臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第126號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 絲明哲選任辯護人 鄭三川法扶律師上列上訴人等因被告違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原訴字第30號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11869、12994號、106年度偵字第5646、5647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於絲明哲部分撤銷。
絲明哲共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬陸仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張富雄、劉森鴻（二人均業經本院以108年度原上訴字第2號判處罪刑）、絲明哲、朱朝文（本院另行審理）均明知新竹縣○○鄉○○段0○○○○○○○○○○○○○段○0地號係行政院農業委員會（下稱農委會）林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）竹東事業區第63林班地，土地使用分區為森林區，係農委會林務局管理之國有保安林地，未經許可不得擅自砍伐或搬運系爭林班地內之森林主產物，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用絲明哲、朱朝文及劉森鴻，於民國105年6月間，共同前往竹東事業區第63國有保安林班地（GPS座標為X：269178；Y：0000000，及X：269212；Y：0000000），竊取貴重木牛樟共約120公斤（起訴書誤載為牛樟共約320公斤，業經檢察官當庭更正，山價為每公斤新臺幣＜下同＞180元，共計21,600元），得手後將竊得之牛樟搬運至張富雄指定之地點藏放。嗣經警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，於105年11月2日在張富雄位於新竹縣○○鄉○○村○○000號之1住處，查獲牛樟79公斤、臺灣扁柏1.5公斤，及在張富雄上址住處附近之新竹縣五峰鄉桃山村清泉某工寮查獲牛樟262公斤、臺灣扁柏27公斤（均已發還農委會林務局新竹林區管理處）。
二、案經新竹林管處訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本件上訴人即被告絲明哲（下稱被告）於原審就被訴事實為有罪之陳述，原審因而裁定行簡式審判程序，且被告於上訴狀中亦僅請求依刑法第59條減輕其刑，並不爭執證據能力。又本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於警詢、偵查及原審中均坦承不諱（見105年度偵字第11869號卷〈下稱11869號偵卷〉第196至199 、63至67頁，原審卷一第256至259、265至270頁），核與同案被告張富雄、劉森鴻於警詢及偵查中之陳述大致相符（見11869號偵卷第248 至2
54、309至315頁，105年度偵字第12994號卷〈下稱12994 號偵卷〉第9至10頁，105年度他字第2462號卷〈下稱2462號他卷〉第44至47、128至129頁），被告所竊取之森林主產物經同案被告張富雄於本院另案(108年度原上訴字第2號）坦承供稱：於事實欄所示該次竊得之森林主產物為牛樟，重量為120公斤等語明確，並經本院108年度原上訴字第2號判決認定明確，有該案判決在卷可參，並有新竹林管處竹東事業區第63林班地內監視錄影翻拍照片20張、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹林管處森林被害告訴書、被害位置圖等件附卷可佐（見2462號他卷第116頁，11869號偵卷第257至259頁，106年度偵字第5646號卷〈下稱5646號偵卷〉第58至72、73至84頁），新竹縣○○鄉○○段0 地號係屬國土保安林地，亦有土地建物查詢資料表在卷可參（見2462號他卷第54頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，其犯行至堪認定。綜上，被告竊取森林主副產物貴重木之犯行已臻明確，應依法論科。
二、論罪：被告具有原住民身分（賽夏族），依原住民族委員會106年6
月29日原民經字第1060032994號令、農委會106年6月29日農林務字第1061740632號令，會銜發布，認森林法於93年1月20日增訂第15條第4項前段規定，森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，係指原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物及菌類等非營利行為。而依原住民基本法第19條於107年6月20日修正規定：「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」再農委會依森林法第15條第4項之授權，而於108年7月4日發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第3條規定: 「森林法第15條第4項所稱生活慣俗，指下列原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為：一、生命禮俗：出生禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他因各生命階段變動而舉行之禮俗行為。二、祭儀：有關於農、林、漁、牧生產活動，傳統社會制度運作及傳統宗教信仰之祭祀禮儀行為。三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥行為。四、其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之行為。」第6條規定：「依本規則得採取森林產物之種類如下：一、主產物：生立、枯損、倒伏之竹木及殘材。二、副產物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。前項森林產物屬下列物種者，禁止採取。但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）。二、依本法第十一條限制或禁止採取或採掘之草皮、樹根、草根。三、依本法第五十二條第四項公告之貴重木樹種。四、依文化資產保存法第八十一條指定公告屬自然紀念物之珍貴稀有植物。前項第四款自然紀念物之珍貴稀有植物，應依文化資產保存法第八十五條報經主管機關核准者，始得依前項但書規定辦理。」第8條規定，部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案。故依被告行為時之行政機關函釋，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，僅指原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物及菌類等非營利行為。查「牛樟」屬貴重木樹種之一，業經農委會於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告。被告於案發地點竊取價值不斐貴重木牛樟，尚難認係以傳統文化、祭儀或自用所為採集野生植物之非營利行為。而依被告行為後修正之上開規定，原住民為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案。而對於森林產物屬森林法第52條第4 項公告之貴重木樹種，非報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取，原則禁止採取。故被告雖身為原住民身分，惟其上開竊取貴重木之行為，既無法認定係依法從事以傳統文化、祭儀或自用而採集野生植物非營利行為，縱依現行原住民基本法之規定，亦因其未事先報經主管機關同意採取貴重木之行為，仍應森林法第52條規定究責。而「牛樟」屬貴重木樹種之一，業經農委會公告，應依森林法第52條第3 項規定加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金，此法定加重係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。至森林法第52條之竊取森林主（副）產物罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷。新竹縣○○鄉○○段0地號係屬國土保安林地，業如前述，核被告所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款之於保安林內結夥二人以上竊取主產物貴重木罪，應依森林法第52條第3項規定加重其刑，被告與同案被告張富雄、劉森鴻及朱朝文間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審就被告所犯罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：1.事實欄所示竊取森林主產物之種類及重量，應為牛樟120公斤，業如前述，原判決認定此部分竊取森林主產物之種類及重量，即與卷內事證不符；2.事實欄所示竊取森林主產物犯行之行為地點為國有保安林地，此犯行即有森林法第52條第1項第1款之加重事由，原判決漏未論以該款之罪名，容有未洽；3.被告所竊取森林主產物，為貴重木，應依森林法第52條第3項規定加重其刑，原判決於主文欄就被告所犯罪名，僅諭知竊取森林主產物貴重木罪，漏未諭知依森林法第52條第3項規定加重其刑之規定，亦有違誤；4.森林法第52條第3項關於併科贓額10倍以上20倍以下罰金之計算標準，應以該次竊取森林主產物貴重木犯行所竊得之全部數量為計算標準（詳後述），惟原判決以每人平均搬運之數量為計算標準，即有未當。檢察官上訴意旨以原判決就被告所犯法條尚應援引森林法第52條第1項第1款、第52條第3項等規定予以加重，及被告竊取森林主產物之種類及重量，應為牛樟120公斤，原判決以被告個人所竊得之重量為計算併科罰金之標準似值商榷等語，為有理由；被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年紀，僅因缺錢花用，竟不思循正當營生，竟罔顧自然生態維護不易，於國有林班地內竊取上開森林主產物貴重木，侵害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，所為殊值非難，惟念及被告係受同案被告張富雄所雇用之犯罪角色分工狀況，兼衡被告為原住民，高中肄業之智識程度，目前從事綁鐵工程工作，日薪2,000元，與母親、姐姐同住，未婚沒有子女，家中有積欠銀行債務等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（二）按森林主產物為貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，森林法第52條第3 項定有明文。復按森林法所規定併科罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，不以交易價格之市價為準（最高法院47年台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號判決等意旨參照）。查本件被告與同案被告張富雄、劉森鴻、朱朝文等人竊取之貴重木牛樟共約120公斤，其山價為每公斤180元，有森林主副產品被害價格查定表NO：416附卷可佐（見5647號偵卷第75至78頁），是牛樟之山價為21,600元（120公斤x180），本院審酌被害森林主產物之數量、材積與價值，併予宣告科處贓額10倍即216,000元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。
四、不予沒收之諭知：至扣案之牛樟均已實際合法發還予新竹林管處，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（見2462號他卷第116頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰均不予宣告沒收或追徵。另被告雖係受僱於張富雄，惟其於偵訊中供稱被查獲該次沒有拿到錢（見2462號他卷第64頁），爰不另為犯罪所得之沒收，附此敘明。
五、被告於108年11月8日由同居人即其祖母陳月愛簽名收受本案108年12月12日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷第145頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第371條，森林法第52條第1項第1款、第4款、第
3 項，刑法第11條、第28條、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 109 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條。
犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。