臺灣高等法院刑事判決 108年度原上易字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝淙丞指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度原易緝字第1 號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：106 年度偵緝字第959 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝淙丞犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實謝淙丞明知其並無實際投資救護車業務之計劃，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年6 月間，向黃雅芬佯稱其欲投資救護車業務獲利，而向黃雅芬借款新臺幣（下同）200 萬元，並允以每月可給付利息6%，致黃雅芬陷於錯誤，於
105 年6 月23日中午12時55分許，在桃園市○○區○○路○○號，交付扣除第1 期利息12萬元之現金188 萬元予謝淙丞，謝淙丞則交付借據及面額200 萬元之本票予黃雅芬。謝淙丞取得款項後，並未將款項用於投資救護車業務，其後僅於同年7 月及8 月間分別給付12萬元予黃雅芬，而於同年9 月間即避不見面，黃雅芬始悉受騙。
理 由
壹、程序部分
一、被告謝淙丞經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。至被告於本院言詞辯論終結後，方具狀向本院陳報變更送達地址，惟此不影響本院前已合法傳喚被告之效力，本院自得為一造辯論判決，合先敘明。
二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告於原審固坦承有以欲投資救護車為由向被告取得款項
200 萬元，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係以自己要投資救護車生意為由，向告訴人黃雅芬借款，而非請告訴人參與投資，伊無法還款之理由係因後來救護車之投資事業無法繼續，伊因而轉投資磁磚事業，又因磁磚事業沒有賺錢，無法還款予告訴人等語。辯護人則為被告辯以：被告借款後如何使用乙節，為被告個人事務，被告投資磁磚生意並未獲利，致無法還款，若被告有意詐欺，為何仍給付利息等語。經查：
（一）被告與告訴人確有於105 年6 月22日簽訂名為借據之書面
1 紙，被告另簽發交付1 張面額200 萬元之本票予告訴人後，告訴人於預扣12萬元後，交付現金188 萬元予被告，之後被告分別於同年7 月及8 月各給付利息12萬予告訴人，此情據被告自承在卷（見原審卷二第53頁反面至第55頁），核與告訴人黃雅芬之證述（見原審卷二第38頁反面至第42頁反面、第48頁）均相符，並有借據1 紙、現金收據
3 紙（見偵卷第16頁、原審卷一第34頁至第36頁）在卷可稽，首堪認定。
（二）告訴人於原審證稱：被告係邀我以200 萬元參與投資救護車事業等語（見原審卷第44頁背面），被告於原審則稱：
我係以要投資救護車生意為由，向告訴人借款200 萬元等語，則關於告訴人於預扣12萬元後，交付予被告之款項18
8 萬元，究係借款或係投資款，即應先予究明。告訴人於原審證稱：被告當時說我投資200 萬的話，每個月6 分利息，也就是6 個月我可以賺72萬等語（見原審卷二第41頁），惟此與告訴人於偵查中證述：因為救護車的投資案裡面還有別人，所以我先借被告錢，由他負責去投資等語不符（見偵緝卷第44頁），可見就本案款項究係借款或投資款，告訴人於審判及偵查中所述已有不一，雖證人毛思云於原審證稱：告訴人有告訴我是要投資救護車，不是要借給被告（見原審卷二第49頁反面至第51頁反面），然此僅為重覆告訴人之證述內容，而屬累積證據，無足採為已有瑕疵之告訴人證言之補強證據。再者，卷內被告與告訴人間所簽立之文件明載為「借據」，其內容明示「甲方謝淙丞（即債務人）因私人因素急需用錢，遂向乙方黃雅芬（即債權人）借貸新臺幣貳佰萬元整，並約定於105 年12月22日歸還，甲方在無威脅異議情況下同意簽訂此據，以茲證明確實有向乙方黃雅芬私人借貸此筆金額」等語，另被告分別於105 年6 月22日即借款當日即預先扣第一期12萬元款項予告訴人，於同年7 月及8 月間分別給付當期利息12萬元予告訴人，於現金收據上有明示「利息，計新台幣壹拾貳萬元整」等語，此有上開證據可證。觀諸借據之名目及其內容，已明白顯示簽立此借據及現金收據之雙方係因借貸關係而使一方交付金錢、另一方取得收取利息及取回本金之債權。而告訴人自承為大學畢業之智識程度且於廣告公司從事房屋銷售之工作（見原審卷二第44頁），其既係為智識正常之成年人，應可自借據內容及利息收據上之文意，明瞭雙方之法律關係為借款而非投資。況衡諸一般經驗，投資常兼有獲利及虧損可能，並非必然可以獲利，且多需相當之時間方能從中獲取報酬，即使投資標的之風險較小，亦無於投資當下，即可立即獲得報酬之情形，告訴人既為一智識正常之成年人，縱其稱其無投資經驗，審酌其工作資歷及學識，應可知悉被告於取得告訴人所交付之現金後，尚無何投資行為，竟可當下立刻支付其第一期報酬12萬元，此舉已非投資，而更類同於民間常見之借款同時，預扣利息之行為，是本院綜觀上開情狀，認本件雙方自始應係成立借貸契約，告訴人交付予被告之款項
188 萬元，應屬借款。
（三）於民事借貸關係，出借款項之人固應衡量借款人之資力、還款能力，倘借款人事後未如期還款，並非當然即可認借款人於借款之初，即有不法所有意圖或施用詐術之行為。惟借款人借用款項之原因，攸關借款人事後能否如期還款，顯屬於出借款項之人衡量是否願出借款項之重要因素。倘借款人係編造不實理由作為借款原因，因而使出借者陷於錯誤，誤信借款人之還款能力而允諾借款，則借款人即係基於不法所有意圖，施用詐術使出借者陷於錯誤而交付款項。再者，刑事訴訟法第161 條之1 規定被告得就被訴事實指出有利之證明方法，此規定並非在法律上課加義務，然關於該利己之事實，被告知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以利法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定（最高法院100 年度台上字第6658號判決參照）。
被告於原審陳稱：我向告訴人借款200 萬元時，有向告訴人表示是我個人要投資大德救護車等語（見原審卷二第53頁背面），此與告訴人於偵查中證述：被告以投資救護車事業為由，向我借款等情相符（見偵緝卷第44頁），堪信被告確係以其欲投資救護車事業為由，向告訴人借款。則就被告是否原有欲投資救護車事業之計劃，係屬對被告有利之事實，依上開說明，自應由被告提出其證明方法。被告於原審陳稱：我原本是要投資臺中大騰公司的救護車事業，後來這個案子被人家吃掉了，沒辦法投資，大騰公司的一位大嫂說不需要投資了，因為都沒有開始投資，所以沒有任何書面資料等語（分見原審卷一第32頁背面、卷二第56頁），可見被告並未實際投資救護車事業，亦未能提出其原欲投資救護車事業之具體事證，則被告是否確有投資救護車事業之計劃，已屬有疑。
（四）告訴人於原審證稱：我與被告簽立本票及借據後，我覺得事情不對，有傳送LINE的訊息給被告，因為家中要用錢，我不要投資了，問被告是否可將錢還我，但被告拒絕我，並稱除非我再找到一位金主，補足我的200 萬元部分等語（見原審卷二第47頁背面）；被告就此節則稱：告訴人傳送LINE的訊息對我質疑時，我當下就說錢先還你好了，告訴人說那沒關係，你先拿去用，你做什麼，我也不管你，我就說那我做別的投資；我把向告訴人借的錢轉去做磁磚生意，告訴人有問我是做什麼投資，我說每月還是會給利息，所以不用多問等語（分見原審卷二第47頁背面、卷一第33頁）。由此可見，告訴人將款項交付被告後，告訴人因認為事有蹊蹺，曾要求被告歸還款項。而告訴人既已心生懷疑而要求被告歸還款項，豈可能於被告表示欲歸還款項時，卻表示可任由被告繼續運用該款項，對於被告欲將款項使用於何用途，均不加聞問？因此被告上開辯稱：告訴人對其表示「那沒關係，你先拿去用，你做什麼我也不管你」云云，顯屬卸責之詞，不足採信。據上所述，於告訴人要求被告歸還款項時，被告既未將款項投資救護車事業，倘被告確係為投資救護車事業而借款，於救護車事業已無投資可能時，被告對於該款項即已無使用之必要，於告訴人事後有所質疑時，被告大可明白告知救護車事業之計劃生變而未能投資，順勢依告訴人所求，將全部款項歸還告訴人即可，何須另尋求其他獲利管道而將款項轉往從事磁磚生意，致自己仍須依原與告訴人之約定負擔每月高達12萬元之利息？且被告亦未提出其將款項投資磁磚生意之事證，以供調查，其空言泛稱未投資救護車事業後，即將款項投資磁磚生意云云，即難採信。由此益徵被告自始即無將款項投資救護車事業之真意，僅係以救護車事業及高額利息為幌子，誘使告訴人誤信被告有投資救護車事業而獲取利潤之管道，而將款項借予被告。況被告以投資救護車事業之不實事由向告訴人詐得款項，即已成立詐欺取財犯行，至於被告事後是否確曾投資磁磚生意，並不影響其先前所為已成立詐欺取財犯行之認定，據此，辯護人辯稱：被告因投資磁磚生意未獲利，致無法還款云云，不足為有利於被告之認定。至於被告向告訴人借得款項後，形式上雖有依約定，分別給付前2 期利息各12萬元予告訴人，此有現金收據2 紙可佐（見原審卷一第34、35頁）。惟被告於原審陳稱：救護車事業不能投資後，我將188 萬元款項投資在大陸地區的磁磚生意，就是50萬元、50萬元匯往大陸，因為還要付告訴人利息，所以沒有把錢全部匯過去等語（見原審卷二第53、54頁），可見被告僅係留存部分向告訴人借得之款項，充作事後給付前二期利息之用，而製造形式上曾給付利息之假象，實際上被告並未將款項用於投資救護車事業或其他事業。因此，辯護人為被告辯稱：被告事後仍曾給付利息云云，即不足為有利於被告之認定。至於被告於借款時，雖有簽立借據及面額200 萬元之本票1 紙為據，惟被告除給付前二期利息外，被告即未繼續給付利息，亦未將款項歸還告訴人等情，已據告訴人於偵查及審判中陳述甚詳，被告亦未提出其他事證以釋明其未能如期歸還款項之合理事由，則被告簽立上開借據及本票，僅係為取信於告訴人，仍無礙於被告係以不實理由向告訴人借款之認定。
（五）綜上所述，被告佯以投資救護車事業為由，向告訴人借款，惟實際上並未投資救護車事業，其將借得之部分款項留存，充作事後給付前二期利息之用，顯係基於不法所有意圖，施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付款項。公訴意旨雖謂：被告係向告訴人佯稱投資200 萬元於救護車事業，此與本院認定被告係以投資救護車事業而向告訴人借款等節有所不同，惟公訴意旨既已敘明告訴人因投資救護車事業，而交付188 萬元予被告之事實，本院認定之犯罪事實與公訴意旨所指，仍屬同一基本社會事實，本院自得予以審判，附此敘明，因此，被告所為詐欺取財犯行之事證明確，應依法論科。
二、法律適用及撤銷改判之理由
（一）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。原審就上揭犯行逕以犯罪不能證明，諭知無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
（二）司法院釋字第775 號解釋已說明認：刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。經查，被告前因違反商業會計法等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，再經臺灣桃園地方法院裁定該案與另案合併定其應執行刑為有期徒刑4 月確定，於101年3 月19日以易科罰金執行完畢；又因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月23日以易科罰金執行完畢，此有本院之被告前案紀錄表可佐。本院認自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告犯罪動機係貪圖他人之錢財、犯罪手段、犯罪所生之危害、犯後否認犯罪，亦未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。
（四）沒收部分：被告行為後，刑法已經修正，自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。被告向告訴人詐得之188 萬元係屬被告之犯罪所得，被告於105 年7 月及8 月間，已各給付12萬元予告訴人，應予以扣除，亦即實際犯罪所得應為164 萬元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟權利人即告訴人於判決確定後1 年內，得依刑事訴訟法第473 條第
1 項規定，向檢察官聲請發還上開應沒收之物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，第371 條，刑法第339 條第1 項、第47條第
1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官簡志祥提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍法 官 簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 108 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。