臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第126號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱朝文指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人等因被告違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原訴字第30號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11869、12994號、106年度偵字第5646、5647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於朱朝文部分撤銷。
朱朝文共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款之於保安林內結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬陸仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆拾肆萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算壹日。
事 實
一、張富雄（業經本院以108年度原上訴字第2號判處罪刑在案）、朱朝文均明知苗栗縣○○林道9公里處係行政院農業委員會（下稱農委會）林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）竹東事業區第21林班地，土地使用分區為森林區，係農委會林務局管理之國有林地，未經許可不得擅自砍伐或搬運系爭林班地內之森林主產物，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用朱朝文，於民國105年3月間某日，共同前往竹東事業區第21林班地（位於○○林道9公里處附近，GPS座標為X：000000；Y：0000000），竊取已遭不詳人士鋸切成塊之貴重木臺灣扁柏（即黃檜）3塊（總重約60公斤，價值約新臺幣〈下同〉24,000元），得手後將竊得之臺灣扁柏搬運至張富雄位於新竹縣○○鄉○○村○○000號之1之住處藏放，其後張富雄給付朱朝文1,500元工資。
二、張富雄、劉森鴻（二人均業經本院以108年度原上訴字第2號判處罪刑在案）、絲明哲（業經本院以108年度原上訴字第126號判處罪刑在案）、朱朝文均明知新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○段○0地號係新竹林管處竹東事業區第63林班地，土地使用分區為森林區，係農委會林務局管理之國有保安林地，未經許可不得擅自砍伐或搬運系爭林班地內之森林主產物，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用絲明哲、朱朝文及劉森鴻，於105年6月間，共同前往竹東事業區第63林班地（GPS座標為X：000000；Y：0000000，及X：000000；Y：0000000），竊取貴重木牛樟共約120公斤（起訴書誤載為牛樟共約320公斤，業經檢察官當庭更正，山價為每公斤180元，共計21,600元），得手後將竊得之牛樟搬運至張富雄指定之地點藏放，其後由張富雄給付絲明哲、劉森鴻及朱朝文工資。嗣經警持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票，於105年11月2日在張富雄位於新竹縣○○鄉○○村○○000號之1住處，查獲牛樟79公斤、臺灣扁柏1.5公斤，及在張富雄上址住處附近之新竹縣五峰鄉桃山村清泉某工寮查獲牛樟262公斤、臺灣扁柏27公斤（均已發還新竹林管處）。
三、案經新竹林管處訴由新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、同案被告絲明哲於警詢中證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人即同案被告絲明哲於警詢中之供述，性質上屬上訴人即被告朱朝文（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告上訴狀及辯護人就上開證述證據能力表示爭執，然同案被告絲明哲尚有於偵查及原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據，又同案被告絲明哲在警詢中所為之供述，與偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是同案被告絲明哲於警詢中所為供述即無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查除上揭供述證據外，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，其認定事實所憑之證據及理由如下：
（一）事實欄一部分：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審中均坦承不諱（見105年度偵字第11869號卷〈下稱11869號偵卷〉第132 至1
34、135至136頁，105年他字第2462號卷〈下稱2462號他卷〉第76至78、99至101頁，105年度偵字第12994號卷〈下稱12994號卷〉第18頁，原審106年度原訴字第30號卷〈下稱原審卷〉卷一第170頁、卷二第50頁），核與同案被告張富雄於原審中之供述大致相符（見原審卷卷一第169、192頁），並有贓物認領保管單、竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹林管處森林被害告訴書暨其被害位置圖、森林主副產物被害價格查定書1份等件附卷可佐（見2462號他卷第116頁，11869號偵卷第257至259、285頁，12994號偵卷第34至40頁，106年度偵字第5647號卷〈下稱5647號偵卷〉第83至84頁），足認被告前揭此部分任意性自白與事實相符，可以採信。被告此部分犯行已堪認定，應依法論科。
（二）事實欄二部分：被告於原審中就事實欄二部分，矢口否認有何竊取森林主產品貴重木之犯行，辯稱：當時伊根本沒有跟同案被告張富雄、劉森鴻在一起，那個時間伊在做林務局的工作云云；本院公設辯護人辯稱：同案被告絲明哲於警詢、偵查及原審中對於被告參與的次數、自身拿到的報酬前後供述不一，劉森鴻之供述亦互有矛盾，又觀諸聲羈卷內之監視錄影帶影像，並沒有出現任何被告之影像，原審之認定有違證據法則云云。惟查：
1.證人即同案被告絲明哲於偵查中證稱：伊是去竹東事業區63林班地霞喀羅步道搬運木頭，伊回山上找舅舅朱朝文時，伊知道朱朝文有去搬木頭賺錢，因為伊沒有工作，就請舅舅帶伊去，去搬木頭是跟伊舅舅朱朝文、劉森鴻、張富雄4個人一起去，總共搬了4次，1次背1棵，第1次分到5千元、第二次3千元、第三次是跟張富雄拿8千元繳房租、第四次沒有拿到錢，伊是對伊舅舅朱朝文，伊搬完以後伊會打給伊舅舅問他有沒有拿到錢，如果有的話伊就會上山跟他拿，搬木頭的時間是今（105）年6、7月間，第1、2次搬木頭是伊、張富雄、劉森鴻、朱朝文4個人，第3、4 次是伊跟張富雄一起，伊先騎車到舅舅家，再跟舅舅一起去張富雄家，由張富雄開車載我們上去，第3、4次是伊騎機車載張富雄，伊跟劉森鴻還有張富雄、朱朝文一起上山搬木頭，下山時沒有一起下山，是看個人體能，如果一起走有的人走比較慢還要等他，會累到自己，所以看個人體能，根據提示的照片，伊與劉森鴻在6月25日分別行經相同地點，所以這一次應該就是伊跟劉森鴻、朱朝文、張富雄一起去搬木頭那兩次中的一次等語（見2462號他卷第63至67頁）；及於原審中證稱：伊曾經到竹東事業區第63林班地搬運木頭下山，去搬了3、4次，是105年6、7月間，伊因為缺錢，當時回山上，知道舅舅（朱朝文）有在搬木頭賺錢，所以請舅舅帶伊去，工錢第1次好像2、3,000 元，後面都沒有拿了，就直接跟張富雄借錢，借了8,000 元，伊工錢第1次是舅舅拿給伊，第2次是伊跟張富雄借錢，這幾次後面是伊跟張富雄自己上山，只有一次是舅舅跟伊一起，是伊第一去那邊的時候，伊知道舅舅的部分第1次有去，後面是伊跟張富雄，伊確定舅舅第1次有去，第2次伊不確定，應該以伊偵查中所述為準，朱朝文介紹伊去搬木頭，有說是搬運別人竊取的木頭，第1次應該是105 年6、7月，第2次與第1次間隔沒有很久，第2次朱朝文好像有跟伊去，伊第一次去找朱朝文時問說伊可以去嗎，舅舅就說可以，伊是坐舅舅的車去張富雄那裡，我們是4人一起上去，一個人背一個木頭，不會等別人，木頭是背到張富雄的車上，第2次伊是自己騎車上去，伊不是騎車就是坐舅舅的車去張富雄家，第1、2次伊分別拿到5,000元及3,000元，伊問舅舅說有沒有錢，就跟舅舅拿，伊只對舅舅，第
1、2次之間間隔一、兩個禮拜，第1、2次應該差不多在105年6月的時候，這4次都是去竹東事業區第63林班地，目前沒有去過別的地方等語（見原審卷二第52至60頁），是證人即同案被告絲明哲就如何向被告詢問可否入山搬運木頭，前往第63林班地搬運木頭之次數、時間、人數以及搬運之方法，事後酬勞如何收取等節，於偵查及原審中之證述均頗為一致，雖其於原審中就被告參與之次數於回答時有所不一，然因本件案發距原審訊問時已近3年，證人記憶模糊亦為常情所在，堪認其於原審中之陳述不一應係其記憶模糊所致，尚難僅以此節，即遽論同案被告絲明哲於偵查及原審中之證述有所錯誤，且同案被告絲明哲與被告為甥舅關係，彼此之間亦無仇怨，應不致有挾怨報復之情，從而同案被告絲明哲上揭證言，應可採信。
2.證人即同案被告劉森鴻於警詢中供稱：伊確實有夥同其他人至國有林地霞喀羅大山有盜伐林木，但是第幾林班地伊不清楚，伊知道是從五峰鄉的霞喀羅國家森林步道登山口進去，一直順著步道走去約1小時30分鐘的路程，距登山口約3公里步道的下方邊坡處，有枯倒的扁柏木持鏈鋸鋸切成好樹塊後，我們就搬運那些樹塊下山，伊在今（105）年6月及7月間由張富雄帶領下，曾至國有林地霞喀羅大山盜伐林木有4至5次，伊去那幾次，主要均是張富雄主導，曾經夥同的伊知道的有夏克威、曾文豪、張富雄、周華國、黃維強、吳刻昇、朱朝文還有伊等8人，每次均是張富雄帶領伊上山搬運樹塊，伊與朱朝文一同去該山區盜伐過2次，朱朝文與張富雄合股在他家旁的田地種高麗菜，伊常在他那裡工作，所以伊一看照片就認得是他，伊曾經親眼目睹在他住處後方的工寮藏放有一些盜伐的樹塊等語（見6462號他卷第44至47頁），依證人劉森鴻亦陳稱於105年6、7月間有與被告朱朝文、同案被告張富雄一同前往第63林班地搬運木頭，且亦為同案被告張富雄所主導，並明確指出被告朱朝文確有參與其中，是其證言與上揭證人絲明哲之證言互稽後，已可明證被告朱朝文確實有於105年6、7月間與同案被告張富雄、劉森鴻、絲明哲前往竹東事業區第63林班地搬運木頭之情。此外，同案被告絲明哲有於106年6月25日6時3分出現於竹東事業區第63林班地（霞喀羅大山）登山口、同案被告劉森鴻有於同日12時7 分以背架背負木頭往霞喀羅大山登山口行進等節，亦有竹東事業區第63林班地內監視錄影翻拍照片4張附卷可查（見105年度聲拘字第154號卷〈下稱154號聲拘卷〉第39至40頁），益可證明同案被告絲明哲、劉森鴻前揭陳述內容非虛，且其2人就前往搬運木頭之時間、地點及過程之陳述，互核均屬一致，其2人證言之證明力甚可採信，應可認定被告確有事實欄二所載犯行。
3.辯護人雖辯稱同案被告絲明哲之證言有所瑕疵云云，然查同案被告絲明哲就前往搬運木頭之時間，均一致證稱為105年6、7月間，就分工之內容亦均證稱是一人背一個木頭，各自下山不會互相等待，就酬勞之取得亦均證稱前2次是向被告拿取，第3次是向同案被告張富雄借用，且金額之陳述亦均為一致，雖於原審中就被告究係參與1次或2次此節，前後回答有所不一，然其於經檢察官於原審中提示偵訊筆錄後，同案被告絲明哲即表示應以偵查中所述為實在，是其於原審中就被告究係參與1或2次一節之陳述，應係因記憶模糊而有不一致，尚難執以率認同案被告絲明哲之證言證明力不足，辯護人此部分主張，洵難堪採。其次，辯護人另辯稱現場照片僅拍到同案被告絲明哲及劉森鴻，未攝得被告之身影，因此證人所言與客觀事實不符云云，此觀諸該監視錄影畫面翻拍照片雖僅攝得同案被告絲明哲、劉森鴻，惟依竹東事業區第63林班地檜木遭盜伐影像說明所載（見154號聲拘卷第33頁），該監視錄影畫面翻拍畫面僅係節錄，並非全程翻拍，是難僅以未攝得被告之身影，即謂被告未到場；又被告自承係從事林務局防護土地工作，工作地點亦有霞喀羅步道等語（見原審卷第61、69頁），是以被告就第63林班地即霞喀羅步道之地形地勢應甚為熟悉，甚且亦有可能知悉林務局擺放監視鏡頭之位置，被告顯有規避監視鏡頭之能力，故亦難以被告未遭監視鏡頭攝得身影，即認被告無為事實欄二之犯行；再者，同案被告絲明哲、劉森鴻就被告有於105年6、7月間與其2人及同案被告張富雄共同前往第63林班地搬運木頭等情，分別於偵查及原審中之證述均頗為一致，且其2人亦非熟識，卻均能就被告之犯行為一致之證述，顯見其2人之證言證明力應為可採，實難僅以監視錄影翻拍畫面未攝得被告之身影，即率論其2人之證言與事實不符。是辯護人此部分之主張，亦難採信。
4.綜上，被告上訴意旨及辯護人所辯，不足為採，本案事證明確，被告如事實欄二所示之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）被告具有原住民身分（賽夏族），依原住民族委員會106年6 月29日原民經字第1060032994號令、農委會106 年6月29日農林務字第1061740632號令，會銜發布，認森林法於93年1 月20日增訂第15條第4 項前段規定，森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，係指原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物及菌類等非營利行為。而依原住民基本法第19條於107 年6 月20日修正規定：「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依108 年7 月4 日發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第3條規定: 「森林法第15條第4 項所稱生活慣俗，指下列原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為：一、生命禮俗：出生禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他因各生命階段變動而舉行之禮俗行為。二、祭儀：有關於農、林、漁、牧生產活動，傳統社會制度運作及傳統宗教信仰之祭祀禮儀行為。三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥行為。四、其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之行為。」第6條規定：「依本規則得採取森林產物之種類如下：一、主產物：生立、枯損、倒伏之竹木及殘材。二、副產物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。前項森林產物屬下列物種者，禁止採取。但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）。二、依本法第十一條限制或禁止採取或採掘之草皮、樹根、草根。三、依本法第五十二條第四項公告之貴重木樹種。四、依文化資產保存法第八十一條指定公告屬自然紀念物之珍貴稀有植物。前項第四款自然紀念物之珍貴稀有植物，應依文化資產保存法第八十五條報經主管機關核准者，始得依前項但書規定辦理。」第8 條規定，部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案。故依被告行為時之行政機關函釋，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，僅指原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物及菌類等非營利行為。查「臺灣扁柏」、「牛樟」屬貴重木樹種之一，業經農委會於104 年7 月10日以農林務字第1041741162號公告。被告於案發地點竊取價值不斐貴重木臺灣扁柏、牛樟，尚難認係以傳統文化、祭儀或自用所為採集野生植物之非營利行為。而依被告行為後修正之上開規定，原住民為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案。而對於森林產物屬森林法第52條第4項公告之貴重木樹種，非報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取，原則禁止採取。故被告雖身為原住民身分，惟其上開竊取貴重木之行為，既無法認定係依法從事以傳統文化、祭儀或自用而採集野生植物非營利行為，縱依現行原住民基本法之規定，亦因其未事先報經主管機關同意採取貴重木之行為，仍應森林法第52條規定究責。而「臺灣扁柏」、「牛樟」均屬貴重木樹種之一，業經農委會公告，應依森林法第52條第3項規定加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金，此法定加重係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。至森林法第52條之竊取森林主（副）產物罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷。
（二）就事實欄一部份，核被告所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4 款之結夥二人以上竊取主產物貴重木罪，被告及同案被告張富雄就所犯上開罪嫌，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就事實欄二部分，新竹縣○○鄉○○段0地號係屬國有保安林地，核被告所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第1款、第4 款之於保安林內結夥二人以上竊取主產物貴重木罪，被告及同案被告張富雄、劉森鴻、絲明哲就所犯上開罪嫌，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，並均依森林法第52條第3項規定加重其刑。
（三）被告前於103年間因公共危險案件，經原審法院以103年度竹東交簡字第33號判處有期徒刑6月確定，於103年10月16日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是被告前開執行完畢之公共危險案件，與本案所犯加重竊取森林主產物貴重木罪，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審就被告所犯罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告所竊取森林主產物，為貴重木，應依森林法第52條第3項規定加重其刑，原判決於主文欄就被告所犯罪名（共2罪），均僅諭知竊取森林主產物貴重木罪，漏未諭知依森林法第52條第3項規定加重其刑之規定，亦有違誤；②森林法第52條第3項關於併科贓額10倍以上20倍以下罰金之計算標準，應以該次竊取森林主產物貴重木犯行所竊得之全部數量為計算標準（詳後述），惟原判決以每人平均搬運之數量為計算標準，即有未當；③事實欄二所示竊取森林主產物之種類及重量，應為牛樟120公斤，業如前述，原判決認定此部分竊取森林主產物之種類及重量，即與卷內事證不符；④事實欄二所示竊取森林主產物犯行之行為地點為國有保安林地，此犯行即有森林法第52條第1項第1款之加重事由，原判決漏未論以該款之罪名，容有未洽；⑤按刑法第47 條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第
775 號解釋文及解釋理由書參照）。查原判決雖認定被告為累犯，然未敘明被告行為以何惡性而應據以加重其刑之具體事由，僅以其曾受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案，而逕依刑法第47條第1項規定，加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，有違罪刑相當原則，核有未當。⑥未扣案之1,500元係被告就事實欄一部分之犯行所得財物，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定項規定宣告沒收，原審漏未宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨以原判決就被告所犯法條尚應援引森林法第52條第1項第1款、第52條第3項等規定予以加重，及被告竊取森林主產物之種類及重量，應為牛樟120公斤，原判決以被告個人所竊得之重量為計算併科罰金之標準似值商榷等語，為有理由，惟上訴意旨認被告應依累犯加重其刑，惟其雖涉犯有前科，然與本案之罪質並不相同，而無加重其刑之必要，業如上述，檢察官此部分上訴意旨為無理由；被告上訴意旨仍執陳詞否認事實欄二部分之犯行，指摘原判決不當云云，及辯護人就事實欄一部分請求從輕量刑云云，均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，有正當工作，不思循正當途徑獲取財貨，竟罔顧自然生態維護不易，於國有林班地內竊取上開森林主產物貴重木，侵害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，所為殊值非難，惟念及被告係受同案被告張富雄所雇用之犯罪角色分工狀況，兼衡被告為原住民，國中肄業之智識程度，曾開過砂石車現在從事防護土地之工作，有同居人及5名子女，子女年齡為成年至國小2年級不等，經濟情況尚可，尚積欠信用貸款70幾萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）按森林主產物為貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金；森林法第52條第3 項定有明文。復按森林法所規定併科罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，不以交易價格之市價為準（最高法院47年台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號判決等意旨參照）。就事實欄一部份，查被告竊取之貴重木臺灣扁柏，總重約60公斤，林產物價為24,000元，有森林主副產品被害價格查定書附卷可查（見5647號偵卷第83至84頁），本院審酌被害森林主產物之數量、材積與價值，併予宣告科處贓額10倍即24萬元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準；就事實欄二部分，查被告與同案被告張富雄、劉森鴻、絲明哲等人竊取之貴重木牛樟共約120公斤，其山價為每公斤180元，有森林主副產品被害價格查定表NO：416附卷可佐（見5647號偵卷第75至78頁），是牛樟之山價為21,600元（120公斤x180），本院審酌被害森林主產物之數量、材積與價值，併予宣告科處贓額10倍即216,000元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準；並就被告併科罰金部分定其應執行刑，及因罰金總額已逾依上開折算標準計算之1年日數，乃另諭知與1年日數比例之易服勞役折算標準如主文第2項所示。
（三）沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項規定分別定有明文。查被告係受同案被告張富雄所雇用，同案被告張富雄於事實欄一所示部分給付被告1,500元工資，為其該次犯罪所得，業據其於警詢、偵查及原審中坦承不諱（見11869號偵卷第133、181頁，原審卷一第170頁），依卷內資料尚無其獲利之其他證明，應依有利被告之認定，以其自白所述以其獲利之1,500元，為其犯罪所得；此外，查無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收其犯罪所得1,500元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之牛樟14塊、臺灣扁柏7塊均已實際合法發還予新竹林管處，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（見2462號他卷第116頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰均不予宣告沒收或追徵。
四、本案109年3月12日審判程序傳票，於109年2月15日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於竹東分局茅圃派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第289頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，森林法第50條第1項、第52條第1項第1款、第4款、第3項，刑法第11條、第28條、第42條第3項、第5項、第51條第5款、第7款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 109 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。