臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第4221號聲明異議人即受 刑 人 許宗祺上列聲明異議人因違反銀行法等案件，對於臺灣高等檢察署檢察官之執行指揮（中華民國108 年11月29日檢執庚108 執聲他129字第1080000417號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人許宗祺（下稱受刑人）前因違反公平交易法等數罪，經本院臺中分院（下稱臺中高分院）以108 年度聲字第1462號裁定定其應執行有期徒刑3 年8 月確定；又因違反銀行法案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106 年度金訴字第16號判決，其中受刑人被訴於民國105 年3 月間起至105 年6 月29日所為之違反銀行法犯行部分（下稱系爭有罪部分）判處有期徒刑5 年，另被訴於104 年1 月16日所為之詐欺取財罪嫌部分（下稱系爭無罪部分）則為無罪之諭知，檢察官及受刑人均不服提起上訴，經本院108 年度金上訴字第18號判決就系爭有罪部分撤銷並改判處有期徒刑5 年，其餘（即系爭無罪部分）上訴駁回，受刑人就系爭有罪部分不服提起上訴，經最高法院10
8 年度台上字第3577號判決駁回上訴確定。然受刑人自100年起至105 年6 月29日被查獲時止，一直在積極創業，上開案件之投資人也都先到過五福生活會館之後，再轉投資電子遊藝場，僅為標的之轉換，並無時間上之區隔，且一般店面所需架設之網站、電腦系統亦不可能在短短1 個多月即架設完成，此有相關證人、證物可查證，是受刑人就系爭有罪部分及系爭無罪部分應為接續之行為，系爭有罪部分之行為時間應係自系爭無罪部分行為停止後，旋即接續進行，足見一定係於105 年1 月13日以前為之，與受刑人前經臺中高分院
108 年度聲字1462號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月之各罪，合於數罪併罰之要件。受刑人請求檢察官向法院聲請就上開系爭有罪部分與臺中高分院108 年度聲字1462號裁定之各罪合併定其應執行刑，經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）以
108 年11月29日檢執庚108 執聲他129 字第1080000417號函（下稱系爭函文）表示因與刑法第50條裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定不合，不得聲請定其應執行之刑，檢察官將接續之犯行切割為2 個時間點，致使受刑人不得合併定其應執行刑，其執行指揮顯有不當，影響受刑人之權益，爰依法聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例參照）。
三、經查：㈠本件受刑人認其系爭有罪部分與臺中高分院108 年度聲字146
2號裁定之各罪合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，嗣經臺灣高等檢察署檢察官以系爭函文函覆其不得聲請定其應執行之刑，受刑人遂針對系爭函文向本院聲明異議，此有受刑人聲請定應執行刑、重核假釋狀附卷可佐（見本院卷第23至24頁反面）。按聲明異議標的之判斷並非以檢察官核發指揮執行書為限，而仍應實質判斷檢察官是否已為刑之執行之指揮。系爭函文函覆內容既已否定受刑人聲請定其應執行刑之請求，是系爭函文自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。又本院係對受刑人系爭有罪部分判處罪刑之裁判法院，是本院自有管轄權，合先敘明。
㈡受刑人前⑴因違反銀行法案件，經臺北地院以102 年度金訴字
第20號判處有期徒刑3 年6 月，復經本院以103 年度金上訴字第23號判決駁回上訴，再經最高法院以105 年度台上字第86號判決駁回上訴確定；⑵因違反公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度金重訴字第166 號判處有期徒刑3月，復經臺中高分院以107 年度金上訴字第1350號判決駁回上訴確定，上開⑴、⑵所示2 罪，經臺中高分院以108 年度聲字第1462號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定。⑶因違反銀行法案件，經臺北地院以106 年度金訴字第16號就系爭有罪部分判處有期徒刑5 年，另就系爭無罪部分為無罪之諭知，檢察官及受刑人均不服提起上訴，經本院以108 年度金上訴字第18號判決就系爭有罪部分撤銷並改判處有期徒刑5 年，其餘（即系爭無罪部分）上訴駁回，受刑人就系爭有罪部分不服提起上訴，經最高法院108 年度台上字第3577號判決駁回上訴確定。受刑人聲請檢察官向法院聲請就上開⑴、⑵、⑶所示之罪合併定其應執行刑，經高檢署以系爭函文函覆其不得聲請定其應執行之刑在案等情，有上開本院108 年度金上訴字第18號刑事判決、系爭函文、臺中高分院108年度聲字第1462號刑事裁定、受刑人聲請定應執行刑、重核假釋狀及本院被告前案紀錄表等件在卷可佐（見本院卷第9 至18、20至24頁反面、28至33頁反面）。上開⑶所示之罪，其犯罪行為日期（即105 年3 月間起至105 年6 月29日）係於上開⑴所示之罪判決確定（即105 年1 月13日）後，與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符，揆諸前揭說明，自無從依刑法第53條規定將上開⑴、⑵、⑶所示之罪併合處罰。從而，高檢署檢察官以系爭函文函覆受刑人其所請與刑法第50條規定不合，不得聲請定其應執行之刑，並無不合。受刑人指稱上開⑶所示之罪，其犯罪行為日期應於1
05 年1 月13日以前云云，顯有誤會，為無理由，應予駁回。
㈢至聲明異議意旨雖以系爭有罪部分及系爭無罪部分應為接續
之行為為由，指摘檢察官將接續之犯行切割為2 個時間點，執行指揮顯有不當云云。惟系爭無罪部分既已經法院諭知無罪確定，即無犯罪行為之接續實施，聲明異議意旨認系爭有罪部分與系爭無罪部分為一行為，容有誤會。是受刑人徒執前詞指摘檢察官據以指揮執行之科刑裁判不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林立柏中 華 民 國 109 年 2 月 4 日