臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第497號聲明異議人即受 刑 人 吳瑞興上列聲明異議人即受刑人因違反懲治走私條例等案件，對於臺灣橋頭地方檢察署檢察官執行之指揮（ 108年度執助字第15號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣橋頭地方檢察署民國 108年1月10日108年執助字第15號本件需入監執行之執行指揮，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳瑞興（下稱受刑人）因違反懲治走私條例等案件，經本院以 107年度上訴字第1553號判處有期徒刑6月。受刑人因受6月以下有期徒刑之宣告符合聲請易服社會勞動案件，受刑人自幼即長期賴以捕魚維生，更無其他專長技能，現已67歲高齡，且尚需扶養中國大陸籍配偶及就學中之子女，日前尚因直腸惡性腫瘤接受開刀手術，且尚需定期回診後續治療並追蹤。復參照本院107年度上訴字第1553號裁判書，認原審處以受刑人9月有期徒刑，依法僅能入監服刑，其於受徒刑執行期間，賴其扶養的家屬生活勢受嚴重影響，而此等也不算太長的剝奪自由的監禁刑罰，對於生活陷入困境，又無其他謀生能力，只能靠出海捕漁勉強照顧已身及家人生活所需的受刑人，卻又必須面對臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其它國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易窘境之情狀，刑罰何忍苛責已經「無計可施」的受刑人？如果國家不是把個別家庭恐怕負荷難耐的重擔丟給個別家庭自生自滅，受刑人當然也不會不惜挺而走險，為的就是盡自己照料家庭的責任。受刑人行為固屬不是，但刑罰的執行如實質上罪及家人，牽連無辜，又未顧及犯罪的法制時代背景及歷史脈絡，只思動以監禁重刑，絕對不是良善的刑事政策與執行手段。考量我國漁民目前的處境及法令只重罰卻不思協助漁民的現況，以及受刑人有妻小待養，如選擇監禁受刑人之剝奪自由刑之刑罰，所處罰者尚及於其無辜且勢因受刑人入監服刑而生活陷入窘境的家人。本件入監服刑在即，遂依法提出聲請易服社會勞動之聲請云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察。又同法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響，合先敘明。
三、次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前
2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第 1項至第4項分別定有明文。而刑法第41條第3項規定之易服社會勞動制度，與同條第 1項易科罰金制度相同，旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，乃基於特別預防刑事政策之立法，冀藉由受短期自由刑宣告之受刑人，經由社區處遇促使改過遷善達到儘早回歸社會之刑罰目的；復考量苟易刑處分而不入監執行未克達成上揭特別預防目的時，即無適用之餘地，是於同法第 4項規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，應指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易服社會勞動之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第 4項但書所定之裁量要件欠缺合理關聯性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。而此所稱之受刑人個人特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。必在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌。若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易服社會勞動之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，難認適法（最高法院107年度台抗字第404號、第858號裁定參照）。
四、經查：
（一）受刑人因違反懲治走私條例等案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第835號判處有期徒刑 9月，嗣受刑人提起上訴，經本院以 107年度上訴字第1553號撤銷原判決，判處有期徒刑 6月確定在案，有上開判決書及本院被告前案紀錄表可稽。又臺灣新竹地方檢察署檢察官於本案判決確定後，函請臺灣橋頭地方檢察署代為執行，該署檢察官乃於108年1月10日核發 108年度執助字第15號執行傳票命令，通知受刑人應於108年1月30日之下午 1時30分至該署報到，並於備註欄註明：「本件須入監執行，請攜帶身分證、健保卡及個人物品，並安排好其他事務」之旨等情，經本院調閱臺灣橋頭地方檢察署 108年度執助字第15號執行卷宗核閱無誤，並有前開執行傳票命令在卷可稽，是應認檢察官實質上已為否定受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，堪以認定。
（二）按檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第3款規定，易服社會勞動應經提出聲請。非在監院所收容者，並應親自到場提出聲請。另第14點規定，執行機關就得易服社會勞動之案件作業流程，應檢附易服社會勞動聲請須知及聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書及履行社會勞動應行注意及遵守事項與切結書，併同傳票寄送（第
2 款）；製作訊問筆錄，可先訊明傳票所附文件資料是否閱覽、了解及填載。對於所提疑義，應予解答說明。次可訊問是否聲請易科罰金或聲請易服社會勞動。聲請易服社會勞動者，應命提出易服社會勞動聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書、履行社會勞動應行注意及遵守事項之切結書、肺結核之檢查文件，並訊明有無體檢表、身心障礙手冊、重大傷病卡、意外險以外之保險證明文件、學歷證明、技職證照等相關文件資料，若有即命提出（第 4款）；執行科應檢具下述文件資料，簽報檢察官准否易服社會勞動：1.確定判決書。2.刑案資料查註紀錄表（前科表）。3.訊問筆錄。4.易服社會勞動聲請書、5.易服社會勞動聲請人基本資料表及切結書、6.易服社會勞動應行注意及遵守事項之切結書、7.非在監院所收容之聲請者，應檢具肺結核之檢查文件（胸部Ｘ光或痰塗片檢查）；在監院所收容之聲請者，應檢具該監院所衛生科出具之文件證明聲請者是否為列管之結核病患者。8.若有體檢表、身心障礙手冊、重大傷病卡、意外險以外之保險證明文件、學歷證明文件、技職證照證明文件，則檢具之（第 5款）。換言之，針對受刑人前所違犯並經判決確定之得易服社會勞動之案件，執行機關須先通知受刑人是否聲請易服社會勞動，繼而製作訊問筆錄暨審核相關資料後，再行簽報執行檢察官准否易服社會勞動，倘執行檢察官逕予駁回受刑人易服社會勞動之聲請，即係剝奪受刑人聲請及事前陳述意見之權利。查本件係經書記官審查，認「本件受刑人歷年來共犯走私條例罪 5次，且尚有一案於新竹地院審理中，建請不宜給予易服社勞」等情，復經檢察官審核，認不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，擬不准其易服社會勞動，逕於108年1月10日核發 108年度執助字第15號執行傳票命令，通知受刑人報到，並載明須入監執行之旨等節，有上開執行卷附之得易服社會勞動審查表、臺灣橋頭地方檢察署刑事執行案件進行單足憑。
是檢察官為本件指揮命令前，執行機關並未先通知受刑人是否聲請易服社會勞動，亦非於製作訊問筆錄暨審核相關資料後，再行簽報執行檢察官准否易服社會勞動，亦即檢察官在為本件指揮命令前，尚未傳喚受刑人而予其有向執行檢察官表示其個人特殊事由之機會，受刑人亦尚未提出易服社會勞動之聲請，檢察官即逕為本件執行命令，揆諸前開說明，檢察官所為執行指揮之程序即有瑕疵。
（三）準此，本件執行檢察官所為「本件需入監執行」之執行指揮處分既有上述瑕疵，雖受刑人聲明異議意旨未指摘及此，惟原執行指揮處分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷。至受刑人請求本院逕准予易服社會勞動云云，然執行檢察官之指揮固有上開程序瑕疵，但刑罰之執行本屬執行檢察官之權限，本院不宜越俎代庖，應由執行檢察官依相關程序辦理後，就受刑人之一切情狀妥適判斷，據以決定得否准予易服社會勞動，受刑人若有不服，再依相關規定辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 108 年 2 月 22 日