臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第984號上 訴 人即 被 告 蕭茂森上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第524號，中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭茂森犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月；緩刑伍年，並應於緩刑期內，依如附件調解筆錄所示之給付方法，向和暘建設股份有限公司支付損害賠償。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰零柒萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭茂森前從事土地登記代理人業務，為從事業務之人，於民國95年12月29日，與陳惠湘（本件行為時原名陳薈安）、和暘建設股份有限公司（下稱和暘公司），簽立不動產合作協議書，約定陳惠湘應於簽約日起2個月內，使臺北市○○區○○段0○段000○000○000○000○0地號土地(下稱系爭土地)所有權人與和暘公司簽訂合作分售契約書，並辦理系爭土地信託登記，和暘公司則預先開立中國信託商業銀行票面金額分別為新臺幣（下同）1千1百萬元、4百萬元，發票日均為96年1月3日，受款人均為陳惠湘且禁止背書轉讓之記名式支票2紙（下稱系爭支票），蕭茂森則以上開合作協議受託業務之身分保管系爭支票，待陳惠湘完成前開事項後，始得向蕭茂森領取系爭支票。詎蕭茂森因需款周轉，竟意圖為自己不法之所有，將上開業務上保管之系爭支票，易持有為所有而予以侵占入己，並接續於96年1月10日、同年月12日，盜用其所保管陳惠湘之印章，蓋用印文在系爭支票背面，而偽造受款人陳惠湘本人要背書取款之意之私文書，再持以向金融機構提示付款而據以行使並施用詐術，致不知情之金融機構承辦人員誤以為確係受款人陳惠湘本人要取款而陷於錯誤，如數給付票面款項，均足生損害於名義人陳惠湘以及金融機構帳務管理之正確性，蕭茂森因此詐得共計1千5百萬元之款項，以供己周轉使用。嗣因陳惠湘未能完成前開約定事項，和暘公司察覺系爭支票已遭提示兌現，始循線查知上情（蕭茂森業已實際返還部分之犯罪所得與和暘公司，尚餘507萬5千元）。
二、案經被害人和暘公司訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告蕭茂森之自白，並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第103頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第102至103頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見106年度他字第12532號卷第60至61、103頁，原審卷第75頁，本院卷第105頁）。而被告因前揭受託合作協議之業務關係，才取得持有保管系爭支票，卻在未完成合作協議約定事項下，盜用所保管陳惠湘印章蓋用印文在系爭支票上為取款背書，其後並提示獲付款等情，亦據告訴人和暘公司之委任代理人於偵查及原審審理時指陳明確，且經證人陳惠湘於偵查中結證屬實（以上見同上他字卷第59、100、106至107頁，原審卷第37至39、47至49、59至61、73至76頁），並有與告訴人及證人陳述內容相符之前揭合作協議書、系爭支票影本、和解書及切結書等文書證據資料附卷可稽（見同上他字卷第6至8、11至15、25至46頁）。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。從而本件事證明確，應依法論科。
三、本件被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正
公布，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後將罰金刑提高，自以修正前較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。又刑法第336條第2項之業務侵占罪，於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，自無新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行刑法第336條第2項之規定。
四、核被告上開所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（將保管之支票據為己有部分）、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（其後偽造取款背書並提示付款部分）。被告雖有先後2次偽造取款背書並提示付款之行為，但被告是為了供己周轉，才一次將保管之系爭2紙支票侵占入己，可見其主觀犯意單一，且2次行為之時間、地點又甚為密接，且各行為侵害之法益類同，核屬接續之單一行為。被告盜用印章蓋用印文之行為，係偽造私文書之部分行為，偽造後復持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為供己周轉之用，才將保管之系爭支票侵占入己，並以偽造取款背書之行使偽造私文書方式，詐領系爭支票金額，故其主觀犯意單一，且各行為間也有方法、目的之關係，法評價應視為一行為，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。檢察官起訴書雖未論及詐欺取財罪，惟於事實欄已載明詐領之事實，且本院於審理時也已告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第101頁），自應併予審理。
五、原審依被告之自白，適用簡式審判程序，並認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告因業務關係而取得持有者，為系爭支票，故被告業務侵占之行為客體，為系爭支票，其後係以偽造取款背書之詐欺行為方式，取得款項，則原判決認為被告是侵占1千5百萬元之款項，此部分事實認定自有違誤。又有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，必須明確認定，詳為記載，始足為適用法令之基礎，原判決事實之認定，係援引檢察官起訴書之犯罪事實，然就本件被告偽造之私文書為何，對於不實文書的內容究竟有何主張而據以行使，以及本件是如何施用詐術之行為，檢察官起訴書之事實欄並未明確記載認定，原判決此部分之事實，認定亦有可議。又被告於本院審理時，業與和暘公司達成調解，並再給付部分之款項（如後所述），則本件的量刑基礎已有變更，且因為被告已有實際將部分不法所得返還，則有關不法所得應予沒收的認定，亦有所不同，原審就此等事實變更未及審酌，亦有未當。被告上訴意旨，以前揭原審未及審酌之事實，指摘原審相關的量刑以及沒收的認定有所不當，非無理由，且原審判決另有前揭未合之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前係從事土地登記代理人業務，為從事業務之人，竟未能堅守職務，反利用職務之便，侵占和暘建公司開立之支票，且不法詐取所得高達1千5百萬元，除造成和暘公司受有莫大之損失外，更嚴重破壞此等業務上之信賴關係，實應予以非難，但念及被告犯後能坦認犯行，且與和暘公司達成和解，除原審已返還之部分款項外，已再返還1百50萬元，迄今尚餘507萬5千元未清償，有和暘公司陳報狀及所附調解筆錄可按（附於本院卷）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，然本件宣告刑既已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之規定，即不予以減刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其於審理時坦承犯罪，且積極與和暘公司達成調解，並再給付部分賠償款項，已如前述，可認被告深表悔意，係一時短於思慮觸犯刑章，經此罪刑宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院參酌和暘公司陳報狀之意見，因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，又為督促被告能依與和暘公司調解條件確實履行，參酌和暘公司之陳述意見，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告應依附件所載內容支付和暘公司損害賠償，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。又刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並增訂第38條之1至第38條之3等規定，均自105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定。本件被告詐欺不法所得款項，為未扣案之犯罪所得，而被告已與和暘公司達成調解並給付部分款項，尚餘507萬5千元，已如前述。是依刑法第38條之1第5項之規定，在上開已返還金額之範圍內，應無再予諭知沒收或追徵價額之餘地，但就未返還即507萬5千元部分，仍屬未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但被告若確實有依附表之約定，履行分期給付，於執行程序中自得向執行檢察官主張該沒收裁判已部分執行完畢，以免遭受雙重剝奪之不利益，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，被告提起上訴，檢察官張云綺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 1 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附件（調解筆錄）