臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第3030號聲 請 人即 受刑人 林志彥上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣新北地方檢察署檢察官102 年執更緝字第38號、103 執更字第2534號執行執揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲請異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人林志彥於民國98年10月21日犯施用第二級毒品、持有第二級毒品、轉讓第三級毒品等數罪，其中施用第二級毒品部分經臺灣板橋地方法院（現已更名臺灣新北地方法院，下同）98年度簡字第0000
0 號判決判處有期徒刑5 月，由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官以99年度執字第4150號執行指揮書指揮指行，並於99年7 月14日易科罰金執行完畢（下稱A 案）；另因轉讓第三級毒品、持有第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院法院以10
0 年度上訴字第1893號判決分別判處有期徒刑8 月（下稱B案）、3 年10月（下稱C 案）、3 年10月（下稱D 案）；又於99年7 、8 月間犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品等罪，其中販賣第二級毒品二次之部分，經本院法院以102 年度上更（一）字第103 號判決判處有期徒刑7 年4 月（下稱E案）、7 年4 月（下稱F 案），又因F 案之犯罪時間係於99年7 月19日，因A 案於同年月14日已執行完畢，而屬累犯，而施用第二級毒品部分經臺灣板橋地方法院99年度簡字第8336號判決判處有期徒刑4 月（下稱G 案），並於100 年2 月22日易科罰金執行完畢。㈡如於定執行刑之前，因有部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢，而所謂執行完畢，於數罪併罰定應執行之案件，必須於所定之執行刑全部執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條加重其刑，為法院認識認事用法之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權調查；如被告不服累犯之要件，事實審法院未予調查，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查；於法院尚未裁定定應執行刑前，已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書為執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡上開A 、B 、C 案係於98年10月21日查獲，應符合數罪併罰之規定，雖A 案先予執行並於99年7 月14日易科罰金執行完畢，然臺灣新北地方檢察署10
2 年度執更緝竹字第38號執行指揮書僅將上開G 、B 、C 、
D 案等罪定應執行刑，未包含A 案，嗣新北地方檢察署檢察官以103 年度執更竹字第2534號將B 、C 、D 、E 、F 、G等罪定應執行，然依上開說明，將影響A 案之罪刑是否可認為已執行完畢，進而影響F 案是否屬累犯之認定，此累犯宣告對於受刑人之累進處遇及呈報假釋時間均影響甚鉅，檢察官當初未將A 案之罪與他案合併定應執行刑，顯有疏漏，是認臺灣新北地方檢察署檢察官102 年執更緝竹字第38號、10
3 執更竹字第2534號執行執揮書之執行指揮不當。㈢聲明異議人已深感悔悟，家中尚有年邁雙親，請求本院將A 、B 、
C 案等罪定應執行刑，並裁定對聲明異議人有利之刑期，以利聲明異議人執此裁定以聲請非常上訴以撤銷F 案之累犯宣告，並能早日返鄉，重新做人，孝敬雙親云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741 號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第477 條第1、2 項明定依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，可見僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限。另刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行，從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院103 年度台抗字第624 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠臺灣新北地方檢察署102 年度執更緝竹字第38號執行指揮書
所載載受刑人應執行刑為有期徒刑8 年2 月乃據本院101 年度聲字第1637號確定裁定所核發；臺灣新北地方檢察署103年度執更竹字第2534號執行指揮書所載受刑人應執行刑為有期徒刑17年則係據本院103年度聲字第2043號確定裁定所核發，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，上開二裁定復未經非常上訴撤銷，則檢察官依臺灣新北地方檢察署102年度執更緝竹字字38號、103年度執更竹字第2534號執行指揮書執行指揮即無違誤或不當。
㈡就得易科罰金與不得易科罰金之罪定應執行刑，於102 年1
月23日修正公布刑法第50條前，檢察官尚無庸依受刑人之請求始得為之，又是否合於數罪併罰而須聲請法院裁定定應執行刑，及就數罪中應如何合併定應執行刑，要屬請求檢察官向法院聲請更定執行刑之範疇。是受刑人認以將前開A 、B、C 案等罪合併定執行刑，依最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議之意旨，A 案縱業已於99年7 月14日執行完畢，如已於B 、C 案合併定執行刑，則仍難認為已執行完畢，而屬較有利於受刑人之定應執行刑方式，受刑人固尚得依刑事訴訟法第477 條第2 項規定，請求檢察官為該項聲請，惟檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，核屬其職權之行使。受刑人以檢察官於101 年聲請定應執行刑之各罪中，未包含最早經判決確定並已執行完畢之A 案即臺灣板橋地方法院98年度簡字第10241 號確定判決所處之刑，使受刑人受有不利益云云，聲明異議，即有未合。至於檢察官於10
3 年聲請就上開B 、C 、D 、E 、F 、G 案等罪聲請定執行刑之部分，依102 年1 月23日修正公布之刑法第50條第2 項之規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，而雖G 案係屬得易科罰金之罪，B 、C 、D 、E 、F 案等罪為不得易科罰金之罪，然受刑人業已請求檢察官就得易科金之G 罪與不得易科罰金之B 、C 、D 、E 、F 罪合併定應執行刑，此有本院法院103 年度聲字第2043號裁定定書可佐，是難認檢察官僅就B 、C 、D 、E 、F 、G 向法院聲請合併定應執行刑，有何不當或違法。
㈢另依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定
其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。準此，向法院聲請定應執行之刑，乃屬該案犯罪事實最後判決法院檢察官之職權，非可由受刑人逕向法院聲請或由法院逕為審酌。聲明異議意旨請求本院就A 、B 、C 等罪合併定其應執行之刑，自非法之所許，是上開聲明異議意旨難認有據。
四、綜上，臺灣新北地方檢察署檢察官102 年執更緝竹字第38號、103 年執更竹字第2534號執行執揮書，尚難認有何違法或不當。聲明異議人提起本件聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 108 年 10 月 9 日