臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第1429號聲明異議人即 受刑人 吳健誌上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（94年度執助島字第236 號之2），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：本件聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）吳健誌所涉懲治盜匪條例前案，經判處無期徒刑，殘刑應為舊法時期之10年，方符公平原則及比例原則，何以臺灣高雄地方檢察署檢察官94年度執助島字第236 號之2 執行指揮書，備註欄記載：「依刑法第79條之1 第5 項規定，無期徒刑撤銷假釋執行殘刑以20年計算」。因上開刑法條文乃94年間修正，且現已廢除懲治盜匪條例，代表已無此罪責，則依舊法執行殘刑10年亦屬合理，何以舊法時期所涉之罪於執行殘刑時，都須依新法計算。又現行實務上，檢察官所製作之執行指揮書，通常並未教示受刑人得依刑事訴訟法第484 條規定聲明異議，然憲法保障人民訴訟權，本案檢察官自應於指揮書中記載上開條文所定之救濟管道，使受刑人得以知悉其自身權利，為此提起本件聲明異議，請求撤銷不當之執行指揮，為有利於受刑人之舊法執行殘刑10年計算，以符合公平正義云云。
二、按「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之
1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」，刑法施行法第7 條之1 第2 項定有明文。又「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」，刑法施行法第
7 條之2 第2 項前段亦定有明文。是撤銷假釋之原因事實發生於00年00月00日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，應依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定，合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，殆無疑義。再者，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，再接續執行他刑，86年11月26日修正公布之刑法第79條之
1 第5 項亦有明定。而修正後刑法第79條之1 僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，毋庸依刑法第2 條為新舊法之比較適用（最高法院98年度台抗字第
469 號裁定、 100年度台抗字第824 號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠受刑人吳健誌前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣新北地
方法院以77年度重訴字第66號判決判處無期徒刑、褫奪公權終身，嗣經本院以78年度上重訴字第40號判決，撤銷原判決，判處無期徒刑、褫奪公權終身，再經最高法院以78年度台上字第4949號判決上訴駁回確定，嗣受刑人於91年6 月11日假釋出監，假釋期間並付保護管束，保護管束應於101 年6月10日期滿，而受刑人於前揭保護管束期間內，即於93年6月22日犯強盜罪，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度偵字第13284 號、第14077 號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2252號判決判處有期徒刑8 年確定，因屬違反保安處分執行法第74條之2 第1 、2 款等規定，情節重大，由法務部於93年12月9 日以法矯字第0930045421號函核復准予撤銷受刑人假釋案，嗣由臺灣高雄地方檢察署檢察官受囑託指揮執行受刑人之殘刑等情，業經本院調取臺灣新北地方檢察署94年度執更字第94號案卷核閱無訛，並有本院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院93年度訴字第2252號判決各1 份在卷足稽，此部分事實均堪認定。
㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號判例意旨參照）。查受刑人係就臺灣高雄地方檢察署檢察官94年度執助島字第236 號之2 執行指揮書，備註欄記載：「依刑法第79條之1 第5 項規定，無期徒刑撤銷假釋執行殘刑以20年計算」之執行指揮有所不服（見本院卷第2 頁至第3 頁），而該執行指揮書據以執行之確定裁判，乃係受刑人因違反違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣新北地方法院以77年度重訴字第66號判決判處無期徒刑、褫奪公權終身，嗣經本院以78年度上重訴字第40號判決，撤銷原判決，判處無期徒刑、褫奪公權終身，再經最高法院以78年度台上字第4949號判決上訴駁回確定，業如前述，依上說明，本院即為「諭知該裁判之法院」。又依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，是本件受刑人因撤銷假釋執行殘餘刑期，即應依前開規定先予執行殘餘刑期後，再接續執行他刑。因此，本件受刑人就臺灣高雄地方檢察署檢察官94年度執助島字第236 號之2 執行指揮書之執行指揮聲明異議，本院即為諭知該裁判之法院，自具有管轄權。
㈢聲明異議意旨雖指摘本件撤銷假釋後尚須執行殘刑20年，有
新舊法適用錯誤之不當云云。惟受刑人於上開假釋期間即93年6 月22日，因犯強盜罪，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度偵字第13284 號、第14077 號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2252號判決判處有期徒刑8 年確定，嗣經法務部核復准予撤銷假釋等情，業如前述，是抗告人撤銷假釋之原因事實，應係發生於00年0 月00日，亦即發生於刑法第77條修正施行即86年11月26日之後，94年1 月7日刑法修正施行前，依前揭刑法施行法第7 條之1 第2 項但書、第7 條之2 第2 項前段規定，本即應依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，亦即於執行滿20年後，始得再接續執行他刑，臺灣高雄地方檢察署檢察官基此核發94年執助島字第236 號之2 執行指揮書，所為「無期徒刑撤銷假釋執行殘刑以20年計算」之執行指揮，核無違誤。又刑法第79條之1 係修正合併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2 條新舊法比較之問題，且刑法施行法第7 條之2 第2 項亦已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定，抗告意旨稱應比較新舊法後，適用較有利於被告之行為時法，執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採。
㈣另懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯
等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1 月30日同日公布施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，自屬刑法第2 條第1 項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302 條第4 款、第
381 條、第393 條第4 款之刑法「廢止」，尤無刑法第2 條第3 項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用（最高法院95年度台聲字第58號裁定、99年度台抗字第144 號裁定意旨參照）。查受刑人係自77年12月3 日起至77年12月6日止，犯本件意圖勒贖而擄人案件，經本院於78年9 月8 日以78年度上重訴字第40號判決判處無期徒刑，嗣最高法院於78年11月30日以78年度台上字第4949號判決駁回上訴確定等情，已如前述，是依聲明人盜匪犯行之行為時法及裁判時法，均為懲治盜匪條例，並無法律變更問題，且該案判決確定於該條例廢止前，是懲治盜匪條例之廢止自與本件執行案無涉。
㈤綜上，臺灣高雄地方檢察署檢察官94年執助島字第236 號之
2 執行指揮書記載：「依刑法第79條之1 第5 項規定，無期徒刑撤銷假釋執行殘刑以20年計算」之指揮執行，經核並無違法或不當之處。從而，受刑人以前開情詞，徒憑已意指摘檢察官之執行指揮有所不當，為無理由，其聲明異議應予駁回。
據上論斷，刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 108 年 6 月 3 日