臺灣高等法院刑事判決 108年度原侵上訴字第6號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000-A（真實年籍資料詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院107年度原侵訴字第9號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000-000000A之成年男子（真實姓名詳卷，下稱Ａ男）係代號0000-000000（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之生父，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎Ａ男於106 年4月22日晚上9時後某時許，在桃園市住處1 樓客廳內（詳址詳卷），見Ａ女在客廳之沙發椅上熟睡，認有機可乘，竟基於乘機猥褻之犯意，利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，先徒手脫去Ａ女褲子，Ａ女於睡眠中雖感到褲子遭Ａ男脫去，但因畏懼Ａ男不悅，加以意識尚未完全清醒，不敢睜眼阻止，Ａ男主觀上乃持續認知其係利用Ａ女睡眠而不知抗拒之機會，以手撫摸Ａ女之陰部外圍，並將手伸入Ａ女上衣，隔著Ａ女胸罩內衣撫摸Ａ女胸部等猥褻行為。嗣Ａ男驚覺此舉不當而罷手，並喚醒在上開客廳地板熟睡之Ａ女胞弟即代號0000-000000C（姓名詳卷，下稱Ｃ男），請Ｃ男叫醒Ａ女並將Ａ女帶至住處2 樓休憩。後因Ａ女與其胞兄0000-000000B（姓名詳卷，下稱Ｂ男）討論，懼怕Ａ男因而入監且Ａ男知悉後因而憤怒，遲至同年5月1日始由Ａ女將上情告知學校輔導老師，由輔導老師通報桃園市政府社會局而查悉上情。
二、案經桃園市政府告訴及桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）Ａ男與被害人Ａ女、證人Ｂ男、Ｃ男間係直系血親關係，為家庭暴力防治法所定之家庭成員，判決書如記載其等姓名年籍、住處地址等資訊，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，於本判決書以代號稱之，並隱匿其等住處地址。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告經合法傳喚並未到庭，而原審之辯護人雖爭執證人Ａ女於偵訊時之證述為傳聞證據，應無證據能力等語，惟並未釋明Ａ女於偵訊時之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人Ａ女於偵查中之證述有證據能力。且辯護人與檢察官於本院對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示同意引為本案證據（見本院卷第54至56頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
㈡另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚未到庭應訊，惟上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第80頁至反面），與證人Ａ女於偵訊及原審審理時之證述互核一致（見他字卷第14至15頁反面、原審卷第44頁反面至第49頁反面），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款定有明文。查被告為Ａ女之父有被告、Ａ女之個人戶籍資料存卷可查（見偵字不公開卷第13、15頁），足認被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告對Ａ女犯趁機猥褻犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡按刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾
之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判決意旨參照）。是被告徒手撫摸Ａ女陰部外圍、隔衣撫摸胸部之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。
㈢又按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形
成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度台上字第7246號判決參照）；又故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。查被告係利用證人Ａ女熟睡之際，伸手撫摸胸部、下體之猥褻行為，而Ａ女或已熟睡而於睡夢中驚醒，即佯裝熟睡，而以翻身或扭動身軀資為抗拒，尚無積極證據足認被告業已知悉Ａ女已經清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，是依前開說明，被告所為係構成乘機猥褻。
㈣核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告對
Ａ女為上揭乘機猥褻犯行時，Ａ女為未滿18歲之少年，且被告與Ａ女為父女關係，對此亦無不知之理，其所為自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈤被告前於104年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件
，經臺灣桃園地方法院以104年度原桃交簡字第4號判處有期徒刑2月確定，於104年8月10日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又據被告上開紀錄顯示，其已因酒誤事，罹犯公共危險，雖經執行完畢，猶犯本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，本次犯行所犯罪質雖與前開不同，然均係因被告不能謹慎自持，甚且藉此推詞酒氣所致，顯具有特別惡性；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，是依法加重其刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
㈥被告之刑同時有兩種加重之情形，爰依法遞加之。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上揭時間、地點除有上述乘機猥褻行
為外，另有以手指插入Ａ女之陰道內，復有將Ａ女之腿部抬放在其肩上，以舌頭舔弄Ａ女之陰部，並將舌頭伸入Ａ女陰道內等乘機性交及猥褻行為，因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨可資參照。
㈢訊據被告堅詞否認有何乘機性交犯行，辯稱：我僅有以手撫摸Ａ女之陰部外圍及胸部，其他事情我沒有做等語，經查：
1.證人Ａ女固於偵訊時證述：爸爸帶我跟弟弟出去吃飯，我有喝酒，有醉站不穩，回家後有吐，後來我洗完澡後在1樓沙發上睡著，之後發現有人脫我褲子，醒來看是爸爸在前面，我就翻身，翻身後爸爸用手指插入我下體，我一直翻來翻去，爸爸就把我翻正，將我腳抬到他肩上，用舌頭舔我下體，感覺有伸入陰道，接著他再用手伸入我衣服，隔著胸罩摸我胸部，我當時有點暈，後來我又開始翻身，他好像驚覺自己做錯，就站起來叫醒睡在地板的弟弟，要弟弟叫醒我上去睡覺等語（見他字卷第14至15頁反面）。
並於原審審理時證述：我記得案發當晚我和爸爸、弟弟一起去吃晚餐，因為爸爸有點啤酒，我也跟著一起喝，酒醉後回家，爸爸好像把我送回2 樓房間睡覺，睡一睡後我自己跑下樓，看見弟弟在1 樓看電視，我就在沙發上睡著，後來發現有人在脫我褲子，我偷偷睜開眼睛看，發現是爸爸，把手指伸進我下體，接著用舌頭舔我下體，還有把手伸進衣服隔著內衣摸我胸部，後來我假裝睡覺翻身踢他，他感覺醒來一樣，就不再用，並幫我把褲子穿起來，叫睡在地板的弟弟上去睡覺等語（見原審卷第45至48頁）。
2.惟依社工出具之「性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄」所示，證人Ａ女於社工詢問時，雖表示被告有用手指伸入其下體，其有感覺到疼痛，但無法明確說明是否有伸入陰道內，有上開訪視紀錄在卷可稽（見他字卷第4至5頁），經辯護人以上開訪視紀錄詰問Ａ女時亦證稱：我對上開訪視紀錄案情概述第3 點，沒有什麼看法，我是感覺有痛，可是我不知道被告有沒有把手指頭伸入我的陰道裡面等語（見原審卷第49頁反面）。參以女性下體如遭受他人之撫摸或摩擦，於角度、位置或力道使用不當下，亦會產生疼痛感，是尚難遽以Ａ女下體遭被告為猥褻行為時感到疼痛，即認定必有將手指頭伸入Ａ女陰道之情形。又衡以Ａ女表示彼時酒醉、嘔吐、頭暈，意識仍未完全清醒（見他字卷第5 頁）之情況下，實難憑認Ａ女確實能辨識被告係以手撫摸或以舌頭舔弄其下體，遑論辨識被告之舌頭有無進入陰道。至Ａ女至衛生福利部桃園醫院驗傷結果，其陰部有疑似舊傷之傷害，有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可考（見偵字卷第24至25頁），然依上開訪視紀錄（見他字卷第4 頁），Ａ女既自述於本案發生前過往已有與其男友發生性行為之經歷，則本件亦不能排除該「疑似舊傷」係Ａ女與男友之性行為所導致。
3.綜上，依現存事證，尚不能證明被告於上揭時間、地點有以手指插入Ａ女陰道內，或有將Ａ女之腿部抬放在其肩上，以舌頭舔弄Ａ女之陰部，並將舌頭伸入Ａ女陰道內等乘機性交及猥褻行為，公訴意旨認被告另有上開行為，並認其所為應構成刑法第225條第1項乘機性交罪，尚有未洽，惟此部分若成立犯罪，與前揭經論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告所為事證明確，適用刑法第225條第2項、第47條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，並考量被告有對少年犯罪加重以及累犯之情形，審酌被告身為Ａ女父親，本應妥善對Ａ女盡保護、教養之責，至不濟亦不應對Ａ女為侵害行為，竟為滿足一己性欲，對未滿18歲之Ａ女為上揭乘機猥褻犯行，影響Ａ女身心健全發展，實屬不該，並斟酌被告犯後已坦承犯行，承認錯誤，Ａ女並於原審審理時表示希望原審對被告從輕量刑，暨被告之學經歷為高中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。
二、被告就原審判處有罪部分，上訴意旨認原審未說明如何依釋字775 號之意旨，認定被告有適用累犯之必要，而請撤銷改判處較輕之刑云云。惟司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，乃係針對「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑」部分認為違憲。而被告於本案所涉犯者，乃刑法第225條第2項之罪，最低本刑為有期徒刑6 月，因少年犯罪而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，該條乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，從而其最低本刑為逾有期徒刑6 月以上，而原審係量處有期徒刑1 年，顯非基於最低本刑而加重者，是依法加重其刑，尚不悖上開解釋意旨，原審縱未據論或說明，亦無何違誤之處，被告執此提起上訴，洵無可採。又檢察官就原審判處被告不另無罪部分上訴，上訴意旨仍認被告有以手指或舌頭伸入Ａ女陰道之趁機性交犯嫌云云，惟此部分業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，為不同評價，而指摘原判決此部分不當，難認有理由，亦應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官古御詩提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 108 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。