臺灣高等法院刑事裁定 108年度抗字第397號抗 告 人即受 刑 人 廖信偉上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國108 年1 月30日裁定（107 年度聲字第5233號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人廖信偉（下稱抗告人）因犯如附表所載之各罪，經臺灣桃園地方法院及臺灣新北地方法院先後判處如附表所示罪刑，均經分別確定之情，有各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可參，自堪認定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應予准許，爰審酌受刑人各該犯罪行為（以強暴妨害人行使權利、相姦）之不法及罪責程度、對其施以矯正之必要性與適當性、各罪刑最重之刑以上，合計之總刑期以下之界限範圍，就附表所示各罪刑定其應執行有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。至附表編號1 之宣告刑，抗告人業於民國105 年10月11日執行完畢，惟仍應與附表編號2 之刑更定應執行刑，僅嗣後再予扣除已執行部分等語。
二、抗告意旨略以：抗告人或其法定代理人、配偶，並未請求檢察官聲請定執行刑，則檢察官逕向原裁定法院聲請，於法未合。更何況，依刑事訴訟法第477條之規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察官聲請，必須已開始受刑，始有定執行刑之問題，本案抗告人尚未開始受刑，自不生定執行刑之問題，原裁定法院不察，反謂檢察官之聲請合於規定云云，顯有誤解。再者，抗告人所受原裁定附表編號1所示之宣告刑，業已於105年10月11日執行完畢，依法已無需再予執行，惟原裁定竟又與附表編號2所示之宣告刑合併定執行刑，顯然有重複處罰之嫌疑，更何況，依刑法第54條及第51條規定，數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第51條之規定，定其應執行之刑，僅餘一罪者，依其宣告之刑執行。數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。參照上開規定，抗告人所受之附表編號1所示之宣告刑，既已執行完畢，僅須在執行附表編號2所示之宣告刑即可，根本無需再合併定執行刑，否則抗告人所受之附表編號1所示之宣告刑，在前次執行時，已執行完畢，再本次又須執行一次，豈不是對抗告人所犯之附表編號1所示之宣告刑，予以重複處罰，顯有一罪二罰之違法云云。
三、按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該條第1 項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪合併，而造成得易服社會勞動之罪無法單獨易服社會勞動之結果。惟依該條第2 項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，係賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。是於裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，亦即受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第32
0 號判決意旨參照）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
四、經查：㈠抗告人因犯妨害婚姻等案件，經法院先後判處如原裁定附表
所示之刑，均經分別確定在案，有判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，依刑法第51條第5 款規定，以各宣告刑為基礎，於上開罪刑中經定應執行刑後最長期有期徒刑3 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑5 月以下，定其應執行刑為有期徒刑4 月，顯未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背。據上，原裁定所定應執行刑核無違法或不當。㈡抗告意旨雖指摘抗告人或其法定代理人、配偶，並未請求檢
察官聲請定執行刑，則檢察官逕向原裁定法院聲請，於法未合及附表編號1 所示之宣告刑，既已執行完畢，僅須在執行附表編號2 所示之宣告刑即可，根本無需再合併定執行刑云云。惟查，本件中附表編號1 以強暴妨害人行使權利罪及附表編號2 相姦罪，皆屬得易科罰金之案件，並不符合刑法第50條第1 項但書及第2 項之要件，亦即得由犯罪事實最後判決之法院之檢察官，依職權聲請該法院為定其應執行之刑之裁定。其次，就本件受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，經臺灣桃園地方法院以105 年度審簡字第191 號判決處有期徒刑2 月確定，經桃園地方檢察署105 年度執緝字2713號執行結案（見本院被告前案紀錄表所載），然附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，仍應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑。至於附表編號1 已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時，應為如何折抵之問題，是以抗告意旨仍為前詞置辯，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳首屹中 華 民 國 108 年 3 月 20 日