臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第93號上 訴 人即 被 告 黃金蘭選任辯護人 黃俐律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
7 年度原訴字第17號，中華民國108 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
黃金蘭緩刑伍年，並應依附表所示之方法，給付湯松安新臺幣貳拾叁萬玖仟陸佰伍拾玖元。
事 實
一、黃金蘭原係慶云事業股份有限公司（址設苗栗縣苗栗市站前
1 號17樓，下稱慶云公司，起訴書誤載為「慶雲」應予更正）總監，於民國105 年8 月間，受慶云公司股東湯松安之委託，代為出售其名下所持有之慶云公司股票，竟因個人資金需求，分別為下列行為：
（一）於105 年8 月31日代湯松安出售慶云公司特別股股票共3,
854 股予陳俞儒，並取得價款新臺幣（下同）184,992 元，本應將所收取之價款交付予湯松安，竟意圖為自己不法，以變易持有為所有之意，將賣得價款184,992 元全數挪供己用，予以侵占入己。
（二）於105 年9 月5 日至同年月23日間，代湯松安陸續將慶云公司普通股股票1 萬股出售予陳俞儒、賴秀錦，並接續取得價款共計426,500 元，本應將所收取價款全數交付予湯松安，竟意圖為自己不法之所有，僅交付23萬元予湯松安，剩餘價款196,500 元以變易持有為所有之意思，加以侵占入己。
二、案經湯松安訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告黃金蘭（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均表示「沒有意見」等語（見本院卷第48頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審原訴字卷第34頁至第35頁、第88頁，本院卷第46頁、第90頁），核與證人即告訴人湯松安於偵查中證述情節相符（見他字卷第21頁至第23頁、第52頁，偵字卷第13頁至第14頁），並有凱基證券股份有限公司106 年3 月2 日凱證字第1060000795號函暨股票（慶云）轉讓過戶申請書、財政部北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書等在卷可稽（見他字卷第27頁至第37頁）。從而，被告所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開侵占犯行均已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
（二）被告如事實欄一（一）、（二）所示各次行為，於其侵占挪用款項之際，犯罪行為即屬完成，且各次侵占犯行之犯罪時日不同，而有相當之獨立性，應認被告前後所犯2 次侵占行為，時間先後有別，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知其受告訴人委託出售之股票僅有慶云公司普通股股票1 萬股，不包含特別股股票3,854 股，竟基於行使偽造私文書之犯意，於105 年8 月31日，持告訴人所交付、供股票交割用之印鑑章，前往位在臺北市○○區○○○路○ 段○ 號4 樓之凱基證券股份有限公司股務代理部，於股票轉讓過戶申請書之「出讓人」欄上，偽造告訴人之署押及印文，並持以行使。因認被告就此部分涉犯行使偽造私文書罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，告訴人就事實經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人或被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
（三）經查：
（1）被告於105 年8 月31日代告訴人湯松安出售慶云公司特別股股票共3,854 股時，並未在股票（慶云）轉讓過戶申請書蓋用「湯松安」印章印文，有上開股票（慶云）轉讓過戶申請書存卷可稽（見他字卷第29頁），公訴意旨認被告在股票轉讓過戶申請書上盜蓋告訴人之印鑑章而偽造「湯松安」印文等語（見起訴書犯罪事實欄一第
9 行至第10行），容有誤會。至公訴意旨以被告在上開股票（慶云）轉讓過戶申請書「出讓人」欄填寫「湯松安」係偽造之署押等語（見起訴書犯罪事實欄一第10行至第11行），然刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第
3 項所稱指印之類似簽名之行為者，即在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言，如果僅在空白文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押（最高法院98年度台上字第1809號、96年度台上字第1051號判決意旨參照）。
查本件股票（慶云）轉讓過戶申請書之「出讓人」欄區分戶號、戶名之填寫欄位，其作用應係識別人稱之用，不足以表徵特定人之人格同一性屬性，或證明一定之意思表示，自非屬刑法第217 條規定之署押，公訴意旨此部分所指，亦有誤會。
（2）又按刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪（最高法院93年度台上字第2258號判決意旨參照）。查告訴人雖於106 年2 月13日偵訊時證稱：伊告被告偽造文書是指被告偷領伊在慶云公司的3 張股票等語（見他字卷第21頁）。惟被告於偵查、原審、本院準備程序時始終堅稱係經告訴人授權出售其持有慶云公司股票等語（見他字卷第23頁、第52頁，原審原訴字卷第88頁，本院卷第46頁），參以告訴人於10
6 年8 月24日、107 年2 月13日偵訊時均證稱：伊確實有把身分證、印章交給被告，請被告幫伊出售、過戶慶云公司股票，但伊沒有交付該3 張特別股股票，伊也未同意出售特別股；當初是口頭跟被告約定，沒有其他文件或證據證明等語（見他字卷第52頁，偵字卷第13頁至第14頁），則告訴人於交付印鑑章、身分證件予被告而委託其出售慶云公司股票時，有無特別限定授權範圍為慶云公司普通股股票乙節，被告、告訴人各執一詞，此攸關被告是否有未經告訴人同意或授權而擅自以告訴人名義出售慶云公司特別股股票等行使偽造私文書罪之核心構成要件事實，然檢察官未舉出其他證據資為告訴人指述之補強證據，或指明證據方法以供本院調查，尚難憑告訴人片面、單一指述，遽為不利於被告之認定而認被告涉有公訴意旨所指之行使偽造私文書犯嫌。
（四）綜上所述，本件檢察官就被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，主要依憑告訴人之單一指述，惟其指述無從證明被告主觀上具何前開犯罪之不法故意，已如前述，自無從僅以其對被告不利之指述，認被告另涉有行使偽造私文書犯嫌。而檢察官復未能指出證明之方法，以說服本院形成被告就此被訴行使偽造私文書部分有罪之心證，本應就此被訴部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨此部分起訴事實與上揭經本院諭知有罪（即侵占罪）部分，均為達不法取得出售告訴人持有慶云公司股票款項之同一終局目的，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回（即罪刑部分）之理由：
（一）原審以被告侵占犯行事證明確，適用刑法第335 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴人委託出售股票，竟將價款184,992 元、196,500 元分別侵吞入己，致告訴人所受損害非輕；雖其犯後坦承犯行，並先行賠付告訴人51,833元，餘款329,659 元承諾將分期給付告訴人，卻於原審辯論終結時仍未給付分文（嗣於本院審理期間之108 年9 月9 日始給付9 萬元）之犯罪後態度，有原審和解筆錄、公務電話紀錄在卷可佐（見原審原訴字卷第51頁、第95頁）；兼衡被告自述學歷為小學畢業，因罹患疾病而以打零工維生、除本案外無其他刑事犯罪前科之素行、被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所為2 次侵占犯行，各量處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其因罹患乳癌，經濟狀況不佳，未能及時賠付告訴人，希望法院考量其犯後態度、身染重病等因素，從輕量刑等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨、96年台上字第3855號判決意旨可資參照。本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，核無未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告以此為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
（三）末查，被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第31頁），此次因個人資金需求，一時失慮而為本件犯行，犯後始終坦承犯行、深表悔悟，並積極籌款賠付告訴人，已如前述，本院斟酌被告犯罪情節尚非重大，經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所警惕；復審酌刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加諸公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之目的，且為免短期自由刑之流弊，本院衡酌各情及被告罹患乳房腫瘤，身體健康、經濟狀況均不佳，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告被告緩刑5 年。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產上損害賠償，刑法第74條第
2 項第3 款定有明文，本院考量被告所為確為法所不許，為促使其尊重法律，深刻記取本案教訓，並彌補其犯行對告訴人所造成之損害，因認除前揭緩刑宣告外，尚有課以被告一定負擔之必要，參酌被告與告訴人達成之民事和解內容、被告已於108 年9 月9 日給付告訴人9 萬元（見本院卷第55頁之匯款申請書），爰依刑法第74條第2 項第3款規定，諭知被告應依附表所示內容向告訴人支付損害賠償239,659 元（詳如附表所示），期以符合本件緩刑宣告之目的；若被告不履行此項負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，特予說明。
六、撤銷沒收部分：
（一）按刑法於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，則在檢察官、被告就原審判決全部提起上訴時，上訴審法院經審理後，倘認原審判決僅犯罪所得沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，上級審自得僅就沒收犯罪所得部分諭知撤銷（最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文；另宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人（告訴人）達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人（告訴人）之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。
（三）查本案被告如事實欄一（一）、（二）所示侵占犯行之犯罪所得分別為184,992 元、196,500 元（合計381,492 ），且均未扣案，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。然被告於本案案發後，即先償還51,833元予告訴人，並於本院審理期間（108 年9 月9 日）匯款9 萬元予告訴人等情，有原審107 年11月19日準備程序筆錄、郵局匯款申請書在卷可稽（見原審原訴字卷第36頁至第37頁，本院卷第55頁），此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。至被告就未償還239,659 元部分，其當庭承諾除第1 期給付1萬元外，餘款將於每月11日按月給付5 千元等語（見本院卷第91頁），本院亦已宣告被告應履行如附表所示之緩刑負擔，理應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告將其收入優先支付告訴人，達回復合法財產秩序之目的，無庸再就被告之犯罪利得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重覆追償之不利，或造成其生計難以維持之窘境；況倘被告未確實履行附表所示緩刑負擔，不僅須承擔緩刑宣告遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的。是本院審酌上情，認就被告其餘未償還犯罪所得239,659 元部分再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收、追徵。原審未及審酌於此，仍就被告犯罪所得329,659 元為沒收、追徵之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條，刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項、第74條第1項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 108 年 11 月 19 日附表：
┌─────┬──────────────────┐│支付總金額│ 給 付 方 式 │├─────┼──────────────────┤│新臺幣貳拾│（1）於民國108 年12月11 日給付新台幣││叁萬玖仟陸│ 玖仟陸佰伍拾玖元。 ││佰伍拾玖元├──────────────────┤│ │（2）餘款新臺幣貳拾叁萬元，自民國109││ │ 年1 月11日起，於每月11日，給付 ││ │ 新臺幣伍仟元，至全部清償完畢為 ││ │ 止；如有一期未給付，視為全部到 ││ │ 期。 │└─────┴──────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。