臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第245號再審聲請人即受判決人 許華雄上列聲請人因背信案件，對於本院108年度上易字第198號，中華民國108年5月28日確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院105年度易字第948號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第5524號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人於民國108年1月9日提出上訴狀，並檢附證物一、
二，證明徐宏澤律師庭呈之電話錄音及譯文，係純粹為舉發聲請人而刻意之誘導錄音，原確定判決對該證物一、二捨棄不採，復未敘明不採之理由，為重要證據漏未審酌。㈡原判決援引104年5月7、8日2次電話錄音，經法務部調查
局鑑定結果，為難以發現是否經編輯修改，原確定判決仍援引前揭電話錄音為證據資料，對該鑑定結果捨棄不用，復未說明理由，此為重要證據漏未審酌。
㈢卷附104年5月7日及104年5月8日之電話錄音，均為徐宏澤
主動撥電話，徐宏澤為何主動撥該兩次？又何以備妥錄音器具始撥電話？其動機、目的為何？原確定判決均未予審酌，復未敘明其理由，此為重要證據漏未審酌。
㈣聲請人於108年5月7日提出補充上訴理由狀，於108年3月
11提出準備書狀，皆敘明聲請人為遺產管理人，本諸善盡管理人之職責，為圖履行部分遺囑事項，乃酌留新臺幣（下同）50萬元之動機，原確定判決捨棄不論，是為重要證據漏未審酌。
綜上所述，原確定判決有前開重要證據漏未審酌之再審事由，爰依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，自不得據為再審之理由（最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨參照）。又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。而同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決依聲請人於偵查及審理時所自承的部分事實，
與證人徐宏澤於偵查及審理時之證述，以及104年5月7日、104年5月8日聲請人與證人徐宏澤通話之電話錄音、107年8月13日原審勘驗該電話錄音等證據資料，綜合判斷，認定聲請人藉由擔任遺產管理人之職務，於民事損害賠償訴訟判決後，欲從中索討50萬元之回扣，而為違背遺產管理人之任務，致生損害於被繼承人之債權人清償債權、受遺贈人取得遺贈物及繼承人或國庫取得賸餘遺產之利益，嗣因徐宏澤認此事不合法而不願意配合，聲請人始未得逞等情，而認聲請人所為已違背遺產管理人之法定職務，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪，並於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈡聲請人前揭㈠所指徐宏澤之電話錄音，係為舉發而刻意之
誘導錄音，且該錄音已非原通話全貌等為由，而否認其證據能力乙節。然此部分已據原確定判決在理由㈡中敘明，認此係徐宏澤發覺聲請人可能涉及不法犯行，為取得聲請人犯行之證據，而自行錄音，屬私人取證，徐宏澤也是對話之一方，且係為保全本案證據而錄音，並非出於不法目的，而對話內容，均係基於自主意識之任意性陳述，亦無證據證明錄音內容有經過偽造、變造、剪接之情形等為由，認定該錄音具有證據能力。則聲請人此部分所指，顯係就原確定判決調查評價、判斷之證據，再憑己見為相異之評價，並非重要證據漏未審酌。
㈢聲請人前揭㈡所引法務部調查局函，其內容係認為該電話
錄音為數位錄音檔案，鑑於數位錄音內容具有經編輯修改難以發現之特性，依該單位現有技術，欠難鑑定錄音檔有無經過偽造、變造或剪輯等情形，並無證據證明該錄音內容有經過不法偽造、變造及剪輯之結果。是該函覆內容，顯然不足以動搖前揭確定判決理由所認定。
㈣依原確定判決理由㈡⒋中所述，認為依勘驗而得之前揭
通話內容，徐宏澤數度表示聲請人提出以和解方式解決上開損害賠償金額之給付，和解書金額347萬6,338元，並回50萬元予聲請人時，聲請人均未否認、反駁或提出異議、更正，且一再附和並繼續與徐宏澤就上開情事討論磋商，足見雙方以和解方式給付上開損害賠償金額，和解書記載347萬6,338元，實際給付金額扣除50萬元予聲請人等節，應為聲請人先前所提出，並非遭徐宏澤設計引誘，且徐宏澤亦於通話中表示欲將50萬元壓低至30或40萬元，然聲請人卻以利息計算基準點為由，不同意徐宏澤之提議，則聲請人就收取金額50萬元此一重要事項可為自主獨立之判斷、應對，並非僅是順應徐宏澤之言論，足認聲請人索取50萬元應係其主動要求，並非遭徐宏澤誘導所為。而此等勘驗而得之對話內容，也與原確定判決理由引用徐宏澤於偵查中指陳是聲請人欲從中索討50萬元回扣之陳述相符。則徐宏澤之錄音內容，既確為當時其與聲請人間對話的真實過程，聲請人前揭㈢質疑徐宏澤錄音之動機，顯然也不足以動搖原確定判決此部分事實認定之結果。
㈤聲請人前揭㈣所指為履行遺囑，其才提出酌留50萬元乙節
，此部分已據原確定判決理由㈢中說明，聲請人提出被繼承人之遺囑，其上記載給李秀英10萬元、劉文基20萬元、協助處理後事之長官、鄰居、同事10萬元、劉束60萬元等節，金額共計100萬元，已與聲請人向徐宏澤要求減少支付之金額50萬元有所差距，且遺囑意旨係將上開金額100萬元交付遺囑中所載之前開人等，並非交給聲請人，遺囑中復未記載上開100萬元係由聲請人代前開人等收取，又聲請人亦自承：這些人我都還沒聯絡，但為了執行遺囑，我希望可以滿足遺囑的事項等語，足徵聲請人要求收取之50萬元，與執行遺囑所載上開遺贈事項無關，況倘係有為執行遺囑，殊無於和解書上為不實記載之必要，該50萬元顯係聲請人自行收取之回扣無疑，而認為聲請人辯稱為執行遺囑上之遺贈事項，才協商少支付50萬元云云，並不可採。是聲請人此部分所指事項，已經原確定判決審酌認定，並敘明何以不足採的理由，聲請人此部分顯係就原確定判決調查評價、判斷之證據，再憑己見為相異之評價，亦非重要證據漏未審酌。
四、綜上所述，聲請人所指上開各情，經核與法定再審規定要件不符，是本件再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第十四庭審判長 法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 朱子勻中 華 民 國 108 年 9 月 2 日