臺灣高等法院刑事判決 108年度交上易字第72號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡健峯上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣士林地方法院107 年度交易字第117 號，中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度速偵字第158 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、簡健峯於民國107 年2 月17日凌晨0 時至5 時許，在家中所經營位於臺北市○○區○○路○○○ 號之便當店內飲用啤酒後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，詎其明知飲用酒類不得駕駛動力交通工具，竟未待體內酒精成分消退，猶基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日16時45分許駕駛車牌號碼為0000-00 號之自用小客車行駛於市區道路上，嗣於同日16時53分許，行經臺北市○○區○○路5 段與通河東街2 段口時，因違規迴轉為警攔查，發覺其身上帶有酒氣，遂為警於當日17時許對其實施酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第31頁正反面、第54頁反面、第55頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告簡健峯固坦承於上開時、地飲酒後，於同日16時45
分許駕駛前揭自小客車行駛於市區道路上，因違規迴轉為警攔檢後，對其實施酒精濃度測試結果，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克等事實，惟矢口否認有吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：當日是與朋友聚餐，飲酒完畢後已隔了約12小時才開車出門，當時精神良好，認為酒精已經代謝完畢，並無酒後駕車之故意，且警方對被告實施酒測之呼氣酒精測試器（下稱酒測器）係於101 年5 月22日初次檢定，迄至106 年11月13日檢定時，感測元件器號都沒變，亦無更換紀錄，酒測器有可能因為累計使用次數過多，或累計使用時間過長，而有誤差之可能性，是亦無法以本案酒測器所呈現之酒測數值證明被告有酒後駕車之犯行等語。
㈡查被告於上開時、地飲酒後，駕駛前揭自小客車行駛於市區
道路上，嗣於同日16時53分許因違規迴轉為警攔檢後，發覺其身上帶有酒氣，遂於同日17時許對其實施酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見107 年度速偵字第158 號偵查卷【下稱速偵卷】第3 至5 頁、第19、20頁、原審審交易字第718 號卷第44頁、本院卷第30頁反面），核與證人陳俊義於原審所為之證述相符（見原審交易卷第
128 至133 頁），並有臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精測定紀錄表各1 份附卷可稽（見速偵卷第6 頁），暨警方蒐證錄影檔案光碟1 片在卷可佐，復經本院當庭勘驗警方蒐證錄影檔案光碟屬實（見本院卷第40頁反面至第48頁反面之勘驗筆錄及擷圖），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈢關於被告吐氣所含酒精濃度之認定：
⒈本案員警所執施測之呼氣酒精測試器，廠牌為INTOXIMETERS
、型號為RBT IV，儀器器號為023885/105134 ，規格為電化學式，且該儀器於106 年2 月13日經財團法人臺灣電子檢驗中心（下稱臺灣電子檢驗中心）檢定合格，有效期限至107年2 月28日或使用次數達1,000 次，繼於106 年11月13日經財團法人工業技術研究院（下稱工研院）檢定合格，有效期間至107 年11月30日或使用次數達1,000 次，而本案被告係在該呼氣酒精測試器之有效期限內之107 年2 月17日施以測試，且該次測試僅為該酒精測試器第49次實施酒精濃度測試等情，有臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、志伸股份有限公司107 年11月15日志字第18BC-0459 號函及工研院呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可參（見速偵卷第13頁、原審交易卷第95、97頁），並核與卷附該酒精測定紀錄表所載「序號：023885；案號：49」之內容相符（見速偵卷第6 頁）。
⒉該呼氣酒精測試器經工研院於106 年11月13日檢定結果為：
①在乾式酒精氣體測試項目中，以測試氣體編號3 、濃度標示
為0.250mg/L 之氣體測試5 次（測試氣體濃度標準值定為
0.245mg/L ），量測結果（即儀器顯示數值）範圍落在
0.248~ 0.254mg/L之間，而有0.003~0.009mg/ L之器差（即量測結果減標準值之數值），各次測試器差落於檢定公差±
0.020mg/L 之範圍（即呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範容許之誤差值），重複性量測結果為0.003mg/L ，其相對標準差小於0.007mg/L ，合於上開技術規範要求而判定為合格；再以測試氣體編號4 、濃度標示為0.350mg/L 之氣體測試5 次（測試氣體濃度標準值定為0.345mg/L ），量測結果（即儀器顯示數值）範圍落在0.346~ 0.353mg/L之間，而有0.001~0.008mg/ L之器差（即量測結果減標準值之數值），各次測試器差落於檢定公差±5.0%之範圍（即上開技術規範容許之誤差值），重複性量測結果為0.87% ，其相對標準差小於1.75% ，合於上開技術規範要求而判定為合格。
②在濕式酒精氣體測試項目中，以測試氣體編號3 、濃度標示
為0.250mg/L之氣體測試5 次（測試氣體濃度標準值定為
0.248mg/L ），量測結果（即儀器顯示數值）範圍落在
0.243~0.246mg/L 之間，而有0.002~ -0.005mg/L 之器差（即量測結果減標準值之數值），各次測試器差落於檢定公差±0.020mg/L 之範圍，合於上開技術規範要求而判定為合格。此有工研院107 年11月12日工研量字第1070020505號函所附該院量測技術發展中心針對本案呼氣酒精測試器所施作之公務檢測用呼氣酒精測試器檢定紀錄表附卷可參（見原審交易卷第79、85、88頁，另參見原審交易卷第31、33頁之呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範）。
⒊按度量衡法第1 條名定「為劃一度量衡，確保量測準確」之
立法目的，而度量衡器之檢定檢查，係針對量測物理量之各種器具或裝置所為相關誤差或判準之綜合覈校與確認。所謂「器差」，指受檢驗法定度量衡器顯示值減去供檢驗度量衡標準器標準值之數值；「公差」，指法定允許之器差，同法第2 條第7 、8 款有定義性之明文。酒測器之檢定或檢查程序相關數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等酒測器供具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性。是本案呼氣酒精測試器既經檢定合格，且最近檢定日期106 年11月13日距離案發施測時間107 年2 月17日僅約4 個月，測試次數亦僅有49次，距離該儀器有效期限
107 年11月30日或檢測1,000 位受測者，均有相當之差距，於無證據證明有儀器故障或操作失誤之情況下，自應信任該經檢定合格之呼氣酒精測試器於實際使用時之準確性。又雖上開工研院函文中提及系爭呼氣酒精測試器係於101 年5 月22日初次檢定，迄至106 年11月13日檢定時，感測元件器號都沒變，並無更換紀錄，該呼氣酒精測試器有可能因為累計使用次數過多，或累計使用時間過長，而有誤差之可能性等語（見原審交易卷第79頁），然縱使如此，依前引0.250mg/
L 、0.350mg/L 乾式、濕式氣體共計15次之測試結果，誤差至多為0.009mg/ L；而0.350mg/L 部分之檢定公差依上開技術規範第7.1 點之規定，亦不過僅為±5%，以本案被告施測結果為0.40mg/L觀之，縱使以最大誤差值5%計算，至少亦應有0.38mg/L，仍遠逾刑法第185 條之3 第1 項第1 款所定
0.25mg/L之標準，是系爭酒測器之誤差，亦不影響本案被告係在吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上猶駕車行駛此一事實之認定，甚為灼然。
⒋被告雖於原審另辯稱：被告飲用容量350ml 啤酒2 瓶，酒精
濃度為4%、5%，依國人呼氣酒精濃度代謝率為每小時每公升
0.05毫克推算，在4 小時後即完全代謝，縱認被告飲用啤酒10瓶，依此推算，被告駕車時間為飲酒後之12小時，其測得之吐氣所含酒精濃度應為每公升0.2 毫克，警方施測結果為每公升0.4 毫克，應屬有誤云云（見原審審交易卷第49頁、第51頁、原審交易卷第139 頁），並以證人陳俊義於原審所證：被告喝了不到2 瓶啤酒等語為據（見原審交易卷第130頁）。惟按飲酒後酒精代謝之快慢，與飲酒人當時之年齡、性別、體重、身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒時間之長短等因素，均息息相關，而辯護人所舉上開平均數值，被告與受測者間若其中一項因素有異，即可能影響被告於案發當日駕車之初實際吐氣酒精濃度值之認定，不能一概適用辯護人所指前開酒精濃度代謝率公式往前推算吐氣酒精濃度，實無從以此為有利於被告之認定。
⒌準此，本案警方既係以前揭經檢定合格之呼氣酒精測試器對
被告施測，並測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，足認被告駕車時之吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，被告空言該儀器可能有誤差，其當時吐氣所含酒精濃度應僅約為每公升0.2 毫克云云，當非可採。
㈣關於被告主觀犯意之認定：
⒈經本院當庭勘驗警方於107 年2 月17日攔檢被告之蒐證錄影檔案結果為（見本院卷第40頁反面）：
①蒐證錄影檔案名稱：2018_0217_170041_001.mov-2018_0217
_170041_ 004.mov，勘驗結果：被告因駕駛自小客車，違規迴轉，遭騎機車之警員自後方追上盤查，被告下車後交付證件，警察查驗後，警員與被告閒聊被告之前販賣毒品前科，之後警員表示有聞到酒味要對被告實施酒測，被告表示是昨天晚上開始喝，喝到當天早上5 點，被告表示不知道酒測會不會過，如果沒有過的話，假釋會被撤銷，警員請被告自行決定是否要拒測，警員表示沒有辦法保證被告是否會過，讓被告自行決定，警員請支援警力送酒測器之過程中，被告有打電話與他人談論是否要酒測，過程中，被告精神及與警方應答過程均屬正常。
②蒐證錄影檔案名稱：2018_0217_170041_005.mov-2018_0217
_170041_ 008.mov，勘驗結果：等待酒測器到現場過程中，另名支援警員到場，被告及兩名警員閒聊，警方告知，拒測會罰款九萬元，要被告考慮，是否要拒測還是酒測，畫面時間當日約16時53分，被告自車內取出礦泉水飲用，警方告知酒測標準，超過0.25就要送法院。
⒉是由上開勘驗結果可知，騎機車之警員原僅係因被告違規迴
轉而上前攔查，並非係因執行酒後駕車取締勤務而攔檢被告，於查驗證件過程中，警方表示聞到被告身上有酒味，方起意對被告施以吐氣所含酒精濃度測試，雖被告於本院稱自己開車時沒有覺得自己身上有酒氣等語（見本院卷第31頁反面），但由本案警方是特地請支援警力送酒測器到現場之舉觀之，衡情若非攔查警員確有聞到被告身上帶有酒氣，應無大費周章請警力支援酒測之必要，是被告駕車當時身上帶有酒氣此節，應堪認定。
⒊被告雖辯稱案發當日駕車時距離飲酒完畢時間已約12小時，
自認應可代謝至法定標準以下，但由被告於等待支援警力送酒測器之過程中，曾表示不知道酒測會不會過，甚且打電話與他人談論是否要酒測等情，可知被告對於吐氣酒精濃度測試結果是否能低於法定0.25mg/L之標準，並無把握，方會猶豫是否要接受警方施測，或是逕行拒測，可徵被告已然預見其開始駕車當時體內所含酒精濃度有可能是超出法定0.25mg/L之標準甚明。且由警員與被告交談數句即發覺被告身上帶有酒氣乙節，可知被告身上酒氣味道甚重，若其確實無意酒後駕車，自應待身上酒氣消退後再行駕車，然其竟不顧此節，猶執意駕車上路，顯見被告具有縱使吐氣酒精濃度超過法定0.25mg/L之標準，亦不違背其駕車上路本意之未必故意，至為灼然，是被告辯稱其並無酒後駕車之犯意云云，亦非可採。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
參、維持原判決之理由：
一、原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯前揭駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，而適用刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，且酒後駕車肇事屢見於報章媒體，而政府更三令五申宣導酒後不得駕車，竟枉顧自身及公眾安全而酒後駕車，實應予嚴懲；兼衡其吐氣所含酒精濃度為每公升0.40毫克，駕駛車輛行駛在市區道路所生之危險，併兼衡本案行為所生危害、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金之折算標準等節，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨略以：被告前因違反藥事法、毒品危害防制條例等案件入監服刑，甫於106 年1 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，素行不良，又於犯後否認犯行，空言爭執呼氣酒精測試器有所誤差，犯後態度非佳，且被告本案檢測之吐氣所含酒精濃度達每公升0.4 毫克，原審僅判處被告最低刑度有期徒刑2 月，實屬過輕，無以收警惕之效，且未詳予說明理由，難認為適法妥當，而有判決理由不備之違背法令，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，並無檢察官上訴意旨所稱理由不備之情形，且所量處之刑並未逾越法定裁量範圍，被告雖有違反藥事法及毒品危害防制條例之前科，案發時仍在假釋中，但此與其本案所犯酒後駕車公共危險罪之犯罪類型不同，尚難以此認被告有因該等素行而從重量刑之必要，且本案被告是初犯酒後駕車之公共危險罪，亦未造成具體實害，其於警詢、偵查中均坦承犯行，嗣於法院審判時衡情係因畏懼殘刑達有期徒刑1 年11月之假釋遭到撤銷，慮及尚有妻子及3 名幼兒待其扶養，方否認犯行，惟仍坦承主要事實經過，尚難以此逕認被告之犯後態度惡劣，是檢察官上訴意旨持前開理由認原審量刑過輕，而指摘原審判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 108 年 7 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185 條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。