臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲撤更一字第2號聲 請 人即 第三人 施亭如（原名施雨菁）代 理 人 黃繼儂律師上列聲請人因被告洪進旺偽造有價證券案件（本院106 年度上更㈠字第89號），聲請撤銷沒收確定判決，本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠關於本院106 年度上更㈠字第89號判決諭知沒收之支票（支
票號碼：AQ0000000 、發票人：萊潔生技股份有限公司、法定代理人：黃文宣；下稱系爭支票），係因被告洪進旺積欠聲請人即第三人（下稱聲請人）施亭如借款債務，而由被告洪進旺於民國100 年11、12月間某日，交付該支票予聲請人以為清償，嗣萊潔生技股份有限公司（下稱萊潔公司）就系爭支票，向聲請人提起確認支票債權不存在之訴，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度簡上字第263 號判決萊潔公司敗訴確定，是聲請人對萊潔公司之支票債權應屬存在；又萊潔公司針對洪進旺、聲請人2 人向臺灣新北地方檢察署提起偽造有價證券等告訴，經新北地院以104 年度訴字第824 號判決洪進旺犯偽造有價證券罪，處有期徒刑3 年
6 月、聲請人無罪，當事人均不服提起上訴，經本院以105年度上訴字第1809號判決，就原判決關於洪進旺偽造有價證券部分，撤銷改判無罪，其他上訴駁回，檢察官不服提起上訴，經最高法院以106 年度台上字第3344號判決，就原判決關於洪進旺偽造有價證券部分撤銷發回，其他上訴駁回，至此，聲請人無罪判決確定；而聲請人前就新北地院102 年度簡上字第263 號判決諭知系爭支票沒收之部分，單獨提起上訴，經本院以105 年度上訴字第1809號判決駁回，另於本院
105 年度上訴字第1809號案件繫屬中，依刑事訴訟法第455條之12規定，聲請參與沒收程序，亦經本院以105 年度聲參字第4 號裁定駁回其聲請。
㈡聲請人對萊潔公司之新臺幣（下同）5,000 萬元支票債權確
實存在，詎本院判決諭知沒收系爭支票，不啻剝奪聲請人之財產權，且欠缺刑法上之重要性，有違反刑法第38條之2 第
2 項規定之虞。因被告洪進旺偽造有價證券部分，經最高法院判決撤銷發回後，聲請人未曾接獲本院有關更一審程序之通知，直至107 年11月30日，聲請人因接獲萊潔公司、王綉子委託徐鈴茱律師所寄發之律師函，方得知系爭支票業經本院判決宣告沒收，並經最高法院以107 年度台上字第4016號判決駁回上訴確定。最高法院既已判決聲請人無罪確定，則就更一審程序，聲請人已非被告，而為具有票據權利之第三人，然檢察官未聲請法院通知聲請人參與沒收程序，本院亦未裁定命聲請人參與沒收程序，是聲請人係非因過失而未參與沒收程序之第三人，爰依同法第455 條之29第1 項規定，提起本件撤銷沒收判決之聲請。
㈢聲請人雖曾與訴外人廖斌宏簽署107 年5 月4 日債權轉讓契
約書，惟聲請人並未交付係爭支票予廖斌宏，廖斌宏亦尚未依契約書第2 條給付聲請人2,500 萬元，不生支票債權轉讓之效力，則107 年5 月4 日債權轉讓契約書尚未生效，且嗣因情事變更，聲請人及廖斌宏遂簽定108 年1 月7 日撤回債權讓與契約書，合意撤回上揭轉讓契約，是聲請人仍為系爭支票之支票債權人。
㈣刑法第205 條關於偽造有價證券沒收之規定，為刑法第38條
第3 項但書之特別規定，故仍有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之適用，聲請人既然係合法持有系爭支票，即不應沒收系爭支票，且系爭支票仍有為追索權之合法用途，顯非犯罪之工具，若逕予沒收，有悖於立法目的，自不得剝奪或限制聲請人合法之財產權，是系爭支票自不應與以沒收等語。
二、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起30日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。但自判決確定後已逾5 年者，不得為之；法院認為撤銷沒收確定判決之聲請不合法律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項、第455 條之29第1 項、第455 條之32第1 項分別定有明文。且依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第179 點前段之意旨，刑事訴訟法第455 條之12第1 項所稱財產可能被沒收之第三人，係指被告以外之自然人、法人及非法人團體。
三、再按刑法關於沒收之規定，於104 年12月17日修正，自105年7 月1 日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；而刑法第205 條規定：「偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之。」，即屬刑法第38條第2 項但書所指之特別規定，為義務沒收之規定。又修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2 第
2 項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。惟個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使（最高法院107 年度台上字第4270號判決、第4337號判決要旨參照）。
四、程序方面：㈠本件聲請人前於100 年11、12月間某日，自本案被告洪進旺
處收受系爭支票，受讓5,000 萬元之支票債權，嗣經發票人萊潔公司針對聲請人及被告洪進旺二人，向臺灣新北地方檢察署提起告訴，經檢察官提起公訴後，聲請人因居於被告之地位，而不得以第三人之身分，針對原判決沒收部分，單獨提起第二審上訴，亦不得於二審程序繫屬中，聲請參與沒收程序，嗣經第三審判決聲請人無罪確定，則就被告洪進旺偽造有價證券部分經撤銷發回之更審程序，因聲請人已不具被告身分而無到庭接受審判之義務，亦非犯罪之被害人，而得依刑事訴訟法第271 條第2 項規定，到庭對本案之沒收程序陳述意見，復觀諸刑事訴訟法第455 條之12以下之第三人參與沒收程序之立法意旨，係對財產可能被沒收之第三人，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會（刑事訴訟法455 條之12立法理由參照），依上，聲請人於本案應具有第三人之身分。
㈡本件聲請人係於107 年12月28日提出本件聲請，並主張：因
被告洪進旺偽造有價證券部分，經最高法院判決撤銷發回後，聲請人未曾接獲本院有關更一審程序之通知，直至107 年11月30日，聲請人因接獲萊潔公司、王綉子委託徐鈴茱律師所寄發之律師函，方得知系爭支票業經本院判決宣告沒收，並經最高法院以107 年度台上字第4016號判決駁回上訴確定等語，並有其提出之發文日期為107 年11月29日之律師函在卷可參（見本院聲撤沒卷第39頁），堪認聲請人之主張尚非無據，而依據卷內所存證據，復無從認定聲請人在107 年11月30日之前即已知悉本件沒收確定判決，則聲請人於107 年12月28日提出本件聲請，並未逾30日期間，合先敘明。
五、實體方面：㈠聲請人主張：伊雖曾與訴外人廖斌宏簽署107 年5 月4 日債
權轉讓契約書，惟聲請人並未交付係爭支票予廖斌宏，廖斌宏亦尚未依契約書第2 條給付聲請人2,500 萬元，不生支票債權轉讓之效力，則107 年5 月4 日債權轉讓契約書尚未生效，且嗣因情事變更，聲請人及廖斌宏遂簽定108 年1 月7日撤回債權讓與契約書，合意撤回上揭轉讓契約，是聲請人仍為系爭支票之支票債權人等語，並有其提出之公證書、撤回債權讓與契約書、聲明書、認證書等在卷可稽（見本院聲撤更一卷第36頁至第39頁、第46頁至第47頁），固堪認聲請人主張其現仍為系爭支票之持有人及權利人，尚非無據。
㈡惟本件系爭支票係被告洪進旺所偽造之支票，業經本院審認
明確，依刑法第205 條規定，自屬絕對義務沒收之物，雖聲請意旨主張：依據新北地院102 年度簡上字第263 號民事確定判決，聲請人對於萊潔公司之5,000 萬元票據債權確實存在，本院諭知沒收系爭支票，將使萊潔公司平白脫免5,000萬元債務，對聲請人顯屬過苛，且欠缺刑法上之重要性，而有違反刑法第38條之2 第2 項規定之虞云云。然按盜用他人印章為發票行為，即屬票據之偽造。被盜用印章者，因非其在票據上簽名為發票行為，自不負發票人之責任，此項絕對的抗辯事由，得以對抗一切執票人（最高法院51年台上字第3309號民事判例意旨參照），自無票據法第14條第1 項所定善意取得規定之適用（本院106 年上字第827 號民事判決參照）。參照上開判例及判決意旨，本件系爭支票既係被告洪進旺所偽造，並非萊潔公司所簽發，則萊潔公司自不負發票人之責任，且此項抗辯事由為絕對之抗辯事由，不論執票人即聲請人取得是否出於善意，均非所問。再按，為判決基礎之證物係偽造或變造者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；前項第7 款至第10款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，民事訴訟法第496條第1 項第9 款、第2 項定有明文。系爭支票係被告洪進旺所偽造，業經本院審認明確，判處罪刑，並經最高法院於10
7 年11月15日判決駁回上訴確定在案，則上開民事確定判決即存有再審事由，聲請人以上開情詞主張本院諭知沒收系爭支票，將使萊潔公司平白脫免5,000 萬元債務，且聲請人實屬過苛云云，自無可憑採。至於聲請人主張係被告洪進旺為清償債務而交付系爭支票，則聲請人與被告洪進旺之間之權利義務關係，仍得透過民事訴訟請求損害賠償，且依刑法第38條之3 第2 項之規定，聲請人對被告洪進旺得行使之債權並不受影響，更難認對聲請人有何過苛之虞。
㈢綜上所述，系爭支票係被告洪進旺所偽造，依刑法第205 條
規定為絕對義務沒收之物，自具有刑法上高度重要性，且票據為偽造之抗辯事由，係絕對的抗辯事由，得對抗一切執票人，並無票據法第14條第1 項所定善意取得規定之適用，已如前述。又聲請人與被告洪進旺之債權債務關係，並不因本院諭知沒收系爭支票而受影響，聲請人亦得透過民事訴訟另對被告洪進旺請求損害賠償，沒收支票並無過苛之虞，本院經綜合考量上情，認系爭支票應依刑法第205 條規定宣沒收，並無刑法第38條之2 第2 項得不宣告沒收之情形，從而，聲請人聲請撤銷沒收判決，難認可採，其聲請核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、第455 條之32第1 項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家麒中 華 民 國 108 年 5 月 23 日