臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第11號上 訴 人即 被 告 陳卿選任辯護人 陳楷天律師上 訴 人即 被 告 李依翎
馬月齡共 同選任辯護人 陳新佳律師上 訴 人即 被 告 賴志文選任辯護人 林仕訪律師
林宗竭律師蔡頤奕律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院107年度原訴字第27號，中華民國107年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9052、10769、11684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文部分均撤銷。
陳卿共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
李依翎、馬月齡、賴志文幫助犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，各處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳卿於民國105 年8 月間欲在新竹縣○○鄉○○段000 、000 、
000 地號土地上開發露營區牟利，惟因資金不足，遂經由曾靜蓉（業經臺灣新竹地方法院107年度原訴字第27號判決確定）介紹李依翎、馬月齡、賴志文參與投資，其等遂於105年8 月23日簽訂上開土地合作協議書。詎陳卿、曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文均明知上開土地均經行政院核定公告列為山坡地，而於陳卿購置上開土地經營後，將係水土保持法所稱之水土保持義務人，且水土保持義務人如欲於山坡地內為開挖整地、堆積土石等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。李依翎、馬月齡、賴志文竟仍容任其等提供資金參與上開露營區之投資後，所提供之資金可能被陳卿、曾靜蓉用以開挖整地之違反水土保持犯罪結果之發生，而各基於幫助陳卿、曾靜蓉實行開挖整地用以經營露營區之不確定故意，分別提供資金新臺幣（下同）100萬元，供陳卿、曾靜蓉開發露營區使用。嗣陳卿及曾靜蓉竟基於違反水土保持法規定致生水土流失之單一犯意聯絡，由曾靜蓉使不知情、具有原住民身分之其母錢初春出名登記為上開土地之所有人，並代為聯繫李依翎、馬月齡、賴志文交付出資等相關事宜，陳卿及曾靜蓉未依上開法定程序向新竹縣政府申請，即推由陳卿出面於105 年10月、11月某日起至106 年
4 月12日止，接續雇用與陳卿、曾靜蓉具犯意聯絡之現場指揮人員謝明倫、施工人員田洋貴及分別自106 年4 月9 日、10日參與之挖土機司機張芳雄、李育昇（謝明倫、田洋貴、張芳雄、李育昇，均經臺灣新竹地方法院107年度原訴字第27號判決確定），在上開土地如附件所示之位置進行開挖整地、堆置土石等開發占用行為（開挖平台9 處、私設作業道路1 處【共長約400 公尺、寬約4 公尺】、堆置土石1 處），其面積達約18,032平方公尺，而該處原竹林及雜木林經開挖整地後地表已完全裸露、邊坡無植生覆蓋保護，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，已致上開土地水土流失。
二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官主動簽分及新竹縣政府警察局橫山分局報告該署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳卿就上開犯罪事實坦承不諱；被告李依翎、馬月齡、賴志文固不否認於105年8 月23日簽訂土地合作協議書，且各交付100萬元給被告陳卿，且不爭執上開土地因違法開發行為致生水土流失乙節，惟均矢口否認有何違反水土保持法規定致水土流之犯行，其等均辯稱：僅係單純借款給陳卿，非露營地區經營者，露營區的經營、規劃、開挖等事務都是被告陳卿一人處理負責，其等並非水土保持義務人，又只要陳卿能提供相當之擔保，不會去過問陳卿借款之用途，而陳卿已將土地設定抵押權，其等已經能夠獲得保障，日後有機會可以受償，不過問陳卿用途，符合社會常情，不能以未約定利息、未約定還款期限認其等與陳卿是合夥、投資關係，此外，其等對於陳卿違法開發山坡地並無犯意聯絡云云。被告李依翎、馬月齡之辯護人另辯稱：李依翎、馬月齡並非土地之所有人及經營人，合作協議書本質是借貸契約，其等只是出資人，無從預見陳卿對土地之開發行為，自難認係水土保持義務人等詞；被告賴志文之辯護人另辯稱：賴志文僅係單純出借金錢，並沒有參與系爭土地的使用與經營，也沒有跟他人討論露營區開發的事項，其顯然不是水土保持法所規定之水土保持義務人，縱使認賴志文與陳卿為合夥關係，然賴志文根本不清楚陳卿開發山坡地時，未檢具水土保持計畫給主管機關，且其身為工程師，不知道開發露營區之流程，僅在李國榮代書簽立合作協議書見過陳卿一面外，信賴陳卿會依法辦理等詞。經查：
㈠就被告陳卿部分：
⒈有關新竹縣○○鄉○○段000 、000 、000 地號土地係被告陳卿
於105 年8 月19日所購置，並於同年9 月30日借名登記在不知情、具有原住民身分被告曾靜蓉之母錢初春，被告陳卿欲在該土地經營露營區，為前述土地之經營人、使用人，係水土保持義務人，而被告陳卿未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於105年10月、11月某日起至106年4月12日止，接續雇用與其具犯意聯絡之田洋貴，及自106年4月間參與之挖土機司機張芳雄、李育昇，在上開經行政院核定公告之山坡地如附件所示之位置進行開挖整地、堆置土石等開發占用行為（開挖平台9處、私設作業道1處【共長約400公尺、寬約4公尺】、堆置土石1處），其面積達約18,032平方公尺之事實，業據被告陳卿於偵查、原審準備、審理及本院審理中均坦承不諱（見106 年度他字第1281號卷【下稱他1281號卷】卷一第252 至256 頁、他1281號卷二第3 至6頁，原審卷第73至74、119 至120、183至199、272頁、本院卷二第48頁），並經證人即同案被告曾靜蓉於偵查、原審準備及審理中之供述（見他1281號卷一第252至256 頁、他字第1281號卷二第3至6頁、原審卷第75、202至212頁），且經證人即同案被告田洋貴、李育昇、張芳雄、謝明倫於偵查、原審準備及審理程序中供述明確（見他1281號卷一第242至246、254至256頁、原審卷第73、74、108至109、119至121、272 頁），復有土地不動產買賣契約書、105年8月23日合作協議書、上開土地建物查詢資料、106 年4 月7 日之新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新竹縣尖石鄉公所106 年4 月11日勘查之水土保持案件會勘紀錄表影本、查報日期106 年
4 月11日查報表影本各1 份、新竹縣尖石鄉辦理山坡地違規使用查報制止通知書影本4 份、106 年4 月12日之新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新竹縣尖石鄉公所106 年
4 月12日尖鄉農字第1063000955號函影本各1份、新竹縣尖石鄉公所106 年4 月12日函附之土地現地照片36張、106 年
4 月19日履勘空拍照片6 張、106 年4 月10日現場照片28張、106 年4 月12日現場照片4 張、106 年11月28日履勘現場筆錄1 份、履勘照片28張、新竹縣竹東地政事務所複丈日期
106 年11月28日土地複丈成果圖、新竹縣政府警察局橫山分局梅花派出所代保管條、行政院農業委員會水土保持局107年6 月20日水保監字第1071829768號函各1 份（見他1281號卷一第5至12、14至15、21至22、25至26、28至29、32至36背面、187 至192、231至238 頁、他1281號卷二第10、38至49頁、106 年度偵字第9052號卷【下稱偵9052號卷】卷二第36至37、88至102、107 至114 頁、106 年度偵字第10769號卷【下稱偵10769 號卷】第29至44、61頁及原審卷第59頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
⒉又依卷附106 年4 月19日新竹縣○○鄉○○段000 地號土地是否
致生水土流失勘查紀錄所示，該土地之現況經現場實勘本件開挖整地違規行為，係未經申請開闢施工便道，進行上下邊坡整地行為，並設立階段平台，施工方法初步判斷採既有坡面整坡開設寬度約4 至6 公尺便道於適當位置設立平台，上邊坡開挖高度每階約2 至6 公尺，其挖方直接堆置下邊坡未確實壓實屬鬆土，後降雨之地表逕流沖刷裸露鬆軟之土層，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，屬致生水土流失現象，已達緊急處理規模等情，有上開勘查紀錄（含勘查照片4 張）1 份（見他1281號卷二第33頁至第37頁）在卷可參，其後補具意見表雖稱：經現場實勘，初判原竹林及雜木林受行為人開挖整地後，已完全裸露地表，部分修整施工便道及階段邊坡平台，局部表面已產生裂縫，綜合判斷現況裸露地表及邊坡無植生覆蓋保護，且局部裂縫易受降雨沖刷後崩塌，雖現場進行挖穴補植林木之動作，惟對此大規模開挖整地裸露地表保護效果有限，故易生水土流失等語，此有106 年4 月19日新竹縣水土保持服務團之新竹縣○○鄉○○段000 地號土地是否致生水土流失勘查紀錄表（含會勘照片8 張、航空拍攝圖1 張）1份存卷可稽（見他1281號卷一第199、225 至230頁），該意見表雖僅稱「易生水土流失」，惟其內容與上開勘查紀錄大致相符，均提及有「張力裂縫」等水土流失現象，並參諸該等函文所附照片，現場邊坡確有張力裂縫產生，農路及邊坡有沖刷、崩塌、滑動之現象，且至同年6 月7 日，上開各該地號土地上亦仍有張力裂縫、土石崩落、路面沖刷之現象，此有106 年6 月7日新竹縣○○鄉○○段000 、000 、000 地號等3 筆違規土地現場照片29張（見他1281號卷一第231 至238 頁）附卷可考，上開意見表雖僅稱「易生水土流失」不過是較為委婉之用語，是現場確已致生水土流失之情，此部分之事實，亦堪認定。
⒊從而，被告陳卿既為上開土地之水土保持義務人，其與具有
犯意聯絡之田洋貴、李育昇、張芳雄、謝明倫，未先擬具水土保持計畫經主管機關核定，即於105 年10月、11月起迄至
106 年4月12日在上開土地如附件所示之位置進行開挖整地、堆積土石之行為，並因此致生水土流失，則其涉犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持法規定致水土流犯行，實均堪以認定。
㈢就被告李依翎、馬月齡、賴志文部分：
⒈被告李依翎、馬月齡、賴志文有親自與被告陳卿簽署105 年8
月23日合作協議書乙節，業經被告陳卿於偵查及原審審理程序中證述明確（見他1281號卷二第5 頁、原審卷第184 至
199 頁），且有上開協議書1 份附卷可稽（見他1281號卷二第10頁），而上開土地均係行政院核定公告之山坡地，嗣經被告陳卿、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄等為前揭開挖整地、堆積土石行為，而致生水土流失等情，業經本院認定如前，復為上開各該被告於原審中所不爭執（見原審卷第12
4 至125 頁），是該等事實應均堪以認定。⒉由證人即被告陳卿於106年7月6日偵查中供述：當時我請曾靜
蓉幫忙，所以有股份給曾靜蓉，讓他可以額外賺一點，如果露營區開始營業的話，扣掉成本，撥20％給設定人李依翎、馬月齡、賴志文，撥50％給曾靜蓉，真的有借款，所以才會設定，開挖的事情我沒有告訴李依翎、馬月齡、賴志文，但我有跟他們說我是要做露營區的等語（見他1281號卷一第21
4 頁），其於106年8月17日之偵查中證稱：李依翎、馬月齡、賴志文是曾靜蓉找的，因為當時我資金不夠，我問曾靜蓉有無認識的朋友，跟他們講我們要做露營區，投資開挖整地；我們跟李依翎、馬月齡、賴志文有簽1 份合作書，合作書之內容大概是接下來要做露營區，露營區大概後續的金額要花多少錢，目前是抓850 萬元，被告李依翎、馬月齡、賴志文先出1 人100 萬元，如果不夠還需要用到錢，我可以再跟他們3 人拿錢，露營區開始營業後每月的收入扣除開銷剩下的利潤，李依翎、馬月齡、賴志文可以各分得5 ％，以後有賣掉的話，也是扣掉開銷、成本，本金歸還後，一樣他們各拿到5 ％，我們是約在代書李國榮那邊講的，李依翎、馬月齡、賴志文當時也都有在場等語（見他1281號卷二第5 頁），其於原審審理中證稱：我不是這樣講的，內容有少幾個字，我當初是跟曾靜蓉講說我資金不夠，妳有沒有認識的朋友，因為我要做露營區，資金不夠開挖整地，不是跟他們講我要做露營區，投資開挖整地，我是跟曾靜蓉講說我的資金不夠開挖整地，我並沒有跟曾靜蓉說跟他們講云云（見原訴卷第199 頁），則由其於偵查及審理中之證詞可知，其究竟有無請曾靜蓉跟被告李依翎、馬月齡及賴志文說要做露營區而資金不夠要開挖整地乙節，前後有不一致之情。按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，而證人陳卿亦知悉其所為證詞關係被告李依翎等人是否涉及違反水土保持法之犯行時，其之智識程度與常人無異，豈有不知之理，復衡以證人陳卿遭查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官偵查，其於偵查中較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，明確證述有請曾靜蓉告知要做露營區且資金不夠開挖整地之情，其於原審審理時作證時，相隔甚久，難謂其無串供迴護之虞。況且依被告陳卿之語意其當時在尋求資金注入，方告以曾靜蓉「我的資金不夠開挖整地」，而依常情較大金額之借款、投資於仲介時，本會轉告金主其用途，被告陳卿對此卻特意強調「我並沒有跟曾靜蓉說跟他們講」，則此顯然係為迴護其餘被告李依翎、馬月齡、賴志文，該部分證述當非可採，堪認證人陳卿於偵查中所證可信。從而，被告陳卿欲經營露營區，其因資金不足，遂經由曾靜蓉向被告李依翎、馬月齡及賴志文尋求資金投資以進行露營區開挖整地，並對於合作協議內容係說明可以追加資金及日後如何分潤，惟未提及還款事宜之事實。
⒊又證人即同案被告曾靜蓉於偵查中亦曾證稱：「（檢察官問
：為何當初找李依翎、馬月齡、賴志文合作？）答：因為賴志文常來山上露營，就問他有無興趣，馬月齡、李依翎也都是我找的」等語（見他1281號卷二第5 頁），其於原審審理中就此翻異前詞改證稱：檢察官應該是問我說我怎麼認識賴志文的吧，（經審判長提示語意後改稱）不是借錢開發露營區的事情，我沒有跟賴志文講要做露營區的事情，（復稱）我也不知道為什麼這樣講云云（見原審卷第212頁），則依其回應檢察官之語意，其當係指因為被告賴志文常來山上露營，當初才會問他有無興趣合作露營區，核與被告陳卿上開有請被告曾靜蓉探詢他人有無意願投資資金做露營區，並透過被告曾靜蓉找到被告賴志文等人之證述大致相符，可見其於原審審理中之證述，顯係迴避之詞，不足為採。按一般有社會經驗之人，均知悉「合作」及「借貸」二者 之法律關係明顯不同，而證人曾靜蓉之智識程度與常人無異，應無不知前述字義之理，倘若被告陳卿與被告李依翎、馬月齡、賴志文間真係單純借款而非合作、投資之關係，為何其就借款一事隻字未提，此與常情有悖。甚至其於該次偵查中另證稱：李依翎、馬月齡、賴志文知道要做成露營區，但是他們不知道會挖到這樣等語歷歷（見他1281號卷二第5 頁），益徵被告陳卿欲經營露營區，其因資金不足，遂經由曾靜蓉向被告李依翎、馬月齡及賴志文尋求資金合作經營露營區之情無訛。
⒋另依105年8月23日合作協議書，其上分別記載「茲因坐落在新竹縣○○鄉○○段000、000、000地號土地等3筆，權利範圍：
全部之合作借貸案」、「一：甲方等3人（即被告李依翎、馬月齡、賴志文）貸與金錢與乙方供作為上開土地露營區之經營費用。」、「貸與額：以850萬元以內為限。」、「頭期款甲方等3人各出資100萬元交付乙方（即被告陳卿、曾靜蓉、錢初春）。並至竹東地政事務所辦理抵押權地登記予甲方等3人。設定最高限額新台幣2500萬元整。」、「二：乙方等3人同意由：陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區開發，並開始營業時起算，每月所得之費用扣除開銷費用（含每月給付錢初春之人頭承租費10000元）後之餘額的百分之20需給付甲方等3人作為酬金」、「若出售本案土地所得之價款扣除取得成本後之淨額百分之20，需給付甲方等3人作為酬金」等文字，此有上開合作協議書附卷可考。細繹上開內容，契約名稱明定為「合作協議書」，又明載被告李依翎、馬月齡、賴志文等之出資數額及其上限，並就經營事業之內容即經營上開土地露營區、該事業營收扣除成本之淨利、或者出售事業本身之利潤如何分配加以說明、約定，則其性質應近似於投資或合夥，此與被告陳卿上開證述，即當時經由被告曾靜蓉探詢他人有無意願「做露營區、投資開挖整地」等得亦以相互勾稽；在上開文字雖使用「貸與金錢」之文字，並有約定設定抵押權，惟不僅文件名稱並非借貸契約或借據，甚且上開協議書對於該等「貸與金錢」應何時返還，並未約定任何條件或期限，甚至未說明須返還，此核與所謂「金錢借貸」，係指當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之要件本質不合；再者，實務上關於消費借貸利息之約定，雖不乏採浮動利率隨物價調漲，惟作為使用資金本身之對價，甚少考量該資金運用之盈虧結果，均係要求使用資金之他方定期給付依一定利率計算之利息，諸如銀行借貸款項時，雖會探問用途俾確認還款可能性，惟縱係用於事業經營，則不論營運成本，每月仍須支付一定利率之利息，則上開協議書約定營收扣除成本之20％作為酬金，顯然並非利息；又雖有抵押權之約定，觀諸105年收件字號東地字第134260號抵押權登記土地登記申請書影本（見他1281號卷一第214頁）之記載，「本抵押權設定係擔保債務人履行民國105年8月23日所簽訂之合作書及協議書所衍生之債務」，該抵押權之設定不過是強化被告李依翎、馬月齡、賴志文依該合作協議書權利之擔保而已，不足以易其契約性質，足認上開合作協議書非單純之借貸契約，而係被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文等投資或合夥一定事業之契約。是被告李依翎、馬月齡、賴志文辯稱係單純借款云云，自不足採。
⒌至被告陳卿固於原審審理程序中另證稱：該合作協議書是我
寫給他們的，因為我有請曾靜蓉幫我去跟她朋友借錢，只是寫1個借錢收據，又當初我跟他們借的時候，沒有告知我要做露營區，後來我跟他們借錢，我都沒有寫1份借錢的收據，所以我想說寫1個證據給他們，因為是單純借錢，所以才會寫到「二：乙方等3人同意由：陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區開發」，是因為我要做之前，也沒有跟他們講我要做這個，本來這塊地是我買的，就是我自己要獨資的，曾靜蓉、李依翎、馬月齡、賴志文等完全沒有參與開發露營區，我是想說跟他們借錢，我用利潤去付利息，但是我不允許他們介入我做露營區當中的任何事情，因為他們介入會變合夥，所以我在這邊有請他註明等語（見原審卷第184至187、189至193頁）；證人曾靜蓉於原審審理程序中證稱：我當初跟李依翎、馬月齡提到借錢的事，我是跟她們說，我要用到一些錢，我沒有講什麼原因，她們問我怎麼還，我說我有1塊地設定抵押給她們，她們應該是因為有1塊地可以設定抵押，錢也可以拿得回來，就各借100萬元給我，借錢是我先借，但是錢都是簽了合作協議書，設定完才拿到，因為要讓他們先設定，所以我很肯定簽合作協議書在前；被告賴志文是來山上露營，我們聊天聊到，我問他的，我沒有跟他說我的用途，是先寫合作協議書，然後再設定抵押，賴志文再拿錢給我；李依翎、馬月齡、賴志文是105年8月23日簽合作協議書才知道借錢的目的是要做露營區，給錢的時候也知道了等語（見原審卷第202至207頁），其等於原審做證時雖均改口稱當初探詢被告李依翎、馬月齡、賴志文意願時，並未說明款項的目的是要做露營區，且係單純借貸云云，然此顯與其等於偵查之證述相違，有前後不一致之情，是其等於原審審理中之證詞，已難盡信。況考量被告李依翎、馬月齡、賴志文出資之數額100萬元並非少數，於探詢意願時曾靜蓉卻均未提及用途，卻於105年8月23日簽署相關文書證據時，乃一口告知用途、更以露營區之利潤支付利息，被告李依翎、馬月齡、賴志文於當日甫獲悉後竟無須任何時間考察、評估該「利息」支付之可能性旋一口答應，殊難想像，顯與常情相悖。再互核曾靜蓉於偵查中供述如何找到被告李依翎、馬月齡、賴志文等人「合作」之用字遣詞，已於前述，倘若被告陳卿與李依翎、馬月齡、賴志文等間確實為單純借貸關係，作為其等間之證據文件為何不簡單、明確書寫為一般人所熟悉之「借據」、「借貸契約」等用語，又何須將乙方間之借名登記之法律關係一併寫入，啟人疑竇。況徵之其等簽立之「合作協議書」內容，明載被告李依翎、馬月齡、賴志文等之出資數額及其上限，亦與一般借款之金額自始確定不同，並就經營事業之內容即經營上開土地露營區、該事業營收扣除成本之淨利、或者出售事業本身之利潤如何分配加以說明、約定，詳於前述。是被告陳卿、曾靜蓉證述：係單純借貸之證詞，應係其等迴護被告李依翎、馬月齡、賴志文之詞，不足為採。
⒍證人李國榮於本院審理中證稱：我的工作是地政士，卷附的
合作協議書是我草擬，簽約及草擬時，我都在場，又合作協議書這個名稱是甲乙雙方討論後，由我決定，我認為契約標題應該不用拘泥，應該以甲乙雙方的原意，本件合作協議書後段有抵押權之設定，因為有金錢借貸，為了擔保甲方債權，另乙方陳卿還沒有營業，所以尚未約定還款期限，此外，他們來我辦公室時，我才知道借款是要作為露營區使用，但105年8月23日合作協議書是甲乙討論之結果，所以所有人都知道要作為露營區開發，此外，李依翎是我的女兒之情（見本院卷二第22至24、27至29頁），互核證人陳卿於原審審理中另證稱：我們有簽合作書，他們才知道要做露營區，我有跟他們講要做露營區，他們也同意，但他們不知道我做露營區的方式等語（見原審卷第194至195頁），核與證人曾靜蓉於原審審理中另證稱：我忘記何時向他們借錢，但錢是簽了合作協議書後，然後再設定抵押權，之後才拿到錢，又合作協議書第一點協議了甲方等三人貸與金錢給乙方供作為上開土地露營區之經營費，所以這時候已經知道有露營區了，也知道借錢目的是要做露營區之情（見原審卷第203、205至207頁），互核上開情詞，顯見被告李依翎、馬月齡、賴志文在簽立合作協議書而交付金錢時，已知悉所交付之款項係被告陳卿作為經營露營區使用之事實。佐以被告賴志文於本院準備程序中供述：我是在代書那邊才知道土地要做露營區，當時有載明露營區開始營業有賺到錢，會拿百分之20給我們3人，至於本金部分，要看陳卿何時還給我們，又在代書那邊時，李依翎、馬月齡都有在場，我借給陳卿100萬元等語（見本院卷一第164至165頁）；被告李依翎於本院準備程序中供述：簽了協議書之後，曾靜蓉有拿土地來設定，又當時簽協議書時，才知道土地要做露營區用，協議書內容有寫等語（見本院卷一第238頁）；被告馬月齡於本院準備程序中供述：當時是拿系爭土地設定跟我借100萬元，又簽協議書時，現場有李依翎、賴志文、曾靜蓉、陳卿及我、代書李國榮，一開始本來有說算三分利息，但後來沒有給利息，才變成有賺錢才給之情（見本院卷一第238至239頁），倘若被告李依翎、馬月齡、賴志文所辯單純借款乙節為真，其等對於所出借款項之利息須繫於被告陳卿經營露營區之報酬分派，當場豈有不質問且評估之理，顯與常情不合。況縱使其等經曾靜蓉介紹之際，尚不知道款項之用途，然由其等上開供述，亦足認其等均有到代書李國榮處簽立該協議書並已知悉交付給被告陳卿之款項是作為投資露營區使用之情。是其等辯稱：單純借款並不知道款項用途為何且無從預見陳卿對土地之開發行為云云，顯不可採。
⒎按我國山坡地違法開發釀成災害之新聞頻傳，一般人均知悉
對於山坡地開發係有限制，並應取得相關許可，而被告陳卿購置上開山坡地經營後，將係水土保持法所稱之水土保持義務人，且水土保持義務人如欲於山坡地內為開挖整地、堆積土石等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而由證人李國榮於本院審理中證稱：本件新竹縣○○鄉○○段000 、000 、000 地號土地是原住民保留地，依照原住民管理開發辦法之規定，必須移轉具有原住民身分之情明確（見本院卷二第25頁），且被告陳卿購入此地號土地確實有借名登記一節，既為原住民保留區之山坡地，亦有相關法律規範，而依被告李依翎、馬月齡、賴志文之智識、經驗，對此自難諉為不知，參以被告李依翎、馬月齡於本院準備程序中均供述：自己有露營過之情（見本院卷一第411頁），而被告賴志文更係常往山上露營經由曾靜蓉而參與合作之情，已於前述，其於警詢中另自承：我於105 年9 月份去過上開地號土地1 次等語（見他1281號卷一第51頁），佐以其等於簽署上開合作協議書時，已得知「新竹縣○○鄉○○段000 、000、000 地號」、「貸與金錢與乙方供作為上開土地露營區之經營費用」、「陳卿全權負責處理、經營、規劃上開土地之露營區『開發』」等文字記載，知曉上開土地位在山上，將進行一定「開發」行為以設置「露營區」，則其等之社會生活經驗，知悉露營之地方必須平整始能搭帳棚，亦為眾所周知之事實，其等簽立上開合作協議書之際，均知悉被告陳卿必須整地才能經營露營區，其等均未詢問被告陳卿開挖整地、堆置土石有無得主管機關之核可，可見被告李依翎、馬月齡、賴志文竟仍容任其等提供資金參與上開露營區之投資後，所提供之資金可能被陳卿、曾靜蓉用以開挖整地之違反水土保持犯罪結果之發生，而各基於幫助陳卿、曾靜蓉實行開挖整地用以經營露營區之不確定故意，分別提供資金100萬元，供陳卿、曾靜蓉開發露營區使用，其等為幫助犯至明。是其等及辯護人辯稱：其等非水土保持義務人，不知道開發露營區之流程，沒有違反水土保持法云云，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文之犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，有最高法院93年度台上第3380號判決意旨可供參照。再者，「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農林漁牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，水土保持法第4條、第12條第1項第1款分別定有明文。查被告陳卿為上開土地之經營人，即為該等土地之水土保持義務人，卻由曾靜蓉居間代為聯繫取得資金、提供人頭借名登記，並未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，由被告陳卿僱請具有犯意聯絡之謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄從事前揭開挖整地、堆積土方之行為，是核被告陳卿所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於他人
犯罪資以助力，使之易於實行或完成犯罪，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。亦即幫助犯必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始克當之。所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，係指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言。所稱參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成犯罪事實之內容或一部，而僅係助成他人犯罪事實實現之行為之謂。查本件被告李依翎、馬月齡、賴志文依卷內事證僅有提供款項各100萬元給被告陳卿作為投資經營露營區使用，嗣因被告陳卿未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，遂從事開挖整地、堆積土方之行為，致生水土流失，是被告李依翎、馬月齡、賴志文所為均顯係參與水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪構成要件以外之行為，亦乏證據足認其等係以正犯之犯意而非以幫助犯之犯意參與犯罪行為，其等所為均應僅構成幫助犯，而非論以正犯。是核被告李依翎、馬月齡、賴志文所為，均係犯刑法第30條第1項、水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪。又檢察官起訴被告李依翎等3人係共同正犯，而本院認為渠等僅係成立幫助犯，理由已如前述，且本院於審理時亦就此部分告知被告及其辯護人等人，予其辯護之機會（見本院卷二第52至53頁），附此敘明。
㈢又被告陳卿係於105 年10月、11月起至106 年4 月12日間，
使謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄，在上開同一土地上為各該開挖整地、堆積土方之行為，顯然係在密切接近之時、地實施，侵害相同法益，再上開被告之目的係在該處經營「露營區」，是其等顯然係基於單一之行為決意，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。㈣被告陳卿、曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄對於
本案上開犯行，既有前述之犯意聯絡及行為分擔，是雖被告曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄不具有前述之身分，其等間仍應論以共同正犯，僅曾靜蓉、謝明倫、田洋貴、李育昇、張芳雄得依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。被告李依翎、馬月齡、賴志文均係以幫助犯罪之不特定意思而參與，所為均係幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。
四、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審以被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文犯罪事證明確，
均據以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告陳卿對於上開犯行於本院坦承認罪，且積極回復土地之原狀，之前違規開挖整地，目前植生覆蓋尚稱良好、現段平台及邊坡植生狀況尚稱良好，已無明顯張力裂縫、沖蝕溝及土石流失現象，此有新竹縣政府於109年4月23日府農保字第1094000626號函（見本院卷一第456至462頁），是其積極填補犯罪後所生之危險及損害，核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽。⑵本件被告李依翎、馬月齡、賴志文均係犯刑法第30條第1項、水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪，已如前述，原審認係成立刑法第28條、水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪，尚有未洽。被告陳卿上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，被告李依翎、馬月齡、賴志文上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議即無可維持，自應由本院就被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文有罪部分，予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任基礎為基礎，審酌被告陳卿明知上開土地係
山坡地，並欲在該處開發經營露營區，竟未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即大規模地在上開土地進行開挖整地、堆積土石之行為，破壞原有林相及地形地貌，致山坡地地表裸露，造成邊坡崩塌及土石崩落，部分回填方有張力裂縫及沖蝕溝產生，而致生水土流失之結果，影響該地區自然生態及環境景觀，又上開違法開發行為之面積竟高達18,032平方公尺，是其行為所生之損害實屬重大；被告李依翎、馬月齡、賴志文均欲藉投資露營區牟利，其等提供資金，對被告陳卿在上開土地開挖整地、堆積土石之行為具有幫助之不確定故意，其等均為個人私利恣意破壞山坡地之地形地貌，動機實毫無可憫之處，惟念及上開被告前均未有何論罪科刑暨執行紀錄，此有其等之本院被告前案紀錄表各1份附卷憑參（見本院卷一第120、124、126至129頁），其等素行尚稱良好，又被告陳卿並已竭力回復上開土地之原狀，此亦有新竹縣政府107年10月17日府原經字第1075410149號函影本暨函附勘查日期107年10月11日新竹縣○○鄉○○段000、000、000地號土地致生水土流失勘查紀錄影本各1份、勘查照片6張（見原審卷第170、171至176頁）及新竹縣政府於109年4月23日府農保字第1094000626號函（見本院卷一第456至462頁）各1份在卷可參，是被告陳卿對於其所生之損害並非全無彌補，並參酌被告李依翎、馬月齡、賴志文猶推諉自己責任否認犯行之態度，被告陳卿坦承犯行之犯後態度，另考量各該被告自承之家庭經濟狀況及教育程度（見原審卷第272至273頁）及被告陳卿於本院另陳報獨立撫養三名未成年子女，且有甫出生之嬰兒需照顧，此有戶籍謄本及孕婦健康手冊各1份（見本院卷一第184至194頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均就有期徒刑部分諭知易科罰金、併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢本案不為緩刑宣告之理由：
被告陳卿、李依翎、馬月齡、賴志文等4人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於本案中雖均符合緩刑之要件，惟被告李依翎、馬月齡、賴志文部分，其等於本院審理中仍否認犯行，難認其等是短於思慮，致觸犯本案犯行，且經本次罪刑之宣告後，已知所警惕；至被告陳卿部分，其上訴請求為緩刑之宣告一節，本院再衡量其所為之上開違反水土保持法犯行，破壞原有林相及地形地貌，且影響該地區自然生態及環境景觀，且僅量處有期徒刑6月，已經量處法定最低刑，認無宣告緩刑之必要，其上訴請求為緩刑宣告，認無理由，綜上說明，本院仍認以上被告等人均無任何暫不執行其刑為適當之情狀，並無諭知緩刑之必要。
㈣沒收部分：
關於沒收部分按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第3 項前段、同法第38條之2第2項分別定有明文。查本案員警查獲上開被告犯行時，固曾查扣挖土機2 臺，此有新竹縣政府警察局橫山分局梅花派出所代保管條1 份附卷憑參（見偵9052號卷二第36至37頁），是該等機具應為同案被告李育昇、張芳雄在該處進行開挖整地所使用之犯罪工具無訛，再該等挖土機為何人所有，同案被告李育昇於警詢中固供稱：該挖土機係綽號阿貴之人借予我使用，阿貴電話0000000000等語（見他1281號卷一第81頁），其所稱之聯絡方式雖與同案被告田洋貴相符，然考以同案被告田洋貴前揭證稱：挖土機是謝明倫叫我幫忙承租等語，則該等挖土機是否確為同案被告田洋貴所有，自不無疑義，且本案亦無證據顯示該等挖土機為第三人無正當由所提供，本院自無須依照上開規定對此宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 109 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條第3項前段有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第
23 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金；因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。