臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第224號再審聲請人即受判決人 劉永祥上列再審聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院105 年度金上重訴字第25號，中華民國106 年1 月24日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院104 年度金重訴字第24號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠聲請人劉永祥為和旺聯合實業股份有限公司（下稱和旺公司
）前董事長兼總經理（民國104 年4 月24日辭任），原確定判決（聲證一）事實欄壹之一、㈣認聲請人犯證券交易法第
171 條第1 項第3 款特別背信罪，判處有期徒刑3 年2 月，然而：
⒈和旺公司因於103 年9 月29日召開臨時股東會，決議與大陸
建設股份有限公司（下稱大陸建設公司）解約，故應向大陸建設公司返還合建保證金、違約補償金，合計新臺幣（下同）9 億7575萬元。和旺公司於103 年11月19日以自地自建合作開發方式為名，與鍾宗益、郭長庚、何文成共同向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）辦理土地融資貸款，安泰銀行於103 年12月24日核貸總計18億500 萬元，首次僅准動撥15億1250萬元，條件為專供清償和旺公司向臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀行）南京東路分行申請18億546 萬9000元之貸款暨塗銷第一順位抵押權，差額2 億9296萬9000元，則由和旺公司與鍾宗益、郭長庚、何文成自行籌措，安泰銀行並要求首次動撥應自103 年11月19日起限期3 個月內為之（104 年2 月19日到期），其餘款項則須動工後始得動撥之情，有安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書（聲證十一）足稽。
⒉和旺公司復為清償其對於大陸建設公司9 億7575萬元之債務
，由紅利投資股份有限公司（下稱紅利公司）向安泰銀行申請7 億元貸款，依證人即和旺公司財務長蔡中和於第一審
105 年1 月20日作證時（聲證九）明確指稱，和旺公司為償還大陸建設公司之債務，曾向安泰銀行申請增加7 億元之授信貸款，因安泰銀行認為已無法增加對於和旺公司之授信額度，乃建議以紅利公司名義出名借款，聲請人為免和旺公司無法償還大陸建設公司債務而發生跳票之財務危機，乃提供個人所有之和旺公司股票作為擔保，安泰銀行遂同意以紅利公司出名申請7 億元之授信貸款，以供和旺公司償還大陸建設公司債務等情，有和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書（聲證八）及安泰銀行與紅利公司之授信額度書（聲證十）在卷可憑。足見和旺公司係為償還大陸建設公司之債務，乃按安泰銀行建議之規劃方式，由紅利公司出名向安泰銀行申請7 億元之授信額度，俟安泰銀行撥款後，再以股東往來之方式，由紅利公司將該7 億元貸款無償借予和旺公司，清償對於大陸建設公司9 億7575 萬元之債務。
⒊紅利公司向安泰銀行申請之7 億元貸款，依約定年利率6 ％
計算，每月應支付利息約為424 萬2583元，有安泰銀行法人授信申請書（聲證六）、紅利公司放款資料明細表（聲證七）附卷可參。紅利公司既係為和旺公司出名借款，再轉借予和旺公司，作為清償和旺公司對於大陸建設公司之債務，衡諸常情，就紅利公司向安泰銀行申請7 億元貸款之利息，理應由和旺公司自行負擔，斷無再由紅利公司支付之理。且依和旺公司與紅利公司之借款協議書特別載明：「茲因甲方（即和旺公司）需要週轉金，故向乙方（即紅利公司）以短期借款方式借入週轉金新台幣7 億元整（可分次撥入）。雙方約定不計息」等語（聲證八），乃因7 億元既由和旺公司負擔利息，和旺公司始與紅利公司約定，不得再向和旺公司請求該筆借款之利息。另由紅利公司放款資料明細表所示（聲證七），和旺公司確於104 年1 月29日、3 月31日分別將5000萬元、4100萬元匯至紅利公司帳戶後，紅利公司旋分別於同日將利息432 萬3948元、417 萬8903元匯入安泰銀行之貸款清償專戶，益見紅利公司向安泰銀行貸款7 億元之利息，實際亦係由和旺公司支付。因此，和旺公司自104 年1 月29日起至同年4 月2 日止，陸續匯款予紅利公司，共計4 億1300萬元，不但減少其對紅利公司之7 億元債務，同時亦減輕紅利公司對安泰銀行6 ％利息之負擔。亦即，該7 億元6 ％利息原應由和旺公司支付，因和旺公司清償紅利公司4 億1300萬元，和旺公司僅須負擔2 億8700萬元6 ％利息。因此，聲請人以和旺公司之名義，將4 億1300萬元匯予紅利公司之目的，不僅一方面得以清償和旺公司對於紅利公司之部分債務，同時亦履行和旺公司就該7 億元貸款利息。
⒋基於上情，紅利公司向安泰銀行貸款7 億元後，既係轉借予
和旺公司，作為清償和旺公司對於大陸建設公司之債務，依紅利公司與和旺公司簽立之借款協議書（聲證八），本有請求和旺公司清償該7 億元借款債務之權利，而紅利公司取得和旺公司清償之款項後，有無或如何交付聲請人使用，均不影響紅利公司合法受償之權利。則聲請人於104 年1 月29日至同年4 月2 日間，以和旺公司之名義，陸續返還紅利公司共4 億1300 萬元，核屬紅利公司合法之權利。
⒌是以，原確定判決所引證人楊建國會計師於調查局詢問時陳
述（聲證二）、和旺公司IFRS轉帳傳票（聲證三）、澳門尚浚置業投資有限公司與和旺集團有限責任公司簽立之協議書及匯入匯款通知書（聲證四）及聲請人於第一審104 年9 月18日訊問筆錄（聲證五）等證據資料，僅能證明和旺公司有清償紅利公司借款債務之事實。再依安泰銀行法人授信申請書（聲證六）、紅利公司放款資料明細表（聲證七）、和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書（聲證八）及證人蔡中和即和旺公司財務長於第一審105 年1 月20日之證詞（聲證九）等證據資料，顯示聲請人以和旺公司之名義，將4 億1300萬元匯入紅利公司帳戶，作為清償借款之用，並未造成和旺公司之損害，主觀上亦無為自己或第三人不法利益之意圖。⒍況縱使和旺公司於104 年2 月20日（即安泰銀行要求首次動
撥屆止日），以和旺公司名義，向紅利公司清償1 億3000萬元，亦與前開需填補2 億9296萬9000元間，尚有差距，是無論聲請人是否將清償紅利公司之款項用於填補轉貸之差額，安泰銀行不予撥款之結果均會發生，和旺公司仍需負擔其向臺企銀行南京東路分行貸款之利息。再者，原確定判決並未說明及認定，和旺公司自104 年1 月29日起至104 年4 月2日止，除解約金美金900 萬元之外，尚有何現金收入，足以支付安泰銀行首次動撥所需之2 億9296萬9000元。且和旺公司係於104 年3 月9 日後及同年4 月間，因與天寧皇朝酒店、尚浚公司解約，分別取得解約款美金550 萬元、350 萬元，相當於新臺幣2 億7000餘萬元，已逾安泰銀行與和旺公司間，前開約定首次動撥屆止日之期限，而無從用以支應安泰銀行之動撥款。足見，聲請人將和旺公司資金先行清償紅利公司之行為，與和旺公司必須負擔臺企銀行南京東路分行利息暨安泰銀行貸款利息之差額間，均無因果關係，自不成立特別背信罪。
㈡綜上，本件依聲請人所發現之證據，雖於原確定判決前已存
在，然所能證明之新事實，足以動搖原確定判決，並可認聲請人確無原確定判決事實欄壹之一、㈣所認之證券交易法第
171 條第1 項第3 款特別背信犯行，而應諭知無罪，自有開始再審及准予停止執行之必要。
二、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項增訂：第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421 條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420 條第3 項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第
420 條第1 項第6 款、第3 項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院107 年度台抗字第287 號裁定意旨參照）。查本案屬得上訴第三審之案件，聲請人聲請意旨主張原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第421 條之規定聲請再審（見刑事再審暨停止刑罰執行聲請狀第壹點，本院卷第12頁），雖該條文僅限於不得上訴第三審之案件始得適用，然依前揭說明，新法施行後，聲請人既以「重要證據漏未審酌」為由聲請再審，本院自應依修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項等規定進行審查，先予敘明。
三、次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：
「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件原確定判決事實欄壹之一、㈣部分，就聲請人劉永祥私
自挪用和旺公司4 億1300萬元清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰銀行15億元貸款償還臺企銀行，而每月須給付臺企銀行431 萬2500元之鉅額利息，認定：
⒈聲請人為和旺公司董事長兼總經理（104 年4 月24日辭任）
，亦為紅利公司之實際負責人，聲請人於99年4 月間，代表和旺公司收購臺北市○○區○○段○○段0 ○0 號等44筆土地，並以該等土地陸續向臺企銀行南京東路分行增加貸款及抵押擔保，動撥金額累計達18億546 萬9000元（下稱臺企銀行18億元貸款）。和旺公司於100 年10月18日與大陸建設公司簽訂合建契約，並收取合建保證金7 億5000萬元，至103年6 月底，大陸建設公司仍未取得都更許可，同時，臺企銀行南京東路分行要求和旺公司於103 年9 月29日前，若仍未動工，須先償還本金3 億5612萬7000元。聲請人為求解套，遂於103 年6 月26日召開和旺公司臨時董事會，決議無條件與大陸建設公司解約，並決議以每坪700 萬元以上均價出售土地，嗣於103 年7 月15日正式與大陸建設公司解約，因而需償還大陸建設公司保證金暨違約補償金9 億7575萬元。
⒉又和旺公司於103 年11月19日，以自地自建合作開發方式為
名，與郭長庚、鍾宗益、何文成共同向安泰銀行辦理土地融資貸款，安泰銀行於103 年12月24日，核貸總計18億500 萬元，並於103 年12月26日，設定第二順位最高限額抵押權28億元，首次僅准動撥15億1250萬元（下稱安泰銀行15億元貸款），條件為專供清償臺企銀行18億元貸款之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額2 億9296萬9000元，則由和旺公司、郭長庚、鍾宗益、何文成自行籌措，安泰銀行並要求首次動撥，應自103 年11月19日起限期3 個月內為之（104 年2 月19日到期），其餘款項，則須動工後始得動撥。
⒊紅利公司向安泰銀行貸款7 億元，係由聲請人以其持有和旺
公司之股票，擔保紅利公司向安泰銀行貸款7 億元，再轉借予和旺公司。聲請人於紅利公司取得安泰銀行7 億元貸款後，指示會計人員轉匯予和旺公司，再由和旺公司清償對大陸建設公司債務。然就安泰銀行15億元貸款部分，聲請人明知上開2 億9296萬9000元之差額如未能填補，和旺公司每月需給付臺企銀行431 萬2500元鉅額利息，竟為求私利，違背其對和旺公司應盡之忠實義務，而於104 年2 月20日，與楊建國會計師召開和旺公司財務審查會議時，仍向楊建國會計師口頭承諾，欲將「天寧皇朝酒店」投資案之解約款，合計美金900 萬元，用於填補安泰銀行15億元貸款之差額即2 億9296萬9000元。惟上開解約款匯回後，聲請人卻將解約款匯至紅利公司帳戶，自104 年1 月29日起至同年4 月2 日止，聲請人以和旺公司之名義，匯入4 億1300萬元至紅利公司帳戶，作為清償聲請人個人債務之用。因而，使和旺公司每月繼續負擔臺企銀行431 萬2500元鉅額利息，較諸安泰銀行15億元貸款之每月分擔額192 萬4000元利息，每月損失238 萬8500元〔計算式：431 萬2500元－（和旺公司負擔之擔保貸款首次動撥額3 億8480萬元×利率6 ％÷12＝192 萬4000元）＝238 萬8500元〕，加計後續出售之土地款項無法收取，致和旺公司受有超過500 萬元之重大損害等情，聲請人坦承係其決定將4 億1300萬元匯至紅利公司，且經證人楊建國會計師於調查局詢問時證述綦詳，並有櫃買中心104 年4 月27日專案查核報告所附之和旺公司IFRS轉帳傳票、澳門尚浚置業投資有限公司與和旺集團有限責任公司所簽立之協議書、匯入匯款通知書等件在卷可憑（見原確定判決第3 至5 、7 、
8 、30、31頁）。足認聲請人上開所為顯已違背其職務，當屬背信行為。
⒋綜上，原確定判決本於事實審法院職權推理之作用，認定聲
請人有原確定判決事實欄壹之一、㈣所記載之犯行，並於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，及就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事，業經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛，並有上開判決書在卷可參。
㈡茲就聲請人聲請意旨逐一檢示如下：
⒈聲請意旨雖主張：⑴聲請人以和旺公司之名義，將4 億1300
萬元匯予紅利公司之目的，除得以清償和旺公司對於紅利公司之部分債務外，亦履行和旺公司就該7 億元貸款利息，並提出聲證七即安泰銀行出具之紅利公司放款資料明細表，據此主張紅利公司向安泰銀行申請之7 億元貸款，每月應支付利息約424 萬2583元。⑵聲請人於104 年1 月29日至同年4月2 日間，以和旺公司之名義，陸續返還紅利公司共4 億1300萬元，核屬紅利公司合法之權利。⑶無論聲請人是否將清償紅利公司之款項用於填補轉貸之差額，安泰銀行不予撥款之結果均會發生，聲請人將和旺公司資金先行清償紅利公司之行為，與和旺公司必須負擔臺企銀行南京東路分行利息與安泰銀行貸款利息之差額間，均無因果關係，自不成立特別背信罪云云。惟查，原審認定聲請人犯特別背信罪，係因聲請人為和旺公司前董事長兼總經理（104 年4 月24日辭任），負責全權綜理公司業務，本應依公司法第23條第1 項規定，基於善良管理人注意義務及忠實義務，為「和旺公司」及股東謀取最大利益，非聲請人為實際負責人之「紅利公司」盡善良管理人注意義務及忠實義務，是此部分聲請意旨僅係聲請人個人主觀之想法，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款所規定之「新事實」。至聲證七部分雖未經原確定判決引用，而得認定為「新證據」，然紅利公司向安泰銀行貸款並支付利息之事實，本經原審認定在案，此部分證據並不足以證明本案有「新事實」存在。況上開主張，無非係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使而指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，自不能據為聲請再審之事由。
⒉聲請人雖提出證人楊建國會計師104 年8 月17日調查局筆錄
（聲證二）、和旺公司IFRS轉帳傳票（聲證三）、澳門尚浚置業投資有限公司與和旺集團有限責任公司簽立之協議書及匯入匯款通知書（聲證四）、聲請人於第一審104 年9 月18日審理程序作證筆錄（聲證五）、安泰銀行法人授信申請書（聲證六）、和旺公司、紅利公司借款協議書（聲證八）、證人蔡中和即和旺公司財務長於第一審105 年1 月20日審理程序作證筆錄（聲證九）、安泰銀行與紅利公司之授信額度書（聲證十）、安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書（聲證十一）等供述及非供述證據。惟此部分證據業經原確定判決所引用並加以論述（見原確定判決第21、28至30、62、63頁），亦非屬「新證據」。退步言之，縱使聲請人針對前開供述證據，擷取之筆錄內容與原確定判決引用之部分相異，而認定為新證據，惟此部分僅係原審證據取捨之問題，並無礙於前已認定聲請人有特別背信之事實，故聲請人所提之上開證據尚無從作為其有利之認定，而不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈢綜上，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊
、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上尚難認為足以動搖確定判決所認定之事實，自無准許再審之餘地。
五、綜上所述，聲請人所執再審理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件尚有未合，因認本件再審聲請為無理由，應予駁回。其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 陳德民法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 108 年 12 月 3 日