臺灣高等法院刑事裁定 108年度抗字第1488號抗 告 人即 受刑人 張錦烹上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國108 年8 月19日裁定（108 年度聲字第1089號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張錦烹因違反毒品危害防制條例等案件，經判處如附表所示之刑，均已分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核認聲請為正當。爰以其所犯各罪宣告刑為基礎，又受刑人所犯如附表編號1 至編號8 所示之罪，前經判決定應執行刑有期徒刑4 年8 月確定；如附表編號9 至編號10所示之罪，經判決定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，而在上開曾定應執行刑之總和5 年10月之範圍內，並考量受刑人於民國106 年12月26日起至107 年3 月14日止，於3 個月內犯販賣第二級毒品7 次、轉讓禁藥1 次、施用第一級毒品1 次、施用第二級毒品1 次，其犯罪類型、行為態樣、手段、動機均屬相同或相類，則於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，於酌定應執行刑之際，應考量上情並反映於所定刑度，爰就受刑人所犯附表所示之罪，定其應執行有期徒刑5 年8 月等語。
二、抗告意旨略以：㈠原審就抗告人所犯附表之罪，定其應執行刑總和為5 年8 月
，實屬過苛，違反比例原則，本案數罪併罰時，針對第二犯罪宣告刑訖入刑度均接近0.69的均數值，因此在累進遞減原則設計以0.7 作為第二宣告刑責，為最重宣告刑加上第二宣告刑乘以0.7 而合理得出整合具體之刑，此為黃榮堅教授所著之數罪併罰量刑構想之刑法修正後適用問題，以及最高法院學術研究會12月份研究暨法學雜誌94年8 月第43至第67頁資料可資參照。
㈡數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第50條合併定其應執行刑
時，對於刑之酌定，固屬法院自由裁量事項，惟仍應受外部界限、內部界限所限制，暨遵守比例原則及公平正義原則，刑法刪除連續犯之規定後，對於習慣犯之犯罪採一罪一罰，造成刑法過重之不合理現象。
㈢本案裁定考量抗告人之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均
屬相同類型，但於合併處罰時，卻未考量抗告人犯罪之型態均係被動受友人之請求零星販賣小額數量之毒品予單一特定友人，並非廣大佈線販賣給不特定之對象，專以販賣毒品為職業，牟取暴利以維持生計。且抗告人有正當配合之人力派遣公司，專門負責消防、水電、噴漆等工作，原審就本件裁定執行刑遞減只有2 個月，實乃過苛。參酌新法實施以來，各級法院定應執行刑之案例：最高法院98年度易字第6192號、本院97年度上訴字第5195號、本院106 年度第1677號、最高法院101 年度執丑字第3094號、本院101 年度上訴字第2503號，懇請法院裁定時予以參照。
㈣92年新修正毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，僅將
施用毒品者簡化分為初犯、再犯，並認施用毒品者屬病患性犯人，依刑法第47條規定，不分情節一律加重最低本刑，然依司法院大法官釋字第775 號解釋，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條之比例原則。查抗告人前科紀錄中從未有販賣毒品之前科，然原審就此次所犯之販賣罪論以累犯加重二分之一，顯有違背司法院大法官釋字第775 號意旨。懇請法院綜合判斷撤銷原裁定，給予適法、較輕且合情合理之裁定，並叮囑地檢署於換發指揮書時，於備註欄是否為累犯應改為「否」，以利抗告人累進處遇計算之權益云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照）。又按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定、100 年度台上字第21號判決意旨參照）。
四、經查：㈠原審以抗告人犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之
刑，均已確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，符合數罪併罰規定，經審核認檢察官之聲請為正當，就抗告人所犯如附表所示之罪，定其應執行有期徒刑5 年
8 月，係在附表各刑中之最長期有期徒刑2 年8 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑20年8 月以下。又抗告人所犯如附表編號1 至編號8 所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以107 年度訴字第362 號判處應執行有期徒刑4 年8 月確定；附表編號9 至編號10所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以107 年度訴字第517 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定。原審裁定抗告人應執行刑有期徒刑5 年8 月，亦未逾越附表編號1 至編號8 所示之罪定應執行刑後之刑期，加計附表編號9 至編號10所示之罪定應執行刑後之刑期（合計為有期徒刑5 年10月），亦即以附表編號1 至8 所示之罪所定應執行刑之最長期為下限（即有期徒刑4 年8 月），各刑合併之刑期為上限（即有期徒刑5 年10月）。原審之裁量，核無逾越刑法第51條第5 款所定之外部界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對抗告人給予適度之刑罰折扣，亦未逾越法律之規範目的及法律秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中職權之適法行使，揆諸前開規定及裁判意旨說明，並無濫用裁量權等違法或不當之處。
㈡查刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之
規定，自95年7 月1 日施行。依該第56條修正理由之說明謂：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象、基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。抗告意旨辯以一罪一罰之結果對習慣犯之定應執行刑過重云云，顯係對一罪一罰之立法意旨有所誤會。又抗告意旨所引用由學者提出之於數罪併罰「累進遞減原則」下量刑模式之計算公式，乃屬學者對於個案量刑之研究意見，尚未形成通例，僅係供法院量刑時之裁量基準參考之一，亦無拘束法院刑度裁量自由之效力，法院於定執行刑時，仍應以個案之犯罪刑態、手段、目的及對社會危害程度等而為審酌。
㈢抗告人前揭所舉案號，或因係誤載案號致本院查無相對應之
判決，且縱所載案號無誤，然其犯罪類型與抗告人所犯附表所示各罪，案件之犯罪情節未盡相同，揆諸前揭判決意旨說明，不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。抗告意旨所舉上開案件數罪併罰定應執行刑情形，屬於各審理法院酌量個案情形之結果，於本案並無相互拘束之效力，不得據此援引而以此指摘本案原裁定之不當，請求從輕或更有利於抗告人之裁定。至抗告意旨所指其於附表所示之罪中，多屬被動受託販賣小額毒品予單一特定友人，且其有正當工作等情，業據法院於量定附表所示各該罪量刑時予以審酌，併為原審裁定據以審酌抗告人之犯罪類型、行為態樣、手段、動機等範疇內，抗告意旨仍執此請求撤銷原裁定，從輕裁定其應執行刑云云，自難採認。
㈣抗告人復主張其所犯附表所示販賣毒品罪經依累犯規定加重
其刑，有違司法院大法官釋字第775 號解釋意旨云云。惟按司法院大法官釋字第775 號解釋於108 年2 月22日公布，針對刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則，又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則，以及刑法第48條前段與刑事訴訟法第477 條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則等作成解釋文，係就法院在「審判中」就個案斟酌裁量是否加重最低本刑予以解釋，亦即限於審理中之案件始有適用，至於已確定之案件自應依原裁判主文諭知之意旨執行；況法院定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判的宣告刑（最高法院108 年度台抗字第647 號裁定意旨參照）。查抗告人所犯如附表所示之罪，其論罪科刑之判決，早在108 年2 月22日司法院大法官釋字第775 號解釋公布前即已確定，倘抗告人就上開已確定之各該判決不服，認關於刑罰之量處有所違誤而影響其權益，或應另循救濟途徑，究非原裁定於定執行刑時所得審究之事項。故抗告人執此請求重新定刑云云，尚非可採。至抗告意旨另指行刑累進處遇分數等問題，乃監獄執行之問題，亦與法院定應執行刑應審酌之事項無涉，附此敘明。
五、綜上所述，抗告人所犯如附表所示之罪，原審裁定定其應執行刑有期徒刑5 年8 月，並未逾越法律外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無違誤或不當。抗告人提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 呂修毅中 華 民 國 108 年 9 月 16 日附 表：
┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑2年8月（│有期徒刑2年8月（│有期徒刑2年8月（│有期徒刑2年8月（│有期徒刑2年8月（││ │註） │註） │註） │註） │註） │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││ │第4條第2項 │第4條第2項 │第4條第2項 │第4條第2項 │第4條第2項 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │107年1月9日下午 │106年12月26日晚 │106年12月27日晚 │107年1月19日晚上│107年1月26日下午││ │5時58分許 │上8時30分許 │上7時許、10時33 │8時25分許 │5時30分許 ││ │ │ │分許 │ │ │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察││）機關年度│署107年度偵字第 │署107年度偵字第 │署107年度偵字第 │署107年度偵字第 │署107年度偵字第 ││及案號 │2983、4850號 │2983、4850號 │2983、4850號 │2983、4850號 │2983、4850號 │├──┬──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤│ │法院│ 臺灣新竹地方法院 ││ 最├──┼────────┬────────┬────────┬────────┬────────┤│ 後│案號│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362││ 事│ │號 │號 │號 │號 │號 ││ 實├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 審│判決│ 107年7月13日 │ 107年7月13日 │ 107年7月13日 │ 107年7月13日 │ 107年7月13日 ││ │日期│ │ │ │ │ │├──┼──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤│ │法院│ 臺灣新竹地方法院 ││ ├──┼────────┬────────┬────────┬────────┬────────┤│ 確│案號│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362││ 定│ │號 │號 │號 │號 │號 ││ 判├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 決│確定│ 107年8月9日 │ 107年8月9日 │ 107年8月9日 │ 107年8月9日 │ 107年8月9日 ││ │日期│ │ │ │ │ │├──┴──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤│ 備 │編號1 至8 所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以107 年度訴字第362 號判決定應執行有期徒刑4 年8 ││ 註 │月。（註） │└─────┴────────────────────────────────────────────┘┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │ 10 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │ 轉讓禁藥 │ 施用第一級毒品 │ 施用第二級毒品 ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑2年8月（│有期徒刑2年8月（│有期徒刑7月（註 │有期徒刑9月（註 │有期徒刑8月（註 ││ │註） │註） │） │） │） │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所犯法條 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│藥事法第83條第1 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││ │第4條第2項 │第4條第2項 │項 │第10條第1項 │第10條第2項 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │107年2月18日凌晨│107年2月22日晚上│107年2月18日下午│107年3月14日凌晨│107年3月14日中午││ │4時許 │6時33分許 │5時10分許 │1、2時許 │12時許 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察│臺灣新竹地方檢察││）機關年度│署107年度偵字第 │署107年度偵字第 │署107年度偵字第 │署107年度毒偵字 │署107年度毒偵字 ││及案號 │2983、4850號 │2983、4850號 │2983、4850號 │第905、1286號 │第905、1286號 │├──┬──┼────────┴────────┴────────┼────────┴────────┤│ │法院│ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 ││ 最├──┼────────┬────────┬────────┼────────┬────────┤│ 後│案號│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第517│107年度訴字第517││ 事│ │號 │號 │號 │號 │號 ││ 實├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 審│判決│ 107年7月13日 │ 107年7月13日 │ 107年7月13日 │ 107年8月15日 │ 107年8月15日 ││ │日期│ │ │ │ │ │├──┼──┼────────┴────────┴────────┼────────┴────────┤│ │法院│ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 ││ ├──┼────────┬────────┬────────┼────────┬────────┤│ 確│案號│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第362│107年度訴字第517│107年度訴字第517││ 定│ │號 │號 │號 │號 │號 ││ 判├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 決│確定│ 107年8月9日 │ 107年8月9日 │ 107年8月9日 │ 107年8月15日 │ 107年8月15日 ││ │日期│ │ │ │ │ │├──┴──┼────────┴────────┴────────┼────────┴────────┤│ 備 │編號1 至8 所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以107 年度訴│編號9 至10所示之罪，前經臺灣新竹地││ 註 │字第362 號判決定應執行有期徒刑4 年8 月。（註） │方法院以107 年度訴字第517 號判決定││ │ │應執行有期徒刑1 年2 月。（註） │└─────┴──────────────────────────┴─────────────────┘