臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第81號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾學義指定辯護人 鄭成東律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原訴字第35號，中華民國108年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾學義共同犯強暴脫逃未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。
事 實
一、曾學義於民國105年8月26日晚上8時50分許，與陳彥惠（經原審法院發布通緝中）在桃園市○○區○○路0000號孔雀旅館前，因毒品案件為警查獲並依法逮捕（曾學義、陳彥惠當時亦均為通緝犯之身分）；嗣於同年8月27日下午1時許，由桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所員警林彥志駕駛車牌號碼000-0000號警用巡邏車，並由同派出所員警李俊億隨車戒護，欲將曾學義、陳彥惠解送至臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）。曾學義、陳彥惠於出發前共同以毒癮發作欲嘔吐為由，向李俊億索取塑膠袋，並要求將反銬於身後之雙手改為銬於身體前方，同日下午1時24分許，林彥志駕駛上開巡邏車行經桃園市○○區○道0號公路南桃園交流道時，曾學義與陳彥惠即基於強暴脫逃、傷害、毀損公務員職務上掌管物品之犯意聯絡，曾學義先以眼神示意陳彥惠，並作勢嘔吐後，2人隨即撲向同坐後座之李俊億，由陳彥惠壓住李俊億身體作為掩護，曾學義再以所持塑膠袋套住李俊億頭部，2人齊力持銬於手腕上之手銬攻擊李俊億，曾學義復趁機奪取李俊億隨身配帶之警用槍枝（下稱本案槍枝）得手，李俊億見狀欲奪回本案槍枝，遂與陳彥惠、曾學義於上開巡邏車後座發生拉扯、扭打；林彥志隨即將上開巡邏車停靠國道2號公路南桃園交流道鄰接大興西路之路旁，並將車輛熄火，移身至副駕駛座，協助李俊億壓制陳彥惠及曾學義，曾學義即持本案槍枝輪流指向林彥志、李俊億，並以言詞威嚇「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語，惟李俊億為奪回本案槍枝，而持續與曾學義、陳彥惠拉扯、扭打；期間曾學義另以腳踹踢上開巡邏車前座與後座間之壓克力隔板，致該隔板破裂，陳彥惠便迅速自該隔板裂口處從上開巡邏車後座移身至駕駛座，並發動上開巡邏車欲駕車逃離現場，林彥志為阻止陳彥惠，乃以隨身配帶之警用槍枝射擊陳彥惠腿部，陳彥惠腿部中槍後，仍欲踩踏上開巡邏車油門逃離，林彥志即與陳彥惠扭打並將之壓制，於此同時，曾學義亦遭李俊億制伏，並經現場路過民眾協助且通報警方派員支援，陳彥惠及曾學義始未成功脫逃。李俊億因受曾學義、陳彥惠之攻擊，而受有頭部外傷併額部、頂部、枕部、兩側顳部頭皮挫瘀及腦震盪症候群、鼻部、左前臂、左前額挫擦傷、前額、頸部、前胸部、左肩、兩上臂、兩前臂挫瘀傷、上門牙兩顆部分斷裂等傷害，林彥志則受有前額、右眼眶周圍、左上臂、兩前臂挫瘀傷及兩前臂擦傷等傷害，而上開巡邏車前座與後座間之壓克力隔板亦因此損壞。
二、案經李俊億、林彥志告訴及桃園市政府警察局大溪分局移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭強暴脫逃未遂、傷害、毀損公務員職務上掌管物品之犯
罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且經證人陳彥惠於偵訊中（偵卷第90至92頁）、證人即告訴人林彥志於偵訊及原審審理時（偵卷第114至116頁，原審卷二第154頁反面至第169頁反面、第181頁反面至第183頁）、證人即告訴人李俊億於偵訊、原審及本院審理時證述明確（偵卷第114至116頁，原審卷二第169頁反面至第184頁，本院卷第196至199頁），並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書及告知親友通知書、敏盛綜合醫院診斷證明書2紙、桃園市政府警察局大溪分局員警押解嫌犯遭襲擊案現場勘察報告存卷可參（偵卷第62至67、119至120頁，原審卷二第20至56頁，卷三第49至50頁），復有原審勘驗行車紀錄器檔案之勘驗筆錄附卷足資佐證（原審卷二第75頁反面至第78頁）。
㈡至於被告於本院雖辯稱：我沒有去搶槍，當時我亂踢把壓克
力板踢破，警員持槍喝止我，我只是用手把槍撥開云云。惟查，被告於前述脫逃過程中，有奪取員警李俊億之本案槍枝得手，並持本案槍枝指向林彥志、李俊億，復以言詞威嚇「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語之事實，有下列證據可資證明：
⒈證人林彥志於偵查中證稱：當時是由伊駕駛，到下交流道
前200公尺左右，伊發現後面有狀況，李俊億與2位人犯（即被告、陳彥惠）在拉扯，伊立即靠邊停車爬到副駕駛座，在副駕駛座就發現李俊億的本案槍枝被被告搶了，且槍口對著伊，被告並跟伊說要朝伊開槍，伊當下就先往下蹲，當時被告、陳彥惠和李俊億在後座拉扯等語（偵卷第114至115頁）；於原審審理中證稱：伊當時是駕駛，快下交流道的時候，伊發現後面有狀況，有聽到聲音，先看到後視鏡被告、陳彥惠與李俊億在扭打，伊就靠邊停將車輛熄火，跨到副駕駛座，轉頭就看到李俊億的本案槍枝被被告奪走，然後被告就指著伊叫伊不要動並作勢要開槍，當下伊先迅速趴下；當時現場很混亂，被告、陳彥惠和李俊億就是扭打在一起，伊看到的是被告拿本案槍枝，李俊億積極要把本案槍枝搶回來，這過程中，他們身體就扭打在一起；被告當時手握著本案槍枝的握把，就朝著伊，講說他要開槍了，但伊沒有注意到被告的手指有沒有在護弓，但依照伊專業判斷，就是已經可以隨時擊發之狀態，李俊億就積極要把本案槍枝奪回來等語（原審卷二第155至157頁反面）。
⒉證人李俊億於偵查中結證稱：伊當時坐在副駕駛座後方，
陳彥惠坐中間，被告坐駕駛座左後方，快下交流道時，伊覺得陳彥惠眼神怪怪的，當下陳彥惠要撲向伊，伊就伸手去擋，把被告和陳彥惠推在一起，中間因為陳彥惠在掩護，被告就趁亂奪走伊的槍，伊的槍是放在槍背帶內並背在身上，接著被告就拿槍一下指著伊，一下指著林彥志，要伊和林彥志讓他們脫逃，伊就和被告發生扭打等語（偵卷第115頁）；於原審審理中證稱：伊當天和林彥志從分局解送被告與陳彥惠到桃園地檢署，等高速公路快要結束到一個彎道時，突然間伊看到陳彥惠對被告使了一個眼神，伊覺得不太對勁，手就先擋起來，被告和陳彥惠就拿手銬直接往伊頭敲，一直敲，突然伊感到有一個力量，從伊的腰帶這邊拉過去，等到伊手再往下摸的時候，伊發現本案槍枝已經在被告手上了，伊看到被告拿到本案槍枝，直覺反應就是兩隻手就直接抓住本案槍枝，想辦法不要讓被告開槍，當時被告拿著本案槍枝說要開槍，伊就一直阻止被告，被告一下比著伊一下又比著林彥志；伊想說無論如何都不要讓被告繼續拿著槍，或是讓被告有擊發任何子彈的機會，因為按照伊受訓之經驗判斷，槍只要和子彈結合，就隨時處於可擊發的風險；被告當時是雙手握槍，以正常的握槍方式，就是以雙手握住槍枝下方的槍柄等語（原審卷二第170頁及反面、第181頁及反面）；於本院審理時證稱：被告、陳彥惠拿到嘔吐袋之後，被告先乾嘔，接著陳彥惠假裝拿袋子在空中揮，陳彥惠就一直靠近伊，好像要往伊身上吐，突然間伊餘光瞄到陳彥惠對被告使眼神，就拿袋子撲向伊，要蓋伊的頭，伊感覺身體被往下拉，伊不知道是陳彥惠還是被告把伊的身體往下拉，接著他們2人合力攻擊伊，很快伊的眼鏡飛出去，牙齒被打鬆，而且還斷一半出去，嘴巴都是血，這時候伊看到被告手上拿著伊的槍。他們都有舉起手用手銬敲伊的頭，陳彥惠也有試圖要咬伊，但是伊有抵抗，沒有咬到伊。診斷證明書上所載的傷勢，大部分是手銬造成的傷，他們也是有拿槍敲伊，然後才拿槍對著伊，威脅我們要停車放他們走。伊看到被告拿著伊的槍，伊本能立刻用兩隻手把槍枝握住，兩個人就僵持，誰都沒有鬆手，這個過程中，伊有找到一個空隙把彈匣按掉，確定後方安全了，伊才鬆手，然後伊立刻對前方的林彥志說「彈匣掉了」，意思是告訴他後面安全了，趕快來協助伊。槍被告還是一直握在手上，直到支援警力把他從車子裡面拖出來，他才鬆手，伊不知道為什麼他還要一直握在手上，但伊確定彈匣被伊按掉後，伊和林彥志才沒有顧忌要壓制他們兩個人等語（本院卷第197至199頁）。⒊觀諸證人林彥志、李俊億前揭證述，除其等歷次證述情節
均相同外，復均明確證稱被告有搶奪本案槍枝得手，並持本案槍枝指向其等及出言威嚇等舉措，另就被告握槍方式等細節，亦一致證述被告係以正常之握槍方式握住本案槍枝之槍柄，而非李俊億為阻止被告而持本案槍枝指向被告並發生拉扯，若非其等均親自見聞上開情事，應無從為相同之證述，可認其等前揭證稱被告奪取本案槍枝及持本案槍枝指向林彥志、李俊億等節，應屬實在。
⒋又經原審勘驗上開巡邏車內裝設行車紀錄器所攝得檔案之
勘驗結果，被告當時確有出言「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語，期間林彥志、李俊億亦多次以「放掉」、「放下」等語喝止，且李俊億於陳彥惠中槍之後，亦有出言「你拔我的槍」等語，有前揭勘驗筆錄附卷足憑，上情均與證人林彥志、李俊億前揭證述之情節吻合，而足以補強證人林彥志、李俊億前揭證述之憑信性。
⒌再者，李俊億身上所配帶之S 腰帶槍套及本案槍枝（含滑
套、握把及扳機處）上所採集之棉棒，經鑑驗後檢出同一男性DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符乙節，有內政部警證署刑事警察局105年10月11日刑生字第1050080962號鑑定書在卷可佐（原審卷二第86至88頁），益徵證人李俊億證稱其感覺腰部之槍套被拉扯，後發覺本案槍枝已遭被告奪取，以及證人林彥志、李俊億證述被告有持槍指向其等之情節，可認屬實。
⒍從而，被告於本院辯稱：我沒有去搶槍云云，應不足採，
其於前述脫逃過程中，有奪取員警李俊億之本案槍枝得手，並持本案槍枝指向林彥志、李俊億，復以言詞威嚇「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語之事實，堪以認定。
㈢綜上，被告犯如事實欄所示之強暴脫逃未遂、傷害、毀損公務員職務上掌管物品犯行，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、論罪及刑罰加重減輕之事由：㈠按脫逃罪係侵害國家之拘禁力，以脫離公力監督範圍為構成
要件，是須以不法脫離公力監督範圍之外始為既遂（最高法院20年非字第31號判決、第18年上字第559號判決意旨參照）。次按刑法第161條第2項以強暴脅迫脫逃之罪，為同法第135條妨害公務罪之特別規定，自應逕依第161條第2項論科，無再適用第135條之餘地，最高法院49年台上字第517 號判例意旨亦可供參考。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條於108年5月29日經修正公布，並自108年5月31日施行，修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，而修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，經比較新舊法結果，修正後之新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第161條第4項、第2項（起訴書誤繕為
第3項、第2項，應予更正）之強暴脫逃未遂罪、第138條之毀損公務員職務上掌管物品罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈢公訴意旨雖認被告前揭傷害犯行，所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。惟查：
⒈按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為
斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；亦即判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，即認其必有殺人之犯意。
⒉查被告於脫逃過程中，有奪取員警李俊億之本案槍枝得手
，並持本案槍枝指向林彥志、李俊億，及以言詞威嚇「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語之事實，固如前述，然稽之證人林彥志於原審審理中證稱：當時依伊的專業判斷，被告的手可以直接開槍，當時本案槍枝已在被告之全力支配下，而手在護弓的握法就可以擊發槍枝，平常為了安全起見，手都盡量不要伸到護弓裡面，其實被告的手就已經是隨時可以扣扳機的狀態，且當天本案槍枝有彈匣，彈匣中有子彈；當時本案槍枝是舊式90手槍，有三道保險，就是上彈匣、開保險和拉滑套，一定要拉滑套才會擊發，伊當時沒有聽到拉滑套的聲音；當時李俊億一直抓著被告的手在移動，所以槍口一定會移動等語（原審卷二第156至157頁、第164至165頁）；以及證人李俊億於原審審理中證述：當天本案槍枝已裝上彈匣和子彈，依當時之情況，伊覺得有可能會被開槍打死，當時被告握著槍柄是射擊姿勢的握著槍柄，就是手指可以在護弓上的方式；當時搶奪本案槍枝的過程很激烈，爭奪的時候本案槍枝四處比，360度任何一方向都有可能等語（原審卷二第171至172、175頁、第181頁反面），可知被告持本案槍枝指向林彥志、李俊億時，係以手指在護弓處、握住槍柄之方式握槍。然而，證人李俊億於原審既證稱其在執勤時、還沒有狀況的時候，不會拉滑套等語（原審卷二第174頁），可見本案槍枝在遭被告奪取之際，是處於「未拉滑套」狀態。參以證人林彥志證稱「當時沒有聽到拉滑套的聲音」（原審卷二第164反面至第165頁正面），足徵被告在奪取本案槍枝後，未拉滑套。考以被告自奪取本案槍枝至遭林彥志、李俊億制伏為止，並未有拉滑套、扣扳機或擊發本案槍枝之舉措，且當時因李俊億為奪回本案槍枝而持續與被告拉扯、扭打，故本案槍枝係於空中四處移動之狀態，而非持續指向或瞄準林彥志或李俊億，基此，被告雖有持本案槍枝指向林彥志、李俊億之行為，並出言「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語，然依上揭事證，尚未能認定被告有著手實行殺人之行為，且其主觀上是否如公訴意旨所指是出於殺人之犯意？或僅係欲藉此威嚇林彥志、李俊億以達其脫逃之目的？亦有疑問。
⒊證人李俊億雖證稱：被告未擊發本案槍枝係因伊死命握住
本案槍枝，被告未能成功擊發等語（偵卷第116頁）；然被告如確有殺人之犯意，其大可於尚未瞄準之情形下，恣意、不管後果而擊發本案槍枝，更可藉此威嚇林彥志、李俊億，惟自被告始終僅以口頭言詞之方式恫嚇要擊發本案槍枝，而未有進一步拉滑套、扣扳機等舉動以觀，堪認其所為應係為達到脫逃之目的，而出於恫嚇林彥志、李俊億
而為，並非基於殺人之犯意。從而，被告雖有持本案槍枝指向林彥志、李俊億，並出言「我開囉！開囉！走開走開！開囉！開囉！」等語之事實，然自當時之整體情狀判斷，難謂被告確係出於殺人之犯意而為。
⒋檢察官上訴意旨雖指：衡以曾學義持槍之場所係狹窄之警
車，被告持槍時距離李俊億、林彥志十分接近，且觀諸李俊億、林彥志之證述，可知被告持槍時，本案槍枝已處於可隨時擊發之狀態，一旦擊發，在該狹窄之空間內，有極高機率可命中李俊億及林彥志身體之重要致命部位，而造成傷亡，是被告持槍時處於隨時可扣扳機擊發本案槍枝之情狀，自已著手於殺人行為等語。惟依前述，本案槍枝當時未拉滑套，並非一扣扳機即會擊發子彈，何況被告並未扣扳機，難認其已著手於殺人行為。檢察官又指：證人李俊億於本院準備程序時稱「事實上是我阻止他拉滑套，才導致他沒有辦法完成拉滑套的動作」，主張被告有殺人犯意等語。然查，證人李俊億於原審審理時證稱：我看到被告拿到本案槍枝後，直覺反應就是兩隻手就直接抓住本案槍枝，想辦法不要讓被告開槍。…中間他有扭，一直要亂比且試圖要甩開我的手，中間可能我的手有稍微離開一下，但是我就是一直抓住那個地方等語（原審卷二第170頁反面至第171頁正面），可見在過程當中李俊億的手曾經稍微離開本案槍枝一下，被告並非沒有機會拉滑套，然被告並未拉滑套、扣扳機，依此情形，益難以認為其具殺人之犯意。檢察官復以：被告用手銬攻擊李俊億之致命部位即頭部，還用槍托敲擊李俊億的頭部，為了脫逃不計手段，應論以殺人未遂等語。惟依卷附診斷證明書所示李俊億之傷勢情形，固非輕微，但診斷證明書上記載李俊億當日經檢查及診治後即於同日出院（偵卷第119頁），其傷勢應尚未達於致命之程度，尚難以此遽認被告係犯殺人未遂罪。綜上，檢察官上訴意旨指摘原審對被告論以傷害罪為不當，並不可採。
⒌此外，本案復查無其他積極證據足以認定被告已著手殺人
構成要件之行為，且不能證明被告具殺人犯意，難以逕論以殺人未遂罪。是應認被告所為係犯傷害罪，公訴意旨認被告所為係犯殺人未遂罪，尚有未洽，然因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈣罪數之認定：
查刑法第161條所處罰者，係妨害國家司法權之行使，被害法益為國家，並非公務員個人，故本案雖有林彥志、李俊億2名員警遭被告當場施以強暴，惟被害之國家法益仍屬單一，僅成立一強暴脫逃未遂罪。又被告在前述一個強暴脫逃行為中，造成林彥志、李俊億受傷，又毀損公務員職務上掌管之物品，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以刑法第161條第4項、第2項之強暴脫逃未遂罪。
㈤被告就上開犯行，與陳彥惠彼此間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告已著手於強暴脫逃行為之實施，惟未脫離公力監督範圍
之外，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
㈦被告前①因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第1156號判決
判處有期徒刑7月確定；②因竊盜案件，經原審法院以99年度審易字第761號判決判處有期徒刑8月（2罪）、5月，嗣經本院以99年度上易字第1830號判決駁回上訴確定，上開①②嗣經原審法院以99年度聲字第4499號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱甲部分）；③因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴緝字第49號判決判處有期徒刑11月、5月確定；④因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1854號判決判處有期徒刑11月、5 月確定；⑤因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第2112號判決判處有期徒刑9月確定，上開③④⑤再經原審法院以101年度聲字第742號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙部分）。上開甲、乙部分接續執行，甲部分先於101年9月6日執行完畢，再自101年9月7日起執行乙部分，於103年4月10日因縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案情形紀錄表附卷可佐。按「二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告上開甲部分之各罪既已於101年9月6日執行完畢，則被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯規定。108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
本院審酌被告有前述前科，又再犯本案之罪，其犯本案強暴脫逃未遂罪，與前述構成累犯之甲部分案件之罪質雖有不同，然被告甲部分之前案曾入監執行，而被告犯本案之犯罪動機又係為逃避刑之執行，此有其於警詢時之陳述可按（偵卷第17頁），顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節係以強暴犯脫逃罪，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並依法先加後減之。被告上訴意旨，指其本案與前述構成累犯之甲部分案件之罪質不同，認不應依累犯規定加重其刑云云，要無理由。
四、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審認被告犯強暴脫逃未遂罪，而予論罪科刑，固非無見。
惟查：⑴原審判決事實欄及理由欄均認定被告與陳彥惠共犯強暴脫逃未遂罪，然主文欄漏未諭知「共同」，致主文與事實、理由不相一致，尚有未合；⑵按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。依本件起訴書之記載，認被告與陳彥惠於案發當日乘坐巡邏車之初，即有殺人、強暴脫逃等犯意之聯絡，並於巡邏車行經國道2號公路南桃園交流道時，攻擊李俊億等情，係犯殺人未遂罪，及強暴脫逃未遂等罪。原審審理結果，認被告並非基於殺人之犯意而為，所為係犯傷害罪。因原審認定之事實與起訴之犯罪事實仍具同一性，揆諸上揭說明，應逕行變更起訴法條論以傷害罪，無須就起訴之殺人未遂罪不另為無罪之諭知。然原審判決未說明有刑事訴訟法第300條情形即逕對被告論以傷害罪，又另於理由欄說明就起訴之殺人未遂罪部分不另為無罪之諭知，其法律之適用亦非允當。本件檢察官上訴指摘原審對被告論以傷害罪為不當，並不可採，業如前述，又檢察官上訴指摘原審未對被告論以強盜未遂罪係不當，亦不可採（詳如後述不另為無罪諭知部分），檢察官上訴固無理由。又被告上訴雖指原審量刑過重云云，惟原審量刑時審酌被告以手銬攻擊、奪取本案槍枝及言語威嚇等方式，對員警李俊億、林彥志實施强暴行為，並使員警李俊億、林彥志受傷等一切情狀，量處有期徒刑3年，所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，是被告上訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，然原判決既有上開違誤之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責仼為基礎，審酌被告於警詢時自陳其與陳彥
惠因欲逃避刑之執行（偵卷第17頁），即與陳彥惠共同利用員警解送人犯之過程為本案犯行，又於上開巡邏車行進間為之，進而影響駕駛之行車穩定，除大幅升高發生行車事故之風險外，復以手銬攻擊、搶奪本案槍枝及言語威嚇等方式，對員警李俊億、林彥志實施強暴行為，並使員警李俊億、林彥志受有前述之傷勢，犯罪所生之危害及敵對法秩序之程度至為重大，應予嚴懲；並衡酌被告雖坦承犯強暴脫逃未遂等罪，然否認搶走本案槍枝，復斟酌其參與犯行之程度、與陳彥惠具體分工等情節，並考量告訴人李俊億、林彥志之意見（原審卷二第184頁及反面，本院卷第133、192、231頁），及被告並未與告訴人達成民事賠償之和解，與其於警詢時自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康（偵卷第14頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與陳彥惠於前述時地撲向同坐後座之員
警李俊億，陳彥惠壓住員警作為掩護，被告則以所持嘔吐袋套住李俊億頭部，並以雙手及嘴巴攻擊李俊億，再趁李俊億無法防備之際，奪取李俊億隨身配帶之本案槍枝，因認被告此部分所為係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌。
㈡徵諸證人李俊億於本院審理時證稱：被告、陳彥惠拿到嘔吐
袋之後，被告先乾嘔，接著陳彥惠假裝拿袋子在空中揮，陳彥惠就一直靠近伊，好像要往伊身上吐，突然間伊餘光瞄到陳彥惠對被告使眼神，就拿袋子撲向伊，要蓋伊的頭，伊感覺身體被往下拉，伊不知道是陳彥惠還是被告把伊的身體往下拉，接著他們2人合力攻擊伊，很快伊的眼鏡飛出去，牙齒被打鬆，而且還斷一半出去，嘴巴都是血，這時候伊看到被告手上拿著伊的槍。他們都有舉起手用手銬敲伊的頭，陳彥惠也有試圖要咬伊，但是伊有抵抗，沒有咬到伊等語（本院卷第197至198頁），以及前揭卷附之診斷證明書等事證，足以見被告與陳彥惠確有對李俊億施以强暴，而由被告奪取本案槍枝之事實。
㈢惟按刑法第328條之強盜罪，係以「意圖為自己或第三人不法
之所有」為主觀構成要件之一。而所謂「意圖」，乃行為人採取行為是為了實現某一特定目的。所謂「所有意圖」，係指行為人之行為，是為了達到對於所取之物或該物所表彰的價值，以所有人自居的目的。上開「意圖為自己或第三人不法之所有」主觀構成要件，遍佈在其他諸如竊盜、詐欺、搶奪、侵占等「財產性犯罪」中，而有無不法所有之意圖，可視行為人就物有無為「攸關權義或處分之行為」為判別之參考（最高法院86年度台上字第4976號判決可參）。
㈣查本件被告於案發當時奪取本案槍枝之目的係為求脫逃，其
主觀上是否基於欲以本案槍枝所有人自居之目的而為奪取行為，實非無疑；且被告奪取本案槍枝後，並未以之擊發，客觀上亦難以認為其具有將本案槍枝充當自己的財產並利用其經濟價值之意。綜觀前述被告強暴脫逃未遂之過程，並無證據足彰其對本案槍枝有何「攸關權義或處分之行為」，故應難遽認被告對於本案槍枝有欲以所有人自居之主觀不法所有意圖。
㈤檢察官上訴意旨雖指：本案槍枝屬於員警配槍，具有相當財
產價值，被告奪取本案槍枝並用以指向在場員警，已有使用本案槍枝，具有不法所有意圖，被告奪槍之行為應評價為強盜未遂行為等語。然查，縱有使用本案槍枝，並不必然即是具有不法所有意圖，本案既無客觀證據可見被告在脫逃過程中有何對本案槍枝為「攸關權義或處分之行為」，即不得推認被告確有主觀不法所有意圖，故檢察官上訴所指並不足採。
㈥綜上，此部分檢察官所舉前開證據，尚不足使本院形成被告
有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之強盜未遂犯行，此部分不能證明被告，原應諭知無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第138條、第161條第2項、第4項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官王文咨提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 109 年 1 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第161條依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。
損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑。
聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處三年以上十年以下有期徒刑。首謀及下手實施強暴脅迫者， 處五年以上有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。