臺灣高等法院刑事裁定 108年度毒抗字第49號抗 告 人 王世忠上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國107 年12月28日裁定（107 年度毒聲字第688 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、抗告意旨（略以）：抗告人即被告王世忠因剛買房子，其自身因背負房貸而有龐大之經濟壓力，若處以觀察勒戒，抗告人將無法繼續工作賺錢，頓失經濟來源，難以按月繳納房貸，房屋將因此遭銀行聲請拍賣。抗告人實因一時好奇方施用毒品，目前已改過自新正常生活，不再碰觸、施用毒品，爰請求給予戒癮治療之機會，使抗告人得以一邊工作，一邊實讓被告戒毒等語。
二、原裁定意旨（略以）：抗告人即被告王世忠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月18日晚間8 時30許，在桃園市○○區○○路○○巷○○號2 樓E 室之居所內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年8 月19日下午4 時12分許，為警在上開居處查獲，並扣得甲基安非他命3 包（毛重共計18.12 公克）、安非他命吸食器1 組、玻璃球2 個、提撥勺1 支等物之事實，有被告於警詢時及偵查中坦承不諱，且被告尿液經警採集送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，並有台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月5 日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D-0000000 ）在卷可證。被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。又被告前於93年間，曾因違反毒品危害防制條例案件經令送觀察、勒戒，此有本院被告在監在押簡表、前案紀錄表各1 份在卷可考。據此，被告於本案上述時、地施用第二級毒品甲基安非他命毒品，距其前次因施用毒品而經裁定觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之時間已逾5 年，揆諸最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議之意旨，自應適用「五年後再犯」之規定，應經觀察、勒戒或強制戒治之程序，始符合毒品危害防制條例第20條第
3 項、第1 項之規定。爰依毒品危害防制條例第20條第1 項，觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
三、基於聽審權保障，法院審查檢察官就觀察、勒戒之聲請程序，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會
（一）正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384 號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8 條的「正當法律程序原則」結合論述。
而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482 號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582 號解釋理由書亦謂：
「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665 號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737 號解釋文更宣示：「本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前述憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
（二）聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
（三）聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，此時法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737 號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102 條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
（四）未保障聽審權的聲請或裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221 條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476 條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde) ，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，除非檢察官已保障被告之聽審權，且被告對於執行觀察、勒戒並未提出質疑，否則仍應通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
（五）原審法院及檢察官未保障被告聽審權，有違正當法律程序：
查本案被告因於107年8月19日為警查獲，檢察官於聲請觀察、勒戒前雖有訊問被告，惟毋寧是就警方因指證人指證之供述（參見107年度毒偵字第5125號偵查卷第12頁至16頁），依法聲請搜索票（案號：107 年聲搜字754 號），以持有毒品現行犯逮捕被告，並經訊問後移送檢察官所為調查被告是否有施用或販賣毒品犯行的偵查復訊行為，且依照卷內訊問筆錄觀之，並未曾告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果，僅係單純調查訊問被告是否曾經觀察、勒戒之處分，亦即未曾給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見的機會（參見前述偵查卷第43頁至45頁）。嗣後檢察官的觀察勒戒聲請書亦未送達於被告，導致被告無從對此為事前陳述，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院於107 年12月22日接獲檢察官之觀察勒戒聲請書，於同年月31日即作出准許觀察、勒戒聲請之裁定，其間並無開庭以言詞訊問或至少以書面通知等程序，使被告得以對於檢察官的觀察勒戒聲請書有以言詞或書面陳述意見或答辯之機會。換言之，本案所有程序均僅行書面審查程序，被告直至收受原審裁定之前，均不知檢察官已提出觀察勒戒之聲請，以及原審已踐行單方書面審查的程序，如此不僅對於被告聽審權的保障顯有不足，亦明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權。就其程序觀之，自不符正當法律程序之要求，並且嚴重侵害被告訴訟權之保障，已屬違法不當，自有未洽。
四、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權行使是否合法有當
（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。
換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第10條之罪。
（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5 條第1 項規定，除少年得由少年法院( 庭) 另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1 條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4 月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者於同條例第24條第3 項，將同條第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102 年6 月26日修正施行第2 點第1 項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明定被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6 點第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5 年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
（四）又按不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查，本案被告雖曾因施用毒品經觀察、勒戒，惟自93年間因施用毒品而經裁定觀察、勒戒及強制戒治執行完畢至今已逾5 年，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇區分為「初犯」、「
5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明，係認「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰應依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序（毒品危害防制條例第20條、第23條立法理由可參）。
（五）惟查，觀諸卷內資料，檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，被告更將因原審及檢察官吝於給予被告此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒處分之聲請，是否有怠惰或濫用裁量權的違法裁量情事，已值斟酌。
（六）又查，被告固然於107 年8 月19日經司法警察持搜索票至當時居所處進行搜索，因而被查獲持有毒品及於警詢中自承有施用毒品犯行，且其雖曾於93年間因施用毒品而經觀察、勒戒，惟自前次經令觀察、勒戒執行完畢至今已長達14年以上之久，然自檢察官的觀察勒戒聲請書觀之，對於被告之生活狀況、家庭背景、經濟狀態、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見之機會，原審亦未調查上述事項，僅以被告確有施用毒品為由，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。
五、本院撤銷原裁定並自為聲請駁回之說明
（一）本院為保障被告的訴訟權，也為保障其憲法上的聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會。訊據被告對於施用毒品犯行固坦承不諱，惟希望能以附戒癮治療代替觀察、勒戒處分，供稱（略以）：我真的是一時好奇，才會做出這個事情，我現在沒有碰觸，也沒有跟那些人往來，我希望可以戒癮治療，如果我還有施用的話，我就無話可說，我希望平平安安的工作賺錢養家。我剛買房子，房子有貸款，貸款正在申請當中，是真的有難處，有經濟上的壓力，頭期款已經支付200 萬元，還有裝潢費用要支付。我現在工作是水電工程，目前工作都一直持續在做，如果進去執行，我的工作就停擺，必須退出設計師的班底，且房子契約已經簽好，若讓別人知道我有案底，我怕鄰居會用異樣眼光看我這個住戶，手上配合的二個工程也無法如期完工，如果我停擺，別人怎麼接我的工作，別的設計師也不一定能接受我有案底的人，我希望別人不要知道，這個都有信用的問題，戒癮治療我會準時報到，若觀察勒戒，在這段期間的經濟，甚至是執行完畢後別人是否願意用我，都是個問題等語（參本院卷第11頁至14頁）。
（二）經查被告於警詢中自述司法警察查獲其持有毒品之過程，係由被告主動告訴司法警察毒品及吸食器之位置，並自承其第一次施用安非他命約於10年前（詳細時間已記不得），最後一次施用安非他命時間則為107 年8 月18日20時30分左右（參見前述偵查卷第6 頁、第8 頁）。又被告於本院訊問程序中提出買賣契約書影本1 件，核與其抗告意旨所稱背負房貸之經濟壓力等情，大致相符。是本院審酌被告雖有因施用毒品案件執行勒戒、戒治之紀錄，惟執行完畢至今已逾5 年以上，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，且被告於本院訊問程序中自承其係因一時好奇、工作與經濟上之壓力方又施用毒品，其目前尚有固定工作及收入得以支付貸款，倘若進去戒治處所觀察、勒戒的話，將使其頓失經濟來源，而無法繳納貸款房屋將遭拍賣，執行完畢後亦難以再找到工作或願意配合的設計師，反而更陷被告於生活困頓之中，如此觀察、勒戒處分，豈能謂是為被告利益的良善的保安處分？檢察官之聲請理由及卷內資料全無證據證明被告有因而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情，是既無從認定被告對於毒品有過度依賴性之現況，實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不可。從而，本件檢察官有消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，原審因為未給予被告陳述意見之機會，導致難有充分資訊判斷，冒然准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，有違比例原則而有裁量違法之誤。本院依被告抗告意旨及現存證據判斷，本件應優先考量以附命戒癮治療之緩起訴處分為必要，足認檢察官之聲請不合法，應予駁回。
六、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 108 年 4 月 1 日