈡然按警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個
人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料；第
1 項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人，經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權，其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為；警察依前條規定遴選第三人秘密蒐集特定人相關資料，應敘明原因事實，經該管警察局長或警察分局長核准後實施，警察職權行使法第12條第1 項、第3 項、第13條第1 項分別定有明文。而警察遴選第三人蒐集資料辦法第2 條第1項則明定，警察遴選第三人時，應以書面敘明下列事項，陳報該管警察局長或警察分局長核准後實施：①遴選第三人蒐集資料之原因事實，②蒐集對象之基本資料，③蒐集資料之項目，④第三人個人資料及適任理由，⑤指定專責聯繫運用之人員及其理由。查證人即松山派出所員警謝宇清及所屬專案小組成員於105 年7 月10日對「泰讚養生館」臨檢後，因懷疑該養生館有媒介色情交易以牟利之情事，前揭專案小組帶班巡佐陳建業遂商請友人即證人羅義荃於105 年7 月12日20時許前往該養生館消費，嗣再以證人羅義荃因前開消費所錄得之光碟及證人羅義荃於同日所作之警詢筆錄，憑以向原審聲請並取得105 年度聲搜字第1034號搜索票之核發，爾後由該所警察於105 年7 月15日22時許，持票執行搜索等情，已據證人謝宇清於原審審理時證述明確（見原審訴卷第138至142 頁），復有搜索票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臨檢紀錄表等件在卷可據（見偵卷第10至13頁，原審聲搜卷第7 頁），並有原審105 年度聲搜字第1034號全案卷宗可佐。另參諸證人謝宇清於原審審理時證稱：「本案係由4 人組成之專案小組負責，包括我有參與本案搜索，當初聲請本案搜索票的依據，是由帶班巡佐陳建業委請證人羅義荃先去做消費，看看店內有無經營色情部分，因為如果由警察自己去消費，可能無法查出實際違法行為，所以通常是請朋友之類的進去消費，會有全程錄音，會將錄音全部作成譯文，送給法院來聲請搜索，105 年7 月12日當日，是我或帶隊巡佐陳建業開車載證人羅義荃去養生館，再請羅義荃蒐證後，我們有對羅義荃製作調查筆錄，並取得羅義荃去消費後錄得的蒐證錄音光碟，該次請羅義荃去消費、錄音只有所長知道而已，沒有陳報松山分局局長核准，也沒相關書面流程核准或報告，稍後同年7 月15日我們持票去『泰讚養生館』搜索時，也有要求羅義荃先去消費」等語綦詳（見原審訴卷第139 頁），足見證人羅義荃係警察機關即松山派出所手足之延伸，屬志願與警察合作之非警察人員。綜上，松山派出所員警既委由證人羅義荃秘密蒐集本案養生館所屬按摩小姐對男客從事「半套」性服務之相關事證，揆諸首揭說明，當依警察職權行使法第12條第3 項、第13條第1 項，警察遴選第三人蒐集資料辦法第2 條第1 項規定，遴選羅義荃為第三人，並以書面陳報松山分局分局長核准，方屬適法。惟證人羅義荃為前述本案相關蒐證事宜前，並未依前述規定遴選為第三人乙節，業據證人謝宇清於原審審理時證述：「本件請羅義荃去『泰讚養生館』消費、蒐證錄音只有所長知道而已，沒有相關書面報告或陳報核准之程序，松山派出所並未依警察遴選第三人蒐集資料辦法規定，陳報松山分局分局長核准選任羅義荃為第三人去養生館蒐證，羅義荃是第1 次找的民間友人，前此另案擔任警方蒐證的證人陳信宏，是巡佐陳建業去找的，我們找民間友人去幫警方蒐證的辦案方式，我們已經做了2 至3 年」等語無訛（見原審訴卷第
139 至141 頁），顯見證人羅義荃並非依上開警察職權行使法，遴選第三人蒐集資料辦法規定遴選之第三人，其協助警察於105 年7 月12日赴「泰讚養生館」私下從事蒐集犯罪事證行為，違背上揭規定，松山派出所警察謝宇清等人依證人羅義荃105 年7 月12日之消費蒐證錄音內容及同日於松山分局所作之調查筆錄，向原審聲請搜索票及所執行之搜索、扣押程序已有重大瑕疵，灼然至明。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度，②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑤犯罪所生之危險或實害，⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判決意旨參照）。證人謝宇清前於105 年8月11日在原審104 年度訴字第215 號妨害風化案審理時，已明確證稱：「與陳信宏類此妨害風化的取締案件，印象中是從103 年6 月開始，他跟我們配合約有2 、3 次，我們有研究過，警察遴選第三人必須要受訓及其他相關程序，第三人通常很難長時間配合，所以我們都一次性委託友人協助，一次性就是指一次不會太久的時間；之所以不依照警察遴選第三人蒐集資料辦法遴選線民，而私下拜託朋友，是因為實務上警察遴選第三人已經不存在了，而且轄區內的泰式養生館對於疑似或是警員的人都很小心，不會輕易的幫客人從事半套服務」、「（所以其實是為了降低從事色情的養生館戒心，才拜託友人去查看？）是的」等語（見原審104 年度訴字第215 號卷第123 至126 頁），顯見證人謝宇清主觀上明知有遴選第三人之相關規定，但基於便宜省事之考量而故違規定，以迴避相關法規之制約。考以警察遴選第三人蒐集資料規範目的本在於規範非警察人員調查犯罪，並為使以往作為行政助手身分之「線民」制度法治化，進而節制警察調查犯罪避免不當侵害人權，倘該規範程序若有窒礙難行之處，應由警察機關內部檢討改進，或提出修法之議以利後續施行，尚無逕由執法員警得擅自決定是否要遵守前開規定之理。何況，警察遴選第三人蒐集資料辦法業經發布實施多年，實務上已有相當案例利用該辦法遴選第三人進行蒐證查訪，先於事前以書面程序提請該管警察分局長簽准，且成功將涉案人等繩之以法之例（例如：臺灣臺中地方法院100 年度易字第2925號、臺灣新竹地方法院102 年度易字第159 號、臺灣屏東地方法院103 年度易字第177 號、同院103 年度訴字第35
6 號及同院106 年度易字第597 號等判決可供參考）所在多有，可見實務運作上，依遴選第三人蒐集資料辦法所定遴選第三人後，再行秘密蒐證、查訪，仍可獲致發現證據之目的，無何窒礙難行之處，要無證人謝宇清於前案審理時所證述：「警察遴選第三人實際上已經不存在了」之情，更無其於原審審理時陳稱：「做警察以來，沒有聽過有人用過這個遴選辦法來調查案件，我們警方以這種方式（指不合遴選辦法所定而私下請友人蒐證之方式）調查行之有年，遴選辦法自訂定以來，都沒有實施細項云云之狀況」云云（見原審訴卷第141 頁反面）。準前所述，本案松山派出所警察謝宇清等人於執行本案偵查之程序，確有藉民間友人私下蒐證、協助辦案方式，用以脫免警察職權行使法第12條規定暨遴選第三人蒐集資料辦法等法規範監督、制約之故意。經原審清查警察謝宇清等人所承辦妨害風化相關前案資料，可發現警察謝宇清等人未依合於上述警察職權行使法、警察遴選第三人蒐集資料辦法規定，提出書面陳報松山分局分局長核准之遴選第三人方式，卻逕由民間友人出面至商家刺探、蒐集養生館涉嫌妨害風化之事證，藉以達到獲得類此案件偵辦成果者，除本案外，於103 至104 年間至少有8 次，如臺北地檢署10
3 年度偵字第15695 、18599 、20435 、23542 號及104 年度偵字第12744 、13428 與14843 號、原審104 年度訴字第
215 號（即臺北地檢署104 年度偵字第3451號）及104 年度訴字第536 號（即臺北地檢署104 年度偵字第6582、17555號），復經原審依職權調取前揭104 年度訴字第215 號全案卷宗（下稱前案）比對，雖於前述8 案中，配合謝宇清或其所屬辦案小組從事蒐證、調查之「第三人」，均為案外人陳信宏，而非本案之證人羅義荃，然仍可窺知，此乃松山派出所警察謝宇清等人用以查緝此類案件之一貫作法，證人羅義荃或案外人陳信宏等民間人士協助松山派出所警察私下刺探、蒐集犯罪事證，並非偶然發生之單一個案，而係松山派出所員警謝宇清等人長期、故意為之，可徵證人謝宇清未依上揭遴選第三人相關規定遴選第三人，規避相關法令之監督，其違背法定程序之程度實屬非輕。又人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之內涵，基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之（司法院釋字第514 號解釋理由書參照）。警察謝宇清等人規避上揭警察職權行使法、警察遴選第三人蒐集資料辦法等規定，以由民間友人羅義荃祕密蒐集類此養生館涉嫌妨害風化案件事證之方式，參與核發搜索票相關查緝作業，已實質侵害被告甲○○之營業自由、被告乙○○之職業自由（蓋營業自由、職業自由均屬憲法工作權及財產權所保障之內涵，若欲限制須以法律定之），警察復於取得搜索票後，於3 日後之105 年7 月15日，持票執行搜索時，再次要求羅義荃配合以男客身分入「泰讚養生館」消費蒐證，迎合員警執行搜索成效，以更進一步蒐集不利被告2 人之犯罪事證（惟此次未查獲何不法事證），警察謝宇清等人未依警察遴選第三人蒐集資料規範，假第三人名義所為秘密蒐證作為，侵害被告甲○○、乙○○之營業自由、職業自由情節重大。衡以被告2 人所涉妨害風化案（意圖使人為猥褻而媒介及容留以營利罪），係法定本刑為五年以下有期徒刑，罪刑非重，該罪所保護法益固為善良風俗，惟相類本案中，按摩師對男客為半套性服務之地點，均係在店內包廂之隱密空間為之，對社會善良風俗所生危害並非嚴重，且遍查全卷，亦無跡證顯示被告甲○○或乙○○所涉本案情節，有若未立即採證，證據極可能於短時間內滅失、第三人將面臨生命、身體安全重大危險，或依法遴選第三人將使此類案件難以查緝等緊急或不得已之情形產生。由以上各情顯可判斷，松山派出所警察謝宇清等人為獲取績效，未依上揭遴選第三人之相關規定遴選證人羅義荃為第三人，違反法定程序情節重大，且對被告2 人之營業自由及職業自由所造成之侵害程度，顯高於警方查緝此類妨害風化案件之公益，為杜絕實施刑事訴訟程序的公務員日後動輒恣意採行違法蒐證，以致產生侵害人權的嚴重後果，於妨害風化案此等未生立即重大危害的犯罪，應嚴格要求檢警蒐證、取證恪遵法定程序。本案如禁止使用警察因上揭違法程序取得之證據，應得產生一定抑止違法偵查之效果，此由證人謝宇清於原審審理時證稱：「我在前案作證後，就不再以找第三人蒐證之方式來協助辦案，本案是發生在我前案作證前」等語即明（見原審訴卷第141 頁反面）。另由原審於司法院法學資料檢索系統查閱所得，自本案後，確無員警謝宇清所查緝之類此案件移送偵辦或繫屬法院之情形，益見證人謝宇清於前開104 年訴字第215 號妨害風化案作證，並經前案判決認定未依上揭警察職權行使法、警察遴選第三人蒐集資料辦法等規定所取得或其後衍生取得之證據，均無證據能力後，松山派出所員警即未再以商請民間友人協助蒐證之方式，查緝類此養生館涉嫌妨害風化案件。另依證人謝宇清於原審審理時所陳述：「經前案後，我有向臺北市政府警察局刑事警察大隊陳報此事，刑事警察大隊也有開始草擬遴選第三人之相關實施細項」等語（見原審訴卷第141 頁反面），足認松山派出所警察謝宇清等人未依上揭遴選第三人相關規定所取得及其後衍生取得之證據遭判定無證據能力後，已積極將遴選第三人於實務作業上所面臨之困難層報上級機關，請求研擬妥適方案以供執行，顯見前案判決禁止使用該等證據，確實達到預防將來違法取得證據之正面效果。綜上，原審認若允許使用上開證人羅義荃於10
5 年7 月12日消費蒐證錄音內容及同日所作調查筆錄等證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且對被告2 人之訴訟權益相當不利益，而以本案所起訴圖利容留猥褻犯行侵害之法益相權衡，並兼顧程序正義與發現實體真實，於依比例原則及法益權衡原則衡酌上情後，認應排除上開證人羅義荃105 年7 月12日消費蒐證所得之錄音光碟、松山分局調查筆錄之證據能力。
㈣學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證據，
有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。而依我國刑事訴訟法第158 條之4 規定，採相對排除理論，為法益權衡原則，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2 項、第158 條之2、第158 條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理，若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用；惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。警察謝宇清等人賴以向原審聲請搜索票之主要依據，乃證人羅義荃105 年
7 月12日之警詢筆錄及該日之消費蒐證錄音光碟，惟該等事證不合於上揭警察職權行使法、警察遴選第三人蒐集資料辦法等規定，已見前述。本案松山派出所警察於105 年7 月15日持原審核發之搜索票執行搜索，再行取得之105 年7 月12日監視器錄影畫面，係依原審核發105 年度聲搜字第1034號之搜索票而取得之證據，而該搜索票取得之依據，要以證人羅義荃所提供105 年7 月12日蒐證光碟譯文及同日所作之調查筆錄為主要事證後，嗣警察復據搜索票進一步取得監視器錄影畫面之衍生證據，即前開監視器錄影畫面資料之獲取，與先前證人羅義荃於105 年7 月12日秘密蒐集「泰讚養生館」媒介色情交易事證之違法取證，具有前因後果之關聯性，且先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合而均可視為衍生證據取得程序之一部，先前證人羅義荃取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後監視器錄影畫面之衍生證據取得。被告乙○○雖於105 年7 月15日員警執行「泰讚養生館」搜索時，未質疑其合法性，惟此乃其不知證人羅義荃未經依警察職權行使法等相關遴選第三人規定之當然結果，警察上開違法行為既已影響及於其後衍生證據之取得，自有刑事訴訟法第158 條之4 相對排除規定之適用，而應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為有無證據能力之認定（最高法院102 年度台上字第3254號判決意旨參照）。刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，綜合前開事證，並斟酌員警謝宇清等人上述違法使證人羅義荃從事秘密蒐集資料，侵害被告甲○○、乙○○之營業自由等基本權利之種類及輕重、犯罪所生的危險或實害、禁止使用上開衍生證據對於抑制違法蒐證的效果等因素綜合考量後，基於實質保護之法理，認松山派出所警察於105 年7 月15日所取得監視器錄影畫面，亦屬違背法定程序，同應排除該衍生證據之證據能力，而不得作為認定被告2 人犯罪的證據。
㈤本案除上揭所示證據之證據能力應予排除之事由外，檢察官
據為起訴被告2 人所涉犯圖利容留猥褻罪之事證，仍有如下之瑕疵或舉證不足，而不能證明被告2 人確有公訴意旨所指之犯行之處：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無
證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，分分為刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項所明定，惟前開所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。詳言之，認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據，惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100 年度台上字第3871號判決要旨）。證人羅義荃105 年7 月12日消費蒐證所得之錄音光碟、松山分局調查筆錄及105 年7 月12日監視器錄影畫面等證據之證據能力固應予排除之，然仍得資為彈劾證據使用，以形成心證之參考，合先述明。再證人之陳述往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，而須賴互補性之證據始足以形成確信心證；況於對立性之證人（如告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104 年度台上字第3178號判決意旨參照）。
②被告2 人究有無容留或媒介證人潘宥心與羅義荃從事「半套
」性交易乙節，經質諸證人潘宥心，迭經其於警詢、偵查及原審審理一致證稱：伊在「泰讚養生館」擔任按摩師期間，沒有為男客為「半套」性服務等語在卷（見偵卷第6 頁反面、第68頁，原審訴卷第144 頁反面）。而證人羅義荃雖於10
5 年7 月15日警詢及偵訊時均證稱：潘宥心於105 年7 月12日有對伊為「半套」性服務等語（見偵卷第9 、62頁，原審聲搜卷第3 至5 頁），然詳究其所述證人潘宥心於105 年7月12日如何與其達成進行性服務合意並收費之過程，據其於
105 年7 月12日松山分局之調查筆錄（此部分證據，已經排除其證據能力）陳稱：伊在105 年7 月12日晚上20時左右到「泰讚養生館」消費，由證人潘宥心為伊按摩，大約按了1小時左右，證人潘宥心將伊轉身面朝上後，續以騎馬的姿勢壓在伊的生殖器上，用手在伊生殖器的周邊挑逗伊，並指著伊的生殖器問伊要不要按，伊回答好之後，潘宥心直接將手伸到伊內褲裡搓揉其生殖器，並主動靠在伊耳邊小聲說伊可以摸潘宥心的胸部及生殖器，然後潘宥心就用手搓揉伊的生殖器直到伊射精為止，之後伊於服務結束，就在房間內問潘宥心半套性交易要付多少錢，潘宥心沒有回答，只用手勢跟伊比5 ，表示半套性交易要再付500 元，伊就給潘宥心2 張仟元鈔，潘宥心拿出去櫃檯找錢，再找回伊400 元，故該次油壓費用是1,100 元、半套式性交易500 元，共1600元等語（見原審聲搜卷第4 至5 頁），嗣於105 年7 月15日警詢時則改稱：當日係15號按摩師潘宥心幫伊按摩完背部後要伊轉到正面，伊轉到正面後發現，潘宥心一直用手在伊生殖器的周邊挑逗伊，問伊要按下面嗎，並用手勢跟伊比說比「半套」還要再加500 元，伊當時情不自禁答應潘宥心，之後潘宥心就用手搓揉伊的生殖器直到射精，事後伊就在房間裡直接給潘宥心2 張千元鈔等語（見偵卷第9 頁），則究竟證人潘宥心係於「半套」性交易前先告知需收費500 元，證人羅義荃應允後，潘宥心始對羅義荃為「半套」服務，抑或潘宥心完成「半套」性交易後，經其詢問潘宥心而經潘宥心以手勢告知收費500 元，證人羅義荃對此重要情節，於短短3 日內竟為相反之證述，其證述是否可信，殊有疑義。況得為補強之證據，雖不分其為人證或物證，並包括直接證據及間接證據，但補強之目的既為卻除虛假陳述之危險性或增強主證據之證明力，自不得以同一人之其他書面或口頭供述作補強證據，是顯亦無以證人羅義荃偵訊時之證述，作為其於105 年
7 月15日警詢證述之補強。③依原審勘驗105 年7 月12日證人羅義荃消費蒐證錄音光碟（
此部分證據，已經排除其證據能力，然仍得作為彈劾證據，證人潘宥心於該日對羅義荃按摩過程中，並無松山派出所警察向原審聲請核發搜索票時，所附該錄音譯文載稱：於21時08分時（原審勘驗筆錄所呈光碟時間1 時8 分17秒），證人潘宥心要求羅義荃身體轉正面後，曾發出「你的好緊實，好大」、「哇、噴了」等可疑為從事「半套」性交易之詞，有原審108 年1 月3 日勘驗筆錄在卷可佐（見原審訴卷第162至164 頁）。承上所述，證人羅義荃係配合松山派出所警員查緝本案之人，屬特殊性證人，證人羅義荃於警詢、偵訊中之證詞不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他補強證據，以擔保其證述之真實性，始得認定被告2 人有公訴意旨所指之犯行。本案雖有上開證人羅義荃105 年7 月12日之消費探訪錄音光碟、證人潘宥心於警詢、偵訊及審理中之證詞、「泰讚養生館」105 年7 月12日店內監視錄影畫面、扣案排班表等補強證據，惟均無法就證人潘宥心於105 年7 月12日有對證人羅義荃為「半套」性服務此重要部分予以補強，且將卷內所有供述、非供述證據參互印證後，亦無從得以相當程度認定被告2 人涉犯圖利容留猥褻罪。證人羅義荃於警詢、偵訊中之證詞，既有上開瑕疵可指，且其證述之主要內容亦無法與客觀證據相互印證，證人羅義荃於警詢、偵訊中之證詞顯不具可信性。
④依原審於107 年1 月18日勘驗警察搜索扣得之105 年7 月12
日監視器錄影所呈「泰讚養生館」櫃臺附近之光碟畫面（業經本院排除其證據能力，然仍得作為彈劾證據如下述），於錄影光碟自0 分0 秒起至0 分11秒時止，可見證人潘宥心站在店內櫃臺後方，其先打開櫃臺之抽屜，並自該抽屜內取出一疊面額佰元鈔票後，隨即將手上所持鈔票取出其中數張放入抽屜內、關上抽屜，之後再持手中數量不明之佰元鈔票，轉往走廊方向並清點手中持有之數張佰元鈔票，隨後進入走廊最內部之房間；嗣於稍後之0 分24秒至33秒，證人潘宥心及羅義荃再由同一房間先後走出，而後證人羅義荃由大門離開等情，有原審勘驗筆錄及所附光碟畫面截圖在卷可稽（見原審訴卷第62至63、63-1至63-7頁）。細繹前開光碟畫面截圖，僅得推認證人潘宥心有自店內櫃臺抽屜內取出含佰元鈔在內之鈔票數張，至於該等鈔票是否均佰元鈔票、實際金額為何，則無從自畫面明確判定。惟嗣經原審調閱並勘驗上揭由證人羅義荃於105 年7 月12日赴「泰讚養生館」消費蒐證所得錄音光碟（證人羅義荃於錄音光碟3 分16秒稍前入店內，至1 時21分35秒離開店內）之結果，於該錄音光碟1 時18分0 秒至1 時18分47秒間之對話，當店內另名服務小姐詢問證人潘宥心：「找他（即羅義荃）900 」時，證人潘宥心再次向羅義荃出言確認：「對不對，1100元，對吧」，經證人羅義荃回答以「是」時，證人潘宥心隨即表示：謝謝你，有空再來，我是15等語（見原審訴卷第162 至164 頁），有上開對話之勘驗筆錄足佐，核與證人潘宥心於原審審理時證稱：羅義荃於105 年7 月12日在店內消費內容為按摩油壓，90分鐘1100元，當天他拿2000元，我找他900 元等語（見原審訴卷第143 至144 頁），相符一致。由卷附105 年7 月12日監視錄影畫面、截圖雖畫質較模糊，然比對同日聲音清晰可辨之錄音內容所呈現及證人潘宥心所述，針對105 年7 月12日證人羅義荃至「泰讚養生館」消費所交付之款項2000元，證人潘宥心所找給之數額為900 元，亦即證人羅義荃於當日在店內之消費係1100元，而非1600元，至此可徵，證人羅義荃於警詢、偵查中所為因為半套式性交易費用500 元，而共付款1600元之說法，難以採信。公訴意旨稱自上開監視器錄影內容中，證人潘宥心有點幾張佰元鈔票拿進包廂內，與證人羅義荃於警詢之供述大致相符等語，即難採之。
⑤綜上各情，本案實僅有證人羅義荃所為不利被告2 人之證述
，而證人羅義荃之證述有前述重大瑕疵，於無其他證據得以補強之情形下，其證詞之證明力自甚薄弱，本院不能僅以證人羅義荃於警詢、偵訊中之證述，即對被告2 人驟以圖利容留猥褻罪相繩。至於警察於搜索「泰讚養生館」櫃臺時，雖扣得該館排班表1 張，惟其乃一般按摩店常見之物，公訴意旨並未具體主張該扣案排班表如何證明起訴事實，尚不足據以證明被告2 人有公訴意旨所指之犯行，況該排班表之日期乃104 年7 月15日，亦無從據以回溯證明證人潘宥心於105年7 月12日曾對證人羅義荃為「半套」性服務。而得為補強之證據，雖不分其為人證或物證，並包括直接證據及間接證據，但補強之目的既為卻除虛假陳述之危險性或增強主證據之證明力，自不得以同一人之其他口頭或書面供述作補強證據，從而自不能以證人羅義荃於本院審理時之證詞，作為前於偵查或警詢中證述之補強證據。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告2 人犯罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告2 人犯罪。
五、本院審理結果，認原審對被告甲○○、乙○○為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨略以：證人羅義荃之蒐證，並未侵害被告憲法上權利，警察違反警察職權行使法之程度亦屬輕微，搜索取得之證據不應排除，證人羅義荃之證詞並無前後不一，法庭勘驗設備之侷限不能真實呈現證據本質云云，然原判決已就上述爭點詳為論述（見原判決第3 頁至第18頁），上訴意旨猶係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，指摘原審判決被告等無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 108 年 7 月 25 日