臺灣高等法院刑事裁定108年度聲再更一字第7號再審聲請人即受判決人 陳敏偉上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對本院97年度上訴字第656號，中華民國97年11月25日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院96年度訴字第70號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵緝字第807號），聲請再審，經本院裁定後，由最高法院撤銷發回，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
(一)原確定判決主文記載再審聲請人即受判決人陳敏偉（下稱聲請人）販賣第二級毒品罪處有期徒刑8年，事實欄雖有記載聲請人如何取得本案被查獲之毒品，然理由欄內未敘明聲請人如何基於營利之目的販入上開被查獲之毒品，有判決理由未盡完備之疏漏。
(二)聲請人於民國93年5月7日南下高雄，向綽號「阿義」之成年男子，以新臺幣（下同）10多萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命約132.73公克，翌日北返途中，行經國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近，遭臺南縣政府警察局刑事警察大隊等承辦員警查獲。聲請人斯時因幼女生病，即向承辦員警陳俊明表示希望爭取保釋機會，以返家照顧幼女，員警陳俊明旋以其個人行動電話聯繫臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）93年5月8日值勤檢察官，陳員先行與檢察官通話後不久，便將行動電話交予聲請人，檢察官於通話過程中要求聲請人好好配合警方製作筆錄，方有獲取交保之機會。俟通話結束後，員警陳俊明於製作警詢筆錄前即先行就筆錄問答內容與聲請人套話，且教導聲請人答以其可從中獲取一成之利潤，聲請人於是日嘉義地檢署檢察官偵訊時，亦依警詢時所述之內容陳述。聲請人於歷次偵訊及法院審理期間，均據實陳述上述筆錄製作前，聲請人為獲取交保機會，配合員警及93年5月8日值勤檢察官而製作本案93年5月8日警詢、偵訊筆錄等情，而依最高法院91年度台上字第2908號判決意旨，聲請人於警詢、偵訊時所述，遭受外界干涉、介入、利誘或誘導，難謂符合任意性自白。然原確定判決並未依職權調查員警陳俊明之通聯紀錄，確認陳俊明是否於93年5月8日以其行動電話聯繫嘉義地檢署值勤檢察官，求證聲請人所陳是否真實，遽以聲請人甫經查獲時自承販賣毒品從中獲取一成利潤之非任意性自白，復逕自採信證人即員警陳俊明於審理中不實之證述，對聲請人所提有利於己之關鍵事證棄之不理，亦未說明不採納之理由，及對聲請人究係如何基於營利之目的，以何種方式販賣毒品，聲請人確切營利模式等細節均未詳加說明，違反刑事訴訟法第379條第10款、第14款，而有應調查之證據未予調查與判決理由不備之違法。
(三)原確定判決逕自採信證人陳俊明於審理中所為不實證詞，不採聲請人所提攸關案發之詳細原因與細節，查本案原確定判決自有違反刑事訴訟法第310條規定法院於審理期間應調查之證據未依法進行調查，判決顯已違反審判之公平正義，其判決自難謂公允。
(四)原審（指第一審）判決逕自以其推測與擬制之方式，認定聲請人所購入之毒品非供己單純施用，然亦無法確切提出聲請人販賣毒品予他人等事實，本應依罪證有疑，利歸於聲請人給予公平之裁判，然原審（指第一審）於其心證上仍逕認聲請人確為販賣毒品之罪而處聲請人有期徒刑8年。對此原審（指第一審）判決顯已違反刑事訴訟法第154條無罪推定原則，故其判決當然違背法令，難論適法。
(五)本院確定判決照本宣科，徹底援引原審（即第一審）判決內容，就聲請人所提出有利於自身之事實證據，判決書內均付闕如隻字未提，更未就其不採納之理由，於該有罪判決書中逐一詳加敘明其理由究係為何，逕自駁回本件聲請人上訴之理由。故本院確定判決自有違背刑事訴訟法第310條第10款審判期間未依職權進行調查及求證之疏漏，再者亦未於有罪判決書中，敘明其未採納或不採之理由為何，更難稱符合同法第379條第14款之判決理由完備之違背法令，故其判決自難論適法無誤。
(六)最高判決仍舊未能就聲請人於上訴理由中所提攸關員警陳俊明於事發當下撥打檢察官次由聲請人接聽之部份，具體詳加說明不採之理由為何，僅延續原審、本院確定判決，仍論聲請人任意指摘此項事證，而駁回本案。今查最高法院就本件事發經過之枝微末節，均未能詳加敘明不採理由，僅簡敘依原確定判決所認及佐證部份，即駁回聲請人之理由及事實部份，致聲請人冤情如同石沉大海，對此，最高法院更難稱公平正義之上級法院。
(七)本案聲請人角色乃購買毒品之買方，雖警方所擷取之通訊監察譯文中，聲請人去電詢問或他人問及毒品價金等情，然施用毒品者間，除互通有無外，更不乏貨比三家之舉，故不得僅憑該擷取之通訊監察譯文，認聲請人有販賣毒品之事實。爰請求更為再審，依法調查本案承辦員警陳俊明是否曾於93年5月8日以其個人行動電話撥打嘉義地檢署之事實，並再次傳訊員警陳俊明到庭還原本案事發經過，查明其於臺灣臺北地方法院審理時是否為不實之證述，以致法院誤認聲請人為牟取利潤而販入毒品，犯後復飾詞圖卸，空言指摘檢警栽贓，犯後態度不佳等而重判聲請人有期徒刑8年，以還聲請人不明之冤抑等語。
二、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院106年度台抗字第5號刑事裁定參照）。復按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號刑事裁定參照）。而證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號刑事裁定參照）。另刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔，不可不辨。是聲請再審理由所執原確定判決有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇（最高法院99年度台抗字第1033號、98年度台抗字第137號、97年度台抗字第130號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)關於聲請人警詢及偵查中之自白是否具有任意性：
⑴、原確定判決就聲請人就93年5月8日警詢筆錄及同日偵訊筆錄
，如何非出於任意性原因之陳述加以臚列，相互勾稽比對，及聲請人事隔一年有餘後，於95年2月14日經通緝到案後，並未陳述「員警陳俊明曾交付手機要其接聽，以及檢察官說要其好好配合」等情。是聲請人上開自白非任意性之辯解，是否真實尚非無疑。且證人即承辦員警陳俊明於第一審審理中亦到庭，結證堅詞否認有被告所述之上開情事等節。因認本件並無證據足認聲請人於93年5月8日製作警詢筆錄之前，有遭員警陳俊明叫至旁邊，接聽「檢察官」電話之事，復審酌聲請人上開警詢及偵查中自白，均經訊（詢）問之檢察官及警察以溫和語氣，一問一答方式當場製作，有第一審勘驗筆錄可參，足認聲請人於警詢及偵查中之自白，均係出於任意性所言，並無不當取供之情事，從而認聲請人93年5月8日警詢及偵訊供述均有證據能力。查：原確定判決就被告上開自白均具任意性，已盡證據調查之能事，復將認定依據及形成心證之理由載明於判決，其所審酌並無違背經驗法則與論理法則，尚難指為違法。聲請意旨㈡㈢㈦漫言指摘原確定判決於審理時有應行調查之證據未予調查之情形及違法云云，即失之無據。
⑵、至聲請意旨㈡㈦指摘原確定判決審理時未調取員警陳俊明之 通
聯紀錄，以證明聲請人是否有於93年5月8日警員製作筆錄之前，以員警陳俊明之行動電話與值班檢察官通話乙節之真偽云云。然如前所述，被告於93年5月8日警詢及同日檢察官偵訊時，甚至95年2月14日通緝到案為檢察官偵訊時，亦未陳述「員警陳俊明曾交付手機要其接聽，以及檢察官說要其好好配合」等情，是在偵查階段，檢察官自無從調取員警陳俊明上開行動電話之通聯紀錄，而聲請人於案件經檢察官起訴後繫屬第一審、本院審理時雖有上開陳述，然依電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4條第1項、第2項規定：「電信事業通信紀錄之保存期限如下：一、市內通信紀錄：最近三個月以內。二、國際及國內長途通信紀錄：最近六個月以內。三、行動通信紀錄：最近六個月以內。四、第二類電信事業通信紀錄：依第二類電信事業管理規則之規定。」、「前項期限，自受理查詢日回溯起算。」。於聲請人為上開非任意性自白抗辯時，早已超過電信事業機關保存行動電話紀錄六個月以內之期間限制，因此之故，不論審理當時之第一審及本院，甚至今時，均無法再調取員警陳俊明93年5月8日之行動電話通話紀錄。是上開聲請意旨指摘原確定判決於審理期間未調取上開通話紀錄，有應調查之證據未予調查之違背法令之情事云云，亦失之無據。
(二)關於聲請人意圖營利而購入之認事用法俱無違誤：
⑴、聲請人於93年5月7日駕駛自用小客車南下高雄，於翌（8）日
凌晨2時許，在高雄前鎮區某處向綽號「阿義」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命3袋，共約4兩（毛重148.11公克，原淨重133.02公克，取樣0.29公克，驗餘淨重132.73公克），嗣於當日凌晨4時18分許駕車北返途中，在國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近為警查獲，並當場扣得其甫購入之上開毒品3袋等情，業據聲請人於偵訊時自白，並有臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之實施逕行搜索指揮書、臺南縣警察局搜索扣押筆錄可稽，並有第二級毒品甲基安非他命3袋扣案可佐。該扣案毒品毛重148.11公克，有扣押筆錄及查扣物品目錄一覽表、照片可參，送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命之成份，亦有該中心95年6月20日所出具之(95)安鑑字第01001 號鑑驗通知書可稽。上開證據資料均有卷證可資覆按。足認聲請人任意性自白，稱購毒後持有中為警查獲扣押乙情，核與事實相符足以採信。
⑵、又0000000000號行動電話門號，在查獲聲請人前之期間內，
係聲請人所使用，業據聲請人於第一審審理時自承在卷。上開電話號碼，前經臺灣嘉義地方檢察署依法核發通訊監察書，自93年3月26日起至93年5月26日止行通訊監察，亦有該署通訊監察書2份可佐。上開通訊監察截錄之錄音帶，亦經第一審抽樣以當庭播放方式勘驗93年4月5日15時44分許之通訊監察錄音帶，經勘驗結果：該錄音帶內「小偉」聲音，與聲請人聲音極為相近，此經聲請人當庭確認為其通話等情，有勘驗筆錄可考。而本件通訊監察所得錄音帶係司法警察依當時之通訊監察法規定向檢察官聲請核發後執行通訊監察所得，係偵查機關本於犯罪調查所得事證，自得憑以作為證據，並與被告之任意性自白相互參酌，資為認定犯罪事實之證據。是聲請人坦認上情（指通訊監察截錄之聲音）之陳述出於任意性之自白，亦與事實相符，自可採信。聲請意旨㈦謂不得僅憑通訊監察譯文，認聲請人有販賣毒品之事實云云，顯係對原確定判決認定事實之證據取捨，存有誤會。
⑶、聲請人於事實審審理時否認係基於販賣之營利意圖而購入扣
案毒品，辯稱僅是供己施用云云。然查：第一審勘驗聲請人
以所持用之0000000000號行動電話，在前往高雄購入扣案毒品前之93年4月5日、93年4月18日、93年4月19日、93年5月1日、93年5月4日、93年5月5日，曾分別與不詳姓名、年籍之男、女，有多次談及買賣毒品之價錢等相關通話內容，經原審勘驗並製作勘驗筆錄在案可查，復斟酌聲請人93年5月8日警詢供稱：曾於5月4日南下高雄要向「阿義」買毒品，對方一直叫伊等他，最後沒有買到毒品，到5月6日凌晨返回台北等語。與上開監聽譯文第6通（即93年5月5日）電話內容：聲請人與1名女子在電話中報告自己的所在位置，並表示要拿1公斤，且表示現在要再「開車返回高雄」，請對方坐計程車前往會合等情互核相符。且聲請人於同日偵訊亦供稱：買安非他命價格為1兩3萬5或3萬7，半公斤40萬就可以了，1公斤為72萬元等語，於95年5月23日偵訊供稱：伊是用10多萬元買了4兩的毒品等語，於本院審理中供稱：1公克差不多1千元買的等語，上開有關購入甲基安非他命價格之陳述，核與其在93年4月19日電話中所提及：現在1粒（其意應為公斤）72（單位應是萬元），散兩3萬或3萬5，及93年5月1日電話中所提及：整粒大約70（單位應是萬元）等內容大致相符。可證聲請人在警詢、偵訊中所述，有關購入安非他命的價格等之供述，與事實相符，可堪採信。至於聲請人辯稱伊並非以「有償」方式向綽號「阿義」之人取得扣案之毒品甲基安非他命云云，與其先前之供述顯相齟齬，亦與常理不符，自非可採。至於證人蔡川明於警詢、偵訊中雖稱並未看到聲請人向何人買毒品等語，然亦陳稱聲請人要向其借35萬元，要把1公斤毒品全部買下來，但因量沒那麼多就沒借等語，該案並於證人蔡川明車上查獲現金35萬元，有查扣物品目錄一覽表在卷可稽，足見被告應有償販入扣案之毒品甲基安非他命，尚難以證人蔡川明前述遽為有利被告之認定。
⑷、偵查中檢察官訊以「抽多少? 」時，聲請人供稱：3、5萬就
抽3、5百元等語，所供述可獲利多寡，與其93年4月19日與他人通話之監聽錄音帶中所述：一粒拿70，賣72或73，賺2、3萬，及散兩每兩3萬或3萬5，可獲得之利潤不侔。實則，聲請人轉手賣出毒品之利潤，依常情係以一次賣出數量多寡或與買方交情而定，未必有固定之比例，但不論聲請人實際可獲取多少利潤，依聲請人上開陳詞，參酌監聽譯文中被告與他人之對談，被告購入甲基安非他命之目的係基於轉售謀利之意圖至灼。且按販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查獲將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。本案確定判決審酌聲請人不遠千里，於93年5月4日已先南下高雄，購貨未成，於同年月7日再度南下購毒，如僅是供自己施用，何不在北部地區向他人少量洽購即可，何須如此奔波。又依上開監聽內容及聲請人在警、偵訊中之供述，聲請人當時屢屢與他人談論，內容少則半公斤，多則1公斤甲基安非他命的價錢，足見聲請人當時原有意購入半公斤到1公斤的毒品，而1公斤的甲基安非他命至少需70萬元。而聲請人警詢供稱：之前做外務，現在沒有了，經濟狀況不好，高職畢業等語，可證聲請人當時既無職業，經濟狀況又不佳，購入少量毒品解決毒癮需求已有困難，有何能力1次買入半公斤至1公斤數量之甲基安非他命供己施用。何況聲請人在偵查中供稱：2、3天或3、4天用1次的使用頻率，及1000元可施用2、3次，縱使聲請人1次須施用1公克甲基安非他命的量，如以平均3天使用1次估算，1年不過約需121公克。1公斤的甲基安非他命可供聲請人使用8年多，半公斤的毒品亦可使用4年左右。縱以聲請人最終係購得130餘公克毒品，亦足供其使用1年猶綽綽有餘。而毒品甲基安非他命價昂，為防變質，須妥適保存，若聲請人僅是為滿足自己施用之需，何用大費周章一次買入如此大量毒品，再用盡方法加以保存，亦不符常情甚明。是聲請人辯稱：所買扣案毒品均是供己施用云云，洵與常情有違，不足採信。
⑸、綜上，原確定判決審酌聲請人於警詢、偵訊及第一審審理中
供述之上開各情詞，並證人即陳俊明於第一審97年1月3日結證、檢察官實施逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、憲兵司令部刑事鑑識中心95年6月20日（95）安鑑字第01001號鑑驗通知書、檢察官核發之通訊監察書、原審96年11月30日、96年12月13日對通訊監察截錄錄音帶之勘驗筆錄等相互勾稽，並衡酌各項情況證據，綜合判斷，認聲請人購入本件扣案之毒品甲基安非他命係為營利之目的，依當時審判實務之法律見解，認聲請人之行為構成販賣第二級毒品甲基安非他命罪，維持第一審論罪科刑之有罪判決，維持有期徒刑8年之刑度，並經最高法院以98年台上字第586號判決認聲請人上訴，與第三審法定上訴要件不合，而程序上駁回上訴而確定，有歷次判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。聲請意旨指摘最高法院判決有失公平正義云云（如聲請意旨㈥所示），即非可取。查原確定判決業已詳述認定聲請人意圖營利而購入扣案毒品之犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並就聲請人於審理中否認犯罪之辯詞，何以不可採之理由，依據卷內資料予以指駁與說明，從形式上觀察，並無違反經驗或論理法則，亦無判決理由不備(如聲請意旨㈠)之情形，至於聲請意旨指原確定判決未認定或說明聲請人以何種方式販賣毒品，及確切營利之模式（如聲請意旨㈡）云云，惟本案審理當時之司法審判實務咸認「販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為成立要件，祇須以販賣為目的，將毒品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，故被告攜帶海洛因一小包，正欲售予ＯＯＯ即為警查獲，而未成交，然其意在販賣，購入該毒品時，即應成立販賣毒品既遂罪」，最高法院85年度台覆字第129號刑事裁判意旨可參，是原確定判決依上開事證，以聲請人意圖營利而購入毒品甲基安非他命，其販賣第二級毒品之罪已然成立，核其認事用法俱無違誤，聲請意旨㈠㈣㈤指摘原確定判決有應調查之證據未予調查及判決理由不備洵非可取。
四、前開聲請意旨列有原確定判決違背法令之事由，從形式上觀察，屬刑事訴訟法第441條所規定之非常上訴事由，惟經本院前開說明，可知聲請意旨此部分所陳各節，原確定判決並無聲請人所指之違背法令情形。至於聲請意旨指摘原確定判決有於審判期日應行調查者，同前說明，就調取員警陳俊明行動電話於93年5月8日通話紀錄乙節，顯已超過電信事機機關保存行動電話電聯紀錄之期限，屬無法調查之證據，聲請意旨此部分所陳顯屬無由。再者，審酌刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明文規定，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，所採取者為該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。本件聲請人所聲請調查之上開行動電話通聯紀錄，礙於電信事業機關保存之期間限制，已無從再行調查，故而該行動電話通聯紀錄屬不存在之證據，難認具有新規性，此外亦無從就其證據證明加再為審酌，而不具有確實性，聲請人以此為新證據聲請再審，即與刑事訴訟法第420條第1項各款及第3項規定不侔。其聲請再審為無理由。至其他聲請再審事由，僅係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，審理事實之法院依經驗法則與論理法則，縱就卷內既存各項證據再行綜合判斷，亦無法動搖原確定判決之有罪判斷，是與合前開條款所定提起再審之要件不侔。從而，本件對原確定判決聲請再審為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 108 年 12 月 31 日