臺灣高等法院刑事裁定
108年度聲再字第487號再審聲請人即受判決人 黃明山代 理 人 蔡鈞傑律師上列再審聲請人即受判決人因違反醫師法等案件，對於本院104年度醫上更(一)字第1號，中華民國106年4月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院100年度醫訴字第1號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署99年度偵字第32347號、100年度偵字第9315、9316、9317、13528號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
(一)依證人黎克堯醫師民國99年度薪資領據所示，該醫師每月領取固定本薪新臺幣（下同）5萬元，加上車馬費（每月約12至14次，每次車馬費4,000元）、case（即看診人次，每人次為50元）及加班費0至9,000元不等，故證人黎克堯醫師絕無可能僅在門診時間到院而無任何巡查住院病患之情形。然原確定判決卻忽略、未詳加調查證人黎克堯於門診以外時間到院之情形即妄下判決，證人黎克堯有偽證之嫌，證詞不足為採，應重新調查，本案既存有關鍵證人黎克堯薪資資料之足以影響判決之重要證據漏未斟酌，據此聲請再審應予准許至明。
(二)再泰山英仁醫院下達醫囑流程為醫師在場時，醫師原則上會用原子筆親自寫醫囑，若醫師不在現場，醫師會oncall，由護理人員打電話詢問醫師，醫師在電話中下醫囑後，先由資深護理人員以鉛筆代寫在病歷上，等醫師來了再補描上去，倘醫師忙，至月底尚未補描，護理人員會幫忙以原子筆補描上去等情，業據證人謝佳君、毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華到庭證述明確。又證人陳佳眉證述：黎克堯醫師的字會抖，送健保局申報會被退件，故請陳佳姵幫他謄寫醫囑；證人蔡怡娟亦證稱：黎克堯醫師寫字比較草等語。參諸證人黎克堯醫師於薪資領據、證人結文之簽名字跡，足見證人黎克堯醫師之筆跡確實較為潦草。就上開各證人證述參互以觀，泰山英仁醫院醫師下達醫囑時，確有先由護理人員以原子筆協助謄寫之慣例，要無疑義，其中護理人員筆跡甚至包括敵性證人林歆愉。換言之，所有資深護理人員之筆跡皆出現在病患診療紀錄單上，然原確定判決竟對此重要之有利證據未予調查審酌，確有足生影響於判決之新事實或新證據即卷內所存病患診療紀錄單而原確定判決卻漏未審酌之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由，應予准許再審救濟之。
(三)原確定判決認證人潘依倢之任職期間為99年6月23日至同年8月10日，又認定「鍾煥箴尚未來泰山英仁醫院時，如果有異常情形，其會問陳佳姵」，顯然與上開判決事實記載有明顯出入。蓋原確定判決所認定事實為證人陳佳姵任職期間係96年6月4日至99年12月31日、證人鍾煥箴任職期間為99年5月6日至99年11月17日，無論證人鍾煥箴、陳佳姵皆早於證人潘依倢進入泰山英仁醫院任職，根本未有證人鍾煥箴尚未來院時交由證人陳佳姵之可能，除可確認證人林歆愉、潘依倢之證詞純為自身虛構捏造者外，原確定判決理由欄內採認證人潘依倢證詞之論述，與事實欄內認定之證人鍾煥箴、陳佳姵任職期間，彼此間存有明顯之重大瑕疵，且證人林歆愉、潘依倢兩位護士證詞完全不同。證人林歆愉、潘依倢至泰山英仁醫院服務期間甚短，僅有3個月跟2個月左右，再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）黃明山絕無可能吩咐渠等重大事情，該2人證詞係為報復稱聲請人。卷內既存有證人林歆愉、潘依倢證詞重大不實之重要證據，得以證明聲請人並未違反醫師法之行為，如此顯然足為聲請人有利之判決，不須經過調查，單就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者，原確定判決竟不為審酌，聲請人依據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審當屬於法有據。
(四)聲請人與證人鍾煥箴、陳佳姵間如何完成犯意聯絡並進而分擔行為，彼此如何有指示及接受指示，何時、何地完成指示等，原確定判決皆完全未置一詞。又自人事命令、薪資結構未有主管加給等資料，益證證人鍾煥箴、陳佳姵未身兼主管之職，絕無可能擅自下達醫囑命令及擅自指揮其他護士進行任何醫療行為。再證人鍾煥箴於99年5月始進入英仁醫院泰山院區服務，至本案發生時僅任職3個月，在無任何利益誘導下，何來假冒醫師執行醫療行為之可能，況原確定判決稱證人鍾煥箴、陳佳姵所為醫療紀錄是病人病況之記載，本係護理人員應做之事，此並沒有違背醫療法，經過醫師處方及交代之事情，由專業護理人員幫忙謄寫醫療紀錄並無違法之虞。況護士支領薪資費用與受任擔任超過護理人員職責間顯不成對價之有利證據皆未交代說明，在無法證明聲請人有原任何指示下，本應為無罪判決，原確定判決對此重要有利聲請人證據未予調查審酌，確實有生影響於判決之新事實或新證據而原確定判決卻漏未審酌者之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由，應予准許再審救濟之。
(五)醫師法第28條前段所稱醫療業務行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱（最高法院103年台上字第2113號判決意旨參照）。就病患鍾牽治之治療過程以觀，由於該病患業經家屬簽署放棄急救同意書，故聲請人早就對病患下達「Hopeless」即急救無效宣告死亡之指示，換言之，於下達「Hopeless」宣告死亡指示後，後續處置係基於人道立場所為之非醫療行為，聲請人既早已對病患下達「Hopeless」即急救無效宣告死亡之指示，則此揭非屬以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，應無違反醫師法第28條之可能，原確定判決有違誤，有適用法令之重大瑕疵，本案確有足生影響於判決之新事實或新證據而原確定判決卻漏未審酌之刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由，甚為灼然。
(六)另本案係於99年遭不實爆料並由臺灣新北地方檢察署林士淳檢察官違法羈押聲請人，該檢察官不僅違反刑事訴訟法第2條規定客觀性義務之履行，甚至嚴重違反檢察官應有之辦案程序及職務規定，確有情節重大不法之情事，且該名檢察官廢弛職務、侵越權限或行為不檢，情節重大甚為明確。
(七)綜上，原確定判決在未經查明審酌關鍵事實證物下率認聲請人有違反醫師法犯行，顯有認事用法之違法瑕疵，且有上開足以生影響於判決之新事實或新證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由，為此聲請再審云云。
二、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，刑事訴訟法第420條第1項、第2項分別定有明文。按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，復為刑事訴訟法第434條第1項、第2項、第433條所明定，而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議參照）。是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院102年度台抗字第758號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)聲請人因共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，經本院於106年4月20日以104年度醫上更(一)字第1號判決處有期徒刑1年，嗣經最高法院於107年4月25日以106年度台上字第2187號認聲請人上訴違背法律上之程式而判決駁回上訴確定，有本院104年度醫上更(一)字第1號刑事判決、最高法院106年度台上字第2187號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷為憑，先予敘明。
(二)聲請人前曾以如聲請意旨(一)至(五)所示理由向本院聲請再審，經本院以107年度聲再字第229號裁定認再審聲請無理由裁定駁回其聲請，並經最高法院以107年度台抗字第1339號裁定抗告駁回確定；嗣聲請人又以此等事由向本院聲請再審，經本院以107年度聲再字第463號裁定認其以同一理由聲請再審，而並未提出進一步之新事實、新證據，其聲請再審程序顯然違背規定，為不合法而駁回其聲請，並經最高法院以108年度台抗字第361號裁定抗告駁回確定，有本院107年度聲再字第229號刑事裁定、107年度聲再字第463號刑事裁定、最高法院107年度台抗字第1339號刑事裁定、108年度台抗字第361號刑事裁定及本院被告前案紀錄表等附卷可參，是聲請人執同一事由聲請再審，顯屬違背規定，此部分聲請為不合法。
(三)聲請意旨(六)雖主張林士淳檢察官違反刑事訴訟法第2條規定客觀性義務之履行，甚至嚴重違反檢察官應有之辦案程序及職務規定，確有情節重大不法之情事，且該名檢察官廢弛職務、侵越權限或行為不檢，情節重大甚為明確云云。惟並未檢附任何證據足認本案確有檢察官於承辦本案時犯職務上之罪，且所犯職務上之罪，合於「已經確定判決」或「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足」之情形，自與本法第420條第1項第5款規定之再審要件不相符合，且此亦非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實、新證據，聲請人以此聲請再審，為無理由。
四、綜上，本件再審之聲請，有上述不合法及無理由之情形，依法應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第2項、第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 12 月 27 日