臺灣高等法院刑事判決 108年度軍上更一字第1號上 訴 人即 被 告 吳麟慶選任辯護人 左自奎律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度軍訴字第1 號，中華民國106 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9550號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回第一次更審後，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳麟慶犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年。褫奪公權壹年。
事 實
一、吳麟慶於民國104 年11月間，擔任空軍第449 戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍449 聯隊，現單位全銜更改為第2 戰術戰鬥機第12 25 聯隊）後勤科補給紀錄士，職掌油料管理、經理品管理、裝備管理及器材補給管理等列管業務，並為眷村巡管之編組人員，執行空軍499 聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶巡管，負責新竹市眷村第4 、5 、6 、7 村之騰空眷地巡查管理維護業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知在國內因公奉派出差報支旅費，應按「國軍國內出差旅費報支規定」竅實報支差旅費，並於出差畢15日內詳實填製出差旅費報告表或旅費證明冊，據實申報請領相關差旅雜費。竟先後意圖為自己不法之所有，利用參與辦理眷村巡管，而經政戰綜合科批准眷村巡管公假之職務上機會，明知未於附表編號1 、2 所示公假期間，出差前往各該附表編號所示眷村執行巡查管理維護勤務，依法不得以該等出差事由申請差旅費用，竟仍於不知情之陳憬興（時任499 聯隊政綜科政戰士）依其公假報告單所製作之「空軍第499 聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」（資料時間分別為：105 年4 月11日、105 年5 月10日）簽名確認後交陳憬興持交軍總備查而為行使，並在「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊政綜科國內出差旅費證明冊」（出差事由：辦理本聯隊
105 年列管眷村改建基地眷營地巡管差旅費支結案；請領編號分別為：000-00 00 、000-0000）之簽章欄蓋章確認後，由陳憬興先後在105 年4 月13日（簽呈日期繕打為同年月12日）、105 年5 月13日檢附各該假單及前述「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊政綜科國內出差旅費證明冊」合併簽報申請列管眷村改建基地眷營地巡管差旅費，致該聯隊主計科及政綜科承辦人員就有無准假、假別及報支職等正確與否、金額及項目是否符合國內出差旅費報支要點規定等情形式審核，因而陷於錯誤，核准費用並填製事由記載不實之付款憑單（憑單日期：105 年5 月5 日、105 年6 月16日），核撥款項，因而詐得各新臺幣（下同）800 元，並足生損害於該聯隊對於巡查管理維護及出差旅費核發之正確性。嗣經人匿名向臺灣新竹地方檢察署提出檢舉後，吳麟慶於偵查中自白犯罪並自動繳還前開2 筆出差旅費各800 元。
二、案經新竹憲兵隊移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、審理範圍原審判決關於上訴人即被告吳麟慶（下稱被告）犯陸海空軍刑法第35條第1 項前段之擅離勤務所在地罪，前經本院以10
6 年度軍上訴字第9 號判決確定。故本案係以最高法院撤銷發回，即原審判決被告犯利用職務機會詐取財物罪（共2 罪）為審理範圍。
貳、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力無意見（見本院更一卷第58頁至第71頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承經核准公假後，並未於附表編號1 、2 所示
公假期間外出執行勤務，而在資料時間記載為105 年4 月11日、105 年5 月10日之「空軍第499 聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」（下依統計表之巡管時間，分別稱105 年3 、4 月巡管維護統計表）簽名，嗣後並經撥付差旅費共計1,600 元之情不諱，惟否認有何不實填載或利用職務上機會詐欺取財之犯行，辯稱其雖然未於所請公假期間出差執行眷村巡管勤務，但於隔日或當日下班之後進行眷村巡管勤務，且差旅費申請係由承辦人陳憬興負責，非被告主動要求，款項亦直接匯入被告帳戶內，被告對於申請情形並不知情云云。辯護人則以：被告自10 4年11月間起協助同仁執行眷村巡管業務，乃義務性幫忙，被告是利用下班時段前往巡查，期間未經告知有差旅費，直到105 年4 月初，承辦人才告知有爭取經費，可以核發差旅費，相關差旅費是由承辦人主動申請辦理，並非被告主動申請，難認被告主觀上有何詐領之犯意等語為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於民國104 年11月間，擔任空軍499 聯隊後勤科補給
紀錄士，職掌油料管理、經理品管理、裝備管理及器材補給管理等列管業務，並協助執行空軍499 聯隊政戰綜合科（下稱政綜科）業管之列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶巡管，負責第4 、5 、6 、7 村之騰空眷地巡查管理維護業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業據其供明在卷，核與證人陳憬興證述情節相符（見原審卷第102 至105 頁），並有空軍第499戰術戰鬥機聯隊106 年5 月3 日以空二聯法字第1060002963號函所附被告兵籍表及空軍第499 聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶巡查管理維護統計表附卷可憑（見105 年他字第1919號偵查卷，下稱他字卷，第10、51頁；105 年偵字第9550號偵查卷，下稱偵字卷，第8 至10、34至35頁，原審卷第23、30、48至49、102 至105 頁，本院軍上訴卷第135 頁，本院更一卷122 頁）。是被告於前揭任職期間，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，即貪污治罪條例第2 條所指之公務員。
⒉被告以進行眷村巡管事由，報請公假後，未於附表編號1
、2 所示公假期間出差進行眷村巡管，仍由不知情之陳憬興按被告公假紀錄製作105 年3 、4 月巡管維護統計表交被告簽名確認後持交軍總備查，並檢附被告假單及依假單資料填具之「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊政綜科國內出差旅費證明冊」（請領編號000-0000、000-0000，以下依序稱105 年3 月份、4 月份出差旅費證明冊），合併簽報申請列管眷村改建基地眷營地巡管差旅費，而取得附表編號
1 、2 所示費用各800 元，嗣並繳還全部所得財物1,600元，由國軍新竹財務組更正原支用單位簽證、財務單位處理及付款憑單開製紀錄等事實，亦為被告所是認（見偵字卷第8 至1 1 、85至86頁，原審卷第48至49頁，原審卷第
110 至115 頁），並經證人陳憬興（見原審卷第103 至10
5 、110 至115 、121 至123 頁，本院軍上訴卷第136 至
137 頁）、曾志申（見偵字卷第39至40、83至84頁）證述在卷，互核相符，復有有被告之105 年3 月9 日、23日、
105 年4 月6 日、20日公假報告單、入出營刷卡感應電腦紀錄翻拍照片、空軍第499 聯隊聯隊部值星官105 年3 月份輪值表、105 年3 月9 日值星官日誌、105 年3 、4 月巡管維護統計表、105 年3 月份及4 月份申請人員明細及
105 年3 月份、4 月份出差旅費證明冊、更正記帳憑單等件在卷可憑（見他字卷第30至31、33至34、44、48、51至
52、61、63、65、95頁，偵字卷第41至42、90至91頁）。是被告未於報請公假期間進行眷村巡管事宜，仍於105 年
3 、4 月巡管維護統計表進行簽名確認，並經陳憬興檢附被告假單資料與105 年3 月份及4 月份申請人員明細及10
5 年3 月份、4 月份出差旅費證明冊，循差旅費申請程序，為其申請差旅費用2 筆（各800 元），經承辦人員為形式審查後，製作付款憑單，撥款至被告帳戶之事實，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱其眷村巡管非其主管業務，僅屬義務支援性質，
且不知差旅費申報事宜，嗣於其他時間進行巡查，並無不法所有之詐欺犯意云云。然查：
⒈貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財
物罪，係以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，蓋此處所重者係公務員因有職務身份因而詐取財物之機會，而非公務員職務內容。被告於擔任空軍第449 聯隊後勤科補給紀錄士期間，因協助執行同聯隊政綜科業管之列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶巡管事務，並負責新竹市眷村第4 、5 、6 、7 村之騰空眷地巡查管理維護業務，因而有本案之公假出差行程，得以申報請領附表所示費用，是其利用該等可報領申請出差旅費之機會，向業務主管單位申領附表所示不實費用，自屬利用職務上所衍生之機會至明。
⒉詰之證人陳憬興證稱：被告在105 年3 月9 日、3 月23日
、4 月6 日及4 月20日之外出巡管，都需要請公假外出，並由被告自己填寫公假事由、起迄日期、職務代理人、到達地點、電話等內容，出差旅費之申報流程則是依被告公假單列出差旅費證明冊給被告簽章，再進行後續審核、簽證、撥款等流程，而在被告協助巡管業務之初，雖無該項差旅費預算，但經爭取預算後，自104 年底至105 年初之間即可報請差旅費用，並有要求被告要去巡管就可報差旅費用等語（見原審卷第103 至105 、107 、110 至113 、
115 、122 至123 頁）。訊之被告亦先後在國防部政風室調查訪談紀錄中，自承卷附105 年3 月份、4 月份之出差旅費證明冊（按：偵字卷第71頁，即同卷第41、43頁）是「由陳憬興填寫，再通知我去蓋章」、「申請時陳憬興有拿國內出差旅費證明冊給我蓋章」、「差旅費的結報是陳憬興辦理，由他繕打好國內出差旅費證明冊後給我蓋章」（見偵字卷第67頁反面至第70頁」）；新竹憲兵隊詢問時供稱確有申請差旅費，且知悉執行眷村巡查勤務之請假報告單為申請差旅費之依據，辦理流程是以批好的假單外出執行眷村巡查後，將假單交承辦人作為確實進行眷村巡管之依據，並由承辦人統一為巡查人員申請（見偵字卷第9頁）；並偵查程序中自白相關差旅費申報表須其簽名蓋章，並就未有實際出公差的事由卻去請領差旅費一節表示「承認犯罪」等語在卷（見偵字卷第85至86頁，原審卷第74、78頁勘驗筆錄）。因認被告此部分與證人陳憬興指證相符之自白，確與事實相符，堪予採信。故被告對於卷附之
105 年3 月9 日、105 年3 月23日、105 年4 月6 日及10
5 年4 月20日等4 期日之請假報告單及105 年3 月份、4月份之出差旅費證明冊，係其離營外出執行空軍499 聯隊列管之空軍第4 、5 、6 、7 村巡查管理維護職務之憑證，且經陳憬興辦理後續差旅費申請等情，亦屬知悉。
⒊依本案行為時之國軍國內出差旅費報支規定第1 點明定：
為規範本部（國防部）所屬國軍官兵、文職人員、各類聘人員及軍事院交學生，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，特訂定本規定。是該等差旅費用之報支，自當以因公出差為前提。此觀之同規定第9 點「出差事畢，應於15日內詳實填製出差旅費報告表或旅費證明冊，連同相關書據，報請所隸單位辦理申領。」明文（見偵查卷第73頁）及本案前述申請流程資料亦明。訊之證人即時任空軍499聯隊上士財務士之曾志申，亦指證：依國軍國內出差旅費報支規定，若無出差事實，依法不能申請支應差旅費，申請差旅費的前提必須是因公務、勤務出差始能申請；關於本案巡管之差旅費作業，是依巡管之公假假單及巡管後之差旅費報告表，按請假時數進行審核，如果只有請公假而無因公出差的事實，並不得請領差旅費等情明確（見偵字卷第39反面至40頁、第83至84頁）。而被告並未於前述公假期間外出巡管，即無該等據以申請差旅費之出差事實，亦有被告105 年3 月9 日、3 月23日、4 月6 日、4 月20日入出營刷卡感應電腦紀錄翻拍畫面可憑（見偵字卷第14至17頁），且經被告供承該4 日上班（公假）時間並未外出巡查等情不諱（見偵字卷第85頁）。是以被告未於公假期間因公出差，即不具申請附表所示費用之事由，亦堪認定。
⒋被告及辯護人所指上班時間外進行巡管云云，已屬加班性
質，而加班費用之申領，依據公務人員保障法第23條規定：「公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償。」稽其立法理由為，明定公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償，以保障其身心健康。而其執行面則依行政院訂頒「各機關加班費支給要點」及行政院主計總處定頒之「中央政府各機關單位預算執行要點」規範，而上述加班費支給要點規定「加班費」支領要件為各機關員工在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作者為限。此與行政院頒布「國內出差旅費報支要點」係規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，兩者規範目的及本質迥異。被告及其辯護人以被告利用下班時間執行巡管勤務，並無詐欺犯意云云置辯，自難逕採。又被告未依申請公假報告單所載期間如實出差，自不得以出差事由請領當日之差旅雜費，此乃當然之理。參以被告自89年6 月24日即由空軍航空技術學校畢業分派至空軍第八修補大隊服役，100 年9 月1 日調至空軍第四九九聯隊聯隊部後勤科擔任補給記錄士，105 年8 月16日調至同隊修補大隊軍電中對擔任補給記錄士，有被告兵籍表可按（見原審卷第30頁）並為其所是認，足證被告並非初任軍職之人，其就公務人員有關公假、請領公差補助、加班，申請加班費、補休或其他補償等事宜，實難諉為不知。竟仍為上開簽認、蓋章之行為，主觀上確有利用職務機會詐取財物之犯意及不法所有意圖，至為灼然。被告及其辯護人徒執前詞置辯，亦不足採信。
⒌證人曾志申、陳憬興雖指證被告簽認之105 年3 、4 月巡
管維護統計表與差旅費申請無關（見偵字卷第84、122 頁，原審卷第145 至146 頁）；證人陳憬興並於原審作證時，就出差旅費證明冊部分提及：「有可能有個狀況，譬如說我在繕打這個資料完成後，需要吳麟慶本人簽名或蓋章時他不在，通常我們各科都會留印章，所以有可能我送的時候當事人沒有簽名或蓋章，是由他們科提供私章給我蓋…」（見原審卷第113 頁）；本院審理時證稱，已不記得本案出差旅費證明冊之差勤人員簽章欄是由何人蓋印等語（見本院更一卷第125 頁）。惟被告確有簽認105 年3 、
4 月巡管維護統計表之事實，業據其供明在卷。再被告於
105 年8 月17日國防部政風室調查訪談（偵字卷第68頁）、同年月18日新竹憲兵隊詢問（偵字卷第9 頁）均供承在本案之出差旅費證明冊上用印；嗣於105 年10月24日檢察官訊問時，亦供認確實有在差旅費申報表上簽認（偵查卷第85、86頁，原審卷第74頁），已如前述；核與證人陳憬興105 年8 月17日經國防部政風室訪談時指稱：「（差旅費）結報時，我們只需填寫國內出差旅費證明冊、申請人員明細及應免稅所得統計表及撥帳入戶表並附上外出假單即可」、「每個月的巡管出差旅費結報由我負責，由我繕打完後請當事人蓋章確認」等情相符（見偵字卷第75頁反面）；佐以被告在前揭訪談過程中，業經提示出差旅費證明冊供其辨識確認用印情形（見偵字卷第68、71頁），未見有何誤認之虞，自難以證人陳憬興在經手本案出差旅費請領逾一年後，因時間久遠無法確認所為之供述，附和被告嗣後翻異之詞，而應以被告供承在出差旅費證明冊上用印之自白始與事實相符，而堪採信。至於被告簽名確認之巡查管理統計表，雖非出差旅費之審核依據，然為同月之巡查資料，且與公假出差事由一致，並經起訴在卷，自應併予審認。
⒍被告辯稱利用翌日或下班時間外出巡管，並曾告知證人陳憬興部分：
⑴訊之證人陳憬興雖曾表示「若有同仁反映要下班才去巡
管，我應該會同意」云云，然亦證稱：「吳上士（指被告）他從沒有跟我反映要調班的事實」、「截至目前（
105 年8 月17日）為止，並沒有反映要下班才去巡管」（見偵字卷第75頁）；「他（指被告）沒有提過（利用下班時段去執行眷村巡管）」等情明確（見原審卷第10
9 頁）。準此，已難認被告曾向陳憬興告知是在報准公假以外的時間進行巡管。被告辯護人雖另以被告於105年4 月6 晚上9 時41分12秒、同年月20日晚上9 時33分42秒與陳憬興間之雙向通聯紀錄，主張被告前往執行巡管勤務完畢後，有向陳憬興報告云云。然此部分除與證人陳憬興前開證述不符外，亦與被告自承未有異常之情況下，不會進行回報（見偵字卷第67頁反面），而依前開期日之巡查管理維護統計表顯示現況未見異常紀錄（見偵字卷第69頁反面）難謂相符；又被告所持用之0000000000號行動電話與陳憬興所持用之0000000000號電話，在105 年3 月1 、2 、3 、16、19、22、28、29、30日、4 月6 、12、13、14、15、16、20、22、28日等日均有聯絡，有亞太行動資料查詢門號0000000000號行動電話之申登人資料及自105 年3 月1 日起至同年4 月29日止間之雙向通聯紀錄附卷可佐（見他字卷第12至28頁），更難以該等堪稱密集之聯絡紀錄中，擇取日期相符之2 次，據為彼等因公聯繫之認定。遑論依出差旅費之報支規定，該等非公假期間之出差費報支，本與規定不符，已詳前述；換言之，倘依被告嗣後主張之巡察情形，亦不得報支前開出差旅費，是此部分顯不足為有利被告之認定。
⑵被告辯稱之巡管情形：
①105 年3 月9 日公假部分：被告及其辯護人雖辯稱被
告於105 年3 月10日有前往空軍499 聯隊列管之空軍第4 、5 、6 、7 村巡查。然卷內除見被告在105 年
3 月10日下午5 時43分離營、翌（11）日上午7 時36分進入營區之紀錄外（見他字卷第30頁），並無相關資料可供審認；詰之證人陳憬興亦否認曾受告知改於其他時間進行巡查，自難以被告合於一般出入營時段之紀錄，遽認其在下班後進行合於公假差旅事由之巡查工作。
②105 年3 月23日及105 年4 月6 日公假部分：被告固
提出105 年3 月23日晚間7 時39分許及105 年4 月6日晚間6 時37分許之孩童使用遊樂設施照片（見原審卷第41至42頁），主張空軍第5 、6 、7 村現況供夜市使用，當天並偕幼子前往並為巡查等語（見原審卷第49頁）。惟該等照片核屬私人活動性質，被告縱有前往該處，亦難據為執行巡管職務之認定，遑論其下班離營後所為，亦與前述公假出差之報支規定不符。
③105 年4 月20日公假部分：被告固提出LINE通訊軟體
之截圖畫面，主張由105 年4 月20日與其配偶之對話，可知被告業已表明外出視察之意（見原審卷第43頁）。然依被告所提對話內容可知：「（時間顯示14:2
0 ，被告配偶傳送）今天你可以提早回家嗎？」、「（被告覆稱）先載你回家啊！要在看看視察這裡ㄟ」、「（時間顯示17:22 ，被告配偶傳送貼圖及文字）我很可憐耶！」、「（時間顯示17：54，被告回覆）拍謝！拍謝」、「（時間顯示17:54 ，被告配偶傳送）快來」；對照被告於同日下午6 時18分出營、6 時36分入營之紀錄（見偵查卷第31頁反面），足見被告在105 年4 月20日下午2 時20分許即承諾會先行載送配偶返家，同日下午5 時22分、24分經被告配偶催促「快來」後，被告旋於道歉後，在同日下午6 時18分離營、36分入營。姑不論被告自承其所負責4 、5 、
6 、7 村之巡管工作，以車程而言從聯隊基地至現場約5 至10分鐘，來回約20分鐘，若加上實際巡管時間，應在1 小時內（見偵字卷第67頁反面），即使依上開對話及被告當日之出、入營時間，佐以被告自承其配偶時值懷孕後期，甫於同年3 月9 日因配偶孕期不適，擅離勤務所在地，經本院前審判決確定（本院10
6 年度軍上訴字第9 號），亦難認被告有何違反先前載送承諾，逕於未及20分鐘之時間外出進行巡管事務，全然不顧其配偶會合要求之可能。準此，無論被告所負責巡管之區域得否於18分鐘內完成巡視並進出營區，均難認其出營事由與巡管有關，是以被告所提Google地圖及證人陳憬興指稱倘單純騎車繞行而未下車巡視，有可能在18分鐘內完成云云（見本院更一卷第
81、127 頁）均不足為有利被告之認定。遑論被告在公假以外期間所為，亦與前述公假出差之報支規定不符。
④因認被告簽名確認之巡管維護統計表，其巡管時間等
內容亦非實在，且被告既未於公假期間進行巡管，亦與其報支出差費之事由不符。
⒎綜上，被告以眷村巡管事由報請公假，經准假後未於公假
期間進行巡管事務，仍於巡管維護統計表進行簽認，核屬不實登載之行為。其由不知情之陳憬興以被告假單及經被告蓋章之105 年3 月份、4 月份出差旅費證明冊等資料，簽報支領國內出差旅費，使空軍499 聯隊之承辦人員依形式審查後，誤信被告確有因公出差事實，因而陷於錯誤，核發如附表編號1 、2 所示費用，主觀上顯有不法所有意圖，其因而取得之出差旅費，乃利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取財物，亦堪認定。
㈣起訴書犯罪事實雖指被告利用陳憬興將105 年3 、4 月之巡
管維護統計表內容，填載於同月份出差旅費證明冊之公文書，據以請領出差旅費而詐得款項。惟本案係由不知情之陳憬興憑被告105 年3 、4 月報准公假之假單資料，填載同月份之出差旅費證明冊，業據證人陳憬興證述在卷，是其出差旅費證明冊之填製依據並未及於105 年3 、4 月之巡管維護統計表；又出差旅費申請資料係由出差人以自己名義製作，持向所屬機關登錄及報領出差旅費使用，公訴人所指105 年3月份、4 月分國內出差旅費證明冊亦為被告蓋章表明收領支結之記載，是除機關審核人員審核部分外，仍屬出差人即被告製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書。公訴人前開所指容有誤會，併予敘明。
㈤本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及刑之減輕事由㈠核被告申報出差旅費犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之
公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪；簽認巡管維護統計表持交行使，則係犯刑法第
216 條、第213 條行使公務員登載不實罪。被告於提出105年3 月份、4 月份之請領申請，雖均包含不止一次之「出差日期」，然其同日簽名確認之巡管維護統計表乃單一文書，附表編號1 、2 所施用之詐術亦屬單一，各為單純一罪。又被告於巡管維護統計表進行簽名確認，及在出差旅費證明冊上蓋章，前者交陳憬興提供主管單位存查而為行使，後者由陳憬興憑以請領出差費，雖非自然意義之單一行為，然屬同月份之巡管資料，且基於同一未依公假事由出差巡管所生，其時間密接，行為互有關連，應認被告以一行為觸犯前開各罪，以避免對於同一不法要素予以過度評價，是依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以利用職務上機會詐取財物罪。被告如附表編號1 、2 所示2 次報領行為，時間互異且行為各別，應予分論併罰，又其利用不知情之陳憬興為前開犯罪，為間接正犯。檢察官起訴被告以公假單及不實之國內出差旅費證明冊請領款項，使承辦人員陷於錯誤而予核准付款並撥付款項，足生損害於空軍499 聯隊對出差旅費核發之正確性，漏載刑法第214 條使公務員登載不實罪名，應予補充，又此部分與起訴書所指之貪污治罪條例第5 條第1 項第
2 款之罪具有裁判上一罪關係，本院亦得併予審理。㈡犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。被告於偵查中自白犯罪（見偵字卷第86頁），並於105 年8 月31日繳交全部所得財物，有空軍第499 聯隊106 年5 月3 日空二聯法字第1060002963號函附之收款收據、送件清單及更正記帳憑單在卷可佐（見原審卷第24至29頁），復經原審勘驗被告偵訊之錄音錄影光碟在卷，足認被告於偵查中已自白並已繳交全部所得財物，自應依上開規定減輕其刑。
㈢犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得
或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項亦有明文。被告雖未依所請公假出差巡管，然該期間始終在營，未有其他不當行為，亦未肇生事端，情節堪稱輕微，又其2 次詐得之費用各僅800 元，金額遠低於5 萬元，堪認情節輕微，均依同條例第12條第1 項之規定，遞減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科罰刑，固非無見。惟查：
⒈本案出差旅費申請及國內出差旅費證明冊係由不知情之陳憬興辦理，而非被告自行填製請領，原審誤認被告填具國內出差旅費證明冊持以申領出差費用，即有未合。⒉一般之出差旅費申請資料係由出差人以自己名義製作，持向所屬機關登錄及報領出差旅費使用，卷附國內出差旅費證明冊亦為被告蓋章表明收領支結，據此申報出差費之依據，是除機關審核人員審核部分外，核屬出差人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書（最高法院95年度台上字第3352號判決參考），原審認係被告基於職務所製作之文書，亦有疏誤。⒊本案之巡管維護統計表雖非審核出差旅費之資料，然經被告以其巡管之公務員身份，在所經報請公假出差之巡管單位及人員欄位簽名確認，表示確有巡管之實，復由不知情之陳憬興持交軍總備存而為行使，仍應成立行使不實登載之公文書罪，原審疏未審酌此情，逕以該等統計表並非被告自行繕打且與出差旅費之申請無關，而未予論罪，亦有未當。⒋行為人因貪污治罪條例第4條至第6條犯罪所得財物，雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，仍應諭知沒收（另詳後述），原審未就被告犯罪所得予宣告沒收，亦屬疏誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖經本院指駁詳前，因認其上訴無理由，惟原審判決既有前開可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為公務員，當應奉公
守法，廉潔自持，竟為貪圖小利，利用報請公假之機會，未有出差之實卻仍支領出差旅費，然其前無犯罪紀錄，素行非惡，各次詐得之金額甚微，情節非重，暨被告自述之智識程度、家庭及經濟狀況，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就所犯附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑，並審酌被告所犯2 罪之具體過程及時間相近、所侵害之法益同一等各罪關係，依罪責相當及特別預防之刑罰目的，定應執行有期徒刑2 年。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀
錄表1 份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，且因本案相關行為已受行政懲罰，經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，用啟自新，以勵來茲。
㈣按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑
以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1 年。
㈤沒收部分：
刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第
2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故貪污治罪條例第10條亦於104 年6 月22日修正公布，自同年
7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1 項「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。又貪污治罪條例第8 條規定「犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。是被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再依修正前貪污治罪條例第10條之規定諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470 條第1 項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106 年度台非字第100 號判決意旨參照）。亦即行為人收受之賄賂雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，其既係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪所得財物，自仍應就所得財物諭知沒收。本案被告固於偵查中繳交全部所得財物1,600 元，已如前述，揆諸上開說明，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，將其犯罪所得1,600 元宣告沒收，且因款項業已繳回，故不生追徵價額之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、第216 條、第213 條、第214 條、第55條、第37條第2項、第51條第5 款、第8 款、第74條第1 項第1 款、第38條之1第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 廖建瑜法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘中 華 民 國 108 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬──────┬────┬─────┬────┬─────────┐│編號│ 公假期間 │巡管眷村│ 申請項目 │詐領金額│ 罪刑及沒收 │├──┼──────┼────┼─────┼────┼─────────┤│ 1 │105年3月9日 │新竹市第│實際雜費各│共800元 │吳麟慶犯公務員利用││ │上午8時至下 │4村 │400元（申 │ │職務機會詐取財物罪││ │午5時 │新竹市第│請由軍眷服│ │，處有期徒刑壹年玖││ ├──────┤5、6、7 │務費--國內│ │月。緩刑參年。褫奪││ │105年3月23日│村 │旅費項下核│ │公權壹年。已繳回之││ │上午8時至下 │ │實列支） │ │犯罪所得新臺幣捌佰││ │午5時 │ │ │ │元沒收。 │├──┼──────┼────┼─────┼────┼─────────┤│ 2 │105年4月6日 │同上 │同上 │共800元 │吳麟慶犯公務員利用││ │上午8時至下 │ │ │ │職務機會詐取財物罪││ │午5時 │ │ │ │，處有期徒刑壹年玖││ ├──────┤ │ │ │月。緩刑參年。褫奪││ │105年4月20日│ │ │ │公權壹年。已繳回之││ │上午8時至下 │ │ │ │犯罪所得新臺幣捌佰││ │午5時 │ │ │ │元沒收。 │└──┴──────┴────┴─────┴────┴─────────┘