臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第1804號聲明異議人即受 刑 人 洪紀瑄上列聲明異議人因賭博案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（108年執字第162號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠本件執行檢察官收受本院107年度上易字第1107號確定判決
後即指揮執行，通知聲明異議人應於民國108年1月29日至臺灣臺北地方檢察署報到，並應攜帶犯罪所得新臺幣（下同）83,450,861元繳納。聲明異議人因與配偶間離婚訴訟，斯時人在大陸而不克前往，然隨即於108年2月1日自行前往該署報到並聲請易科罰金，然該署就聲請未為准駁，僅令聲請人先繳交犯罪所得，故聲明異議人於108年2月19日就犯罪所得追徵部分擬定還款計畫具狀陳報該署並聲請易科罰金，另於108年3月8日具狀聲請易服社會勞動及108年4月3日再聲請易科罰金，然迄未獲該署通知准否。嗣該署傳喚聲明異議人於108年5月8日前往該署，因聲明異議人在外處理離婚事宜，當日即請父親到場表示願繳納部分犯罪所得並聲請易科罰金，惟未獲該署回應准否，嗣聲明異議人接獲108年5月29日執行傳票，備註欄中載明「得提出易科罰金(易刑處分)之理由」，表示檢察官准聲明異議人得提出聲請易科罰金之理由再為審酌乙情。然檢察官為本件不得易科罰金或易服社會勞動之決定前，未告知聲明異議人到案說明或給予陳述意見之機會，即以本件犯罪所得金額過鉅為由，簽請檢察長不准本件易科罰金。雖上開執行傳票上有註記「得提出易科罰金(易刑處分)之理由」等語，惟該執行傳票上之註記係在檢察官簽請檢察長令准不得易科罰金之後。檢察官既因該署檢察長已令不得易科罰金，早已確定不准易科罰金之決定，縱聲明異議人事後前來報到提出個人特殊事由聲請易科罰金，亦屬徒勞。故難認聲明異議人能參與該項決定之形成，並瞭解該決定如何形成，檢察官為上述決定前，並未給予聲明異議人陳述意見之機會，因而聲明異議人對於為何檢察官決定「不准易科罰金」毫無說明、辯駁之機會。此部分執行命令之指揮程序顯有瑕疵，於法已有未恰。
㈡本件執行檢察官於決定聲明異議人是否准予易科罰金時，僅
為書面審核，先是以聲明異議人犯罪所得金額過鉅為由簽請不准易科罰金，嗣再補充理由以聲明異議人欲分期繳納犯罪所得金額期間過長為據，全然僅以該署能否取得犯罪所得金額為據，至於聲明異議人是否確有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之例外事由，均未為調查審認並具體說明，自難認為有據。再者，有關本院107年度上易字第1107號判決認定本件聲明異議人犯罪所得83,450,861元部分，明顯容有誤會。蓋本件既認定聲明異議人架設「五元奪寶」網站作為抽獎賭博場所，則聲明異議人獲取之利益應係所謂「抽頭金」，即賭客每投入125元時，抽取25元之部分，至其餘金額，應係實際參與賭客贏取之利得，非為聲明異議人所取得，故上揭判決認定總賭資96,930,580元均係聲明異議人犯罪所得，明顯有違誤。惟此部分既經上揭確定判決諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等意旨，則本件執行檢察官重覆執為評價，以聲明異議人是否短期內繳納完畢，作為權衡准否易科罰金之審酌事由，自難認為妥適。另本件檢察官全然未審酌聲明異議人在此之前並無任何前科，其僅因一時失慮誤觸法網，於審理中均坦承犯行，經此偵審程序後，日後應無再犯之可能。且聲明異議人並非以詐欺或暴力手段違犯，犯罪手法係以抽獎方式決定，收取之賭金均為小額，中獎獎品亦均有發放，並無所謂被害人存在，不致使人因為參與抽獎而致傾家盪產，所犯更係最重本刑3年以下有期徒刑，不得上訴第三審之微罪，侵害法益非屬重大。況聲明異議人現尚須撫養5歲及6歲幼子外，因與配偶婚姻破裂，克正對簿公堂，前即因所受精神壓力過大，經凱旋醫院診斷患有「鬱症」及「恐慌症」等嚴重精神疾病。聲明異議人為能繼續撫養幼子並繳納追徵金額，業與家人商量欲忍痛將父親所有不動產出售，扣除銀行貸款後預計能得款600萬元，雖與上揭判決宣告追徵之83,450,861元相差甚遠，然此已係聲明異議人盡最大能力所能取得之款項，上開種種均足認定聲明異議人並無「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由。詎執行檢察官不察，以聲明異議人未能自行繳納犯罪所得83,450,861元，即執為不得易科罰金之理由，其執行之指揮明顯違反比例原則而有不當，爰請撤銷前開108年執字第162號不得易科罰金之處分並諭知准予易科罰金。
二、按受徒刑或拘役之諭知而有下列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。二、懷胎五月以上者。三、生產未滿二月者。四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者；次按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第467條及第484條分別定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院105年度台抗字第178號裁定意旨參照）。
三、本院之判斷：㈠經查，本件聲明異議人洪紀瑄因賭博案件，經本院以107年
度上易字第1107號判決撤銷改判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，並追徵犯罪所得83,450,861元確定一事，業經本院調閱全卷核閱無訛。檢察官先於107年12月28日傳喚聲明異議人於108年1月29日上午10時許攜帶犯罪所得83,450,861元至該署繳納，上開傳票於108年1月3日送達於聲明異議人之住處高雄市○○區○○○路○○○號11樓由聲明異議人之受僱人代收，有送達證明可憑（見108年度執字第162號卷第19、20頁），然聲明異議人並未到案執行，僅於108年2月19日具狀聲請易科罰金並陳報犯罪所得之還款計畫，經檢察官審認聲明異議人犯行除助長社會投機風氣及僥倖心理，使人趨於遊惰，養成不良習慣，危害社會秩序及善良風俗外，於約二月期間即以網路賭博方式取得高達近億元之犯罪所得等犯罪情節，其犯行自屬高度密集危害社會共同生活秩序，再參以其迄未繳納上揭犯罪所得（僅以總分期繳納期間逾30年之計畫…代之），自應認有不執行所宣告之刑，難收矯正之效，及難以維持法治序等情，簽核後均不予准許易科罰金及易服社會勞動之聲請，有臺灣臺北地方檢察署聲請易科罰金案件審核表附件（見108年度執字第162號卷第24至26頁）可憑。是檢察官已合法傳喚聲明異議人，給予聲明異議人到案說明之機會，聲明異議人亦已提出聲請准予易科罰金之理由，經檢察官審酌原確定判決內容，綜合犯罪特性、情節、社會秩序維護必要性等因素，具體敘明不准易科罰金、易服社會勞動之理由，經核並無逾越法律授權、恣意草率專斷等濫用權力瑕疵，並未違反刑法第41條第1項但書規定，難認有執行指揮不當。至於聲明異議人獲取之利益與實際參與賭客贏取之利得為何，係屬法院就犯罪行為之實質判斷，非為檢察官執行指揮之範疇。
㈡聲明異議人又稱現尚須撫養5歲及6歲幼子，與配偶婚姻破裂
，克正對簿公堂，並患有「鬱症」及「恐慌症」等嚴重精神疾病。然查，聲明異議人所言縱使屬實，而刑法第41條第1項有關得易科罰金規定，已刪除「受刑人因身體、教育、職業、家庭或其他正當事由，執行顯有困難」規定；意即執行檢察官考量是否准許受刑人易科罰金，不必然受限於此等事由，而是以考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役執行，是否「難收矯正之效或難以維持法秩序」為裁量依據，並非僅因受刑人身體、家庭或教育值得同情，即應予以准許，而應衡量國家對其實施之具體刑罰權是否得收矯正之效及維持法秩序；且聲明異議人提出高雄市立凱旋醫院所出具之診斷書，其上雖記載其有「鬱症，單次發作，重度無精神病特徵」及「特定場所畏懼症的恐慌症」等症狀（見本院卷第9頁），然依卷內現存事證，上開病症尚難認有刑事訴訟法第467條第4款之「恐因執行而不能保全其生命」之情形，而無前開法定之停止執行事由，亦難認檢察官有執行指揮不當之情形。是本案檢察官之執行指揮並無違法，且其執行方法亦無不當之情形，則聲明異議人徒執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 108 年 8 月 5 日