臺灣高等法院刑事判決108年度選上訴字第21號上 訴 人即 被 告 陳柏誠選任辯護人 蔡志忠律師上列上訴人因違反選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度選訴字第13號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度選偵字第103、113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳柏誠部分撤銷。
陳柏誠共同對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使，累犯，處有期徒刑貳年貳月，褫奪公權肆年。
事 實
一、陳柏誠明知公職人員之選舉乃民主政治重要之表徵，為期選賢與能及選舉之公正、公平，以及選民之自由意志不應受外力之不當干預，不得對於有投票權之人行求、交付賄賂或其他不正利益，詎其為求同黨籍而不知情之新竹縣長候選人楊文科能於民國107 年11月24日舉行之第18屆縣市長選舉中順利當選，竟不循民主正途，與陳家亮（所犯投票行賄罪部分業經原審判決有罪，未提起上訴已確定）共同基於對有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡及行為分擔，先由陳柏誠於107年10月10日9時許，至同屬陳氏宗親會之宗親陳家亮位於新竹縣○○鎮○○○路000 號之住處內，交付現金新臺幣（下同）8,000元及該選區內有投票權之陳氏宗親名冊1份予陳家亮，囑請陳家亮以每戶2,000元之賄款，約使該戶有投票權之人於前揭新竹縣長選舉時投票予楊文科之一定行使。陳家亮於收受上開現金及名冊後，即接續於如附表各該編號所示之時間、地點，以每戶2,000元計算，分別交付如附表各該編號所示之有投票權人陳允騰、呂淑容、嚴美榮（以上3人所犯投票收賄罪部分均經臺灣新竹地方檢察署〈下稱新竹地檢署〉檢察官另案為不起訴處分確定）及陳茂業（所犯投票收賄罪部分業經原審判決有罪確定），約定於上揭新竹縣長選舉時投票支持楊文科，而就投票權約為一定之行使。各收受人即陳允騰、呂淑容及嚴美榮均各基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受予以同意。嗣經民眾檢舉，為警循線追查，而於107 年11月15日查悉上情，陳允騰、呂淑容及嚴美榮則分別將渠等前所收受之賄賂2,000元（共計6,000元），均繳回而扣押在案。
二、案經新竹地檢署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站及新竹縣政府警察局新埔分局報請新竹地檢署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告陳柏誠（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第98頁），於本院審判程序時被告及其選任辯護人、檢察官均表示沒有意見等語（同上卷第175、179至183頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第1
84、187頁），核與同案被告陳家亮、陳茂業於原審審理時之供述（原審卷第63至74、153至157 、223至225頁）、證人呂淑容、嚴美榮及陳允騰等分別於警詢、偵查及本院時之證述大致相符（新竹地檢署107年度選他字第87號卷第1至3、12至16、19至21、31至34、43至48、59至63頁，本院卷第172至178頁），並有新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表5 份、新竹縣政府警察局新埔分局扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表3 份、同意搜索證明書1 份、警員曾信雄於107 年11月19日所出具之職務報告1 份、新竹縣關西鎮戶政事務所
107 年11月19日關鎮戶字第1070002474號函1份及所附107年地方公職人員選舉投票權資格資料表1份等在卷（前揭他字卷第4至9 、22至29、54至56、70、71、82至84、92頁、同前署107年度選偵字第103號卷第32、33頁）可稽，復有同案被告陳家亮分別交付證人陳允騰、呂淑容及嚴美榮之賄賂各2,000元扣案足資佐證，足認被告前開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又證人呂淑容於本院證稱：陳家亮當時來我家說這是楊文科
的，後來沒有多說什麼就走了，我收到這個錢沒有告知我先生，我連家人都沒有講，因為我不敢講，我們家有4個投票權人，陳家亮給我2,000元，我在偵查時有提到這是買票的錢我知情。我先生陳楨開是陳氏宗親的會員，陳家亮來我家時，沒有詢問我先生是否在家，只有說是楊文科的，叫我不要講就走了，陳家亮來我家不是要找我先生的等語（本院卷第172至174頁），及證人嚴美榮於本院證稱：我家沒有鎖門，陳家亮進來說這2000元要給我，這是楊文科的，陳家亮就走了，整個過程中陳家亮沒有說要找我先生陳永財，我收到這個錢沒有告知我先生，我忘記這件事情。當時我家裡投票權人有3人，陳家亮給我2,000元，沒有告知我1票多少錢，只有從口袋掏錢等語（本院卷第177、178頁），足認同案被告陳家亮交付2,000元予呂淑容、嚴美榮並未特別說明1票多少錢，且係直接交付賄款予該戶之人予以收受，而陳家亮於交付賄款時亦未特別指明或詢問由陳氏宗親會之成員收受。而此部分之事實，經核亦與陳家亮於警詢中供陳：我幫被告發8,000元，有陳允騰、陳茂業、陳楨開、陳永財等4戶，都是住我家附近，一戶2,000元等語相符（前揭選偵字第103號卷第9頁），堪認同案被告陳家亮於交付賄款時，確係以同為陳氏宗親之戶內為單位，約使該戶有投票權之人於107年11月24日新竹縣長選舉時投票予楊文科之一定行使，至於陳氏宗親會之名冊，僅係用於特定戶別，而非僅約使該名冊上之有投票權之人投票予楊文科甚明。辯護人關於此部分為被告辯以：被告是以人為行賄對象，非以戶，構成要件不該當云云，自有誤會，不足為被告有利之認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告共同對於有投票權人，交付賄賂
，而約其投票權為一定之行使之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，係刑法第144條賄
選罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定論處。次按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其預備、行求、期約、交付行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人交付賄賂罪。被告及同案被告陳家亮就所為對於有投票權人交付賄賂之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單
一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益。雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上視其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之犯罪，行為人對於多數有投票權之人交付賄賂，若多次犯行時間、空間密接，顯係基於投票行賄之單一犯意，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，侵害同一選舉公正之法益，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以投票行賄罪一罪。其中或兼含部分預備交付、行求、期約之行為，雖屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，然其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票行賄罪一罪（最高法院101 年度臺上字第2351號判決意旨可資參照）。
準此，被告所為之共同交付賄賂行為，雖係向多數人為之，然渠等所為皆於密接時間內，對象均為新竹縣關西鎮第一選舉區同為陳姓宗親戶內有投票權之人，目的均為使特定候選人即案外人楊文科當選新竹縣縣長，所破壞之法益應屬同一，是以就被告所為上揭各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，顯係各基於單一犯意接續所為，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，而分別論以接續犯，是以被告所為，應僅論以一公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。
㈢再按公職人員選舉罷免法第90條之1 （即現行法第99條）第5
項規定：犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，原審徒以上訴人偵查中自白後，否認犯行，認無接受裁判之意，逕予排除上開規定對上訴人之適用，於法自非有據（最高法院89年度臺上字第1341號判決意旨可供參照）。查被告對其所為對於有投票權人交付賄賂之犯行，於偵查中業已自白等情，有其偵訊筆錄1 份在卷（前揭選他字第87號卷第88頁）可稽，其於原審審理時雖矢口否認犯行，然被告於本院審理時已坦承犯行，已如前述，是其於原審否認犯行應認係其防禦權之行使，依前開說明，仍應認有偵查中自白減刑之適用，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。
㈣被告前於107年5月間因酒後駕車之公共危險案件，經原審法
院竹北簡易庭於107年6月26日以107年度竹北交簡字第329號判處有期徒刑2月，於107 年7月23日確定，並於107年9月10日易科罰金執行完畢等情，有新竹地檢署刑案資料查註紀錄表1 份及本院被告前案紀錄表1 份在卷（前揭選偵字第
113 號卷第30頁、原審卷第247頁、本院卷第85頁）足稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，為累犯。依司法院釋字第775號解釋之意旨，本院審酌被告所犯之前案為酒後駕車之公共危險案件，與本案所犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人交付賄賂犯行之罪質、行為態樣均不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，是就被告本案所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權人交付賄賂犯行部分，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，附此敘明。
㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第9號判決要旨參照）。查本件被告及其選任辯護人雖以被告之犯罪情節及犯罪後已坦承犯行等情狀，請求給予減刑並宣告緩刑云云。惟賄選行為破壞選舉公平至鉅，更有礙民主政治之發展，被告於本案賄選分工立於主導發起地位，犯罪情節非輕，又其自107年4月起兼任國民黨義務職之新竹縣關西鎮黨部副主任，其歷練、社會經驗亦較常人為多，應當知現臺灣為民主自由社會，而選舉制度為民主社會之重要基石，政府為端正選舉風氣，乃多方宣傳並嚴厲取締賄選，竟仍故蹈法網，理應嚴懲，再其於原審仍否認犯行，悔意非殷，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無再依刑法第59條予以減刑之適用，附此敘明。
三、本院之判斷㈠起訴書及原審均認定：被告於107年10月10日上午9時許，前往同屬陳氏宗親會之陳家亮位於新竹縣○○鎮○○○路000號住處內交付8,000元予陳家亮，請託陳家亮以每投票權人2,000元之代價，對於有新竹縣長投票權之陳氏宗親交付賄賂…等情，惟經本院審認被告交付賄賂時，確係以戶為單位之行賄對象，宗親會之名冊，僅係用於特定戶別，理由已見前述，原審此部分認定事實未臻翔適。再者，原判決既認定扣案之交付賄賂8,000元，業由投票行賄之被告經其他共同正犯交付予有投票權人之陳茂業等人，則上開賄賂係屬於陳茂業等人，非屬於被告及其共同正犯，應由檢察官另行單獨聲請法院宣告沒收（詳沒收部分所述），乃原判決扣除交付同案被告陳茂業之賄款外，就其餘6,000元仍對被告宣告沒收，自有違誤。被告上訴意旨仍執陳詞，圖減輕其刑或邀緩刑之寬典，固不足取。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌選舉制度乃民主政治重要之基石與表徵，因公共事務無法由每位人民親自參與，乃設計選舉機制，使選民得以透過投票，圈選推舉自己屬意之候選人，為其參與政治，亦即透過投票選舉之方式，俾以顯現每個人民對於政治之意見，進而實現每位選民對於政治即公眾事物之理念，而選民如何決定屬意之候選人，當係由選民評量各候選人之才德、品行、學識、操守、理念、政見而選賢與能，無賄選之環境，乃係使每位候選人立於基本之平等點上，不因經濟能力高低，有無能力買票，而影響選舉結果，賄選為敗壞選風之主要根源，影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告於案發當時擔任黨部副主任，為智識思慮正常，且有豐富經驗之成年人，對此當知之甚明，然被告漠視政府查察賄選之禁令，被告囑請共犯陳家亮以金錢賄選之方式，妨害選舉投票之公正、公平與純潔，影響民主政治之正常發展甚鉅，使選舉制度公平之運作產生嚴重負面影響，被告所為對國家社會所生危害非屬輕微，被告犯後於偵查及本院中雖坦承犯行，惟曾於原審審理時仍飾詞否認之犯後態度，被告前曾有酒醉駕車之公共危險案件之前科紀錄等情；兼衡酌其犯罪時未受任何特別刺激、所交付與收受之賄賂價額、犯罪之動機、手段、情節、目的、被告陳柏誠為大學畢業之智識程度、與父親同住、未婚、從事廣告業、自107年4月起兼任中國國民黨義務職之新竹縣關西鎮黨部副主任等情狀，量處有期徒刑2年2月，併依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權4年。
㈡被告上訴意旨，另執詞請求減刑並給予緩刑宣告云云，惟被
告於本案賄選分工立於主導發起地位，犯罪情節非輕，自無刑法第59條減刑之適用，理由已見前述，而被告經原審量處之刑，已逾2年有期徒刑，自不得再依刑法第74條第1項規定宣告緩刑；且按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第
1 項定有明文。再按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例）。又按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。查被告前於107年5月間因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院竹北簡易庭於107年6月26日以107年度竹北交簡字第329號判處有期徒刑2月，於107年7月23日確定，被告並於107年9 月10日易科罰金執行完畢等情，有新竹地檢署刑案資料查註紀錄表1 份及本院被告前案紀錄表1 份在卷（前揭選偵字第113 號卷第30頁、原審卷第247頁、本院卷第85頁）足稽，足見被告於本案判決前已受有期徒刑以上刑之宣告並易科罰金執行完畢，揆諸上開說明，核與刑法第74條第1項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知。是被告及其選任辯護人上訴請求為被告緩刑之宣告云云，委無足採，附此敘明。
四、沒收部分㈠按公職人員選舉罷免法第99條第3項於107年5月9日修正公布
，原規定內容為：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」。修正後規定則為：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而公職人員選舉罷免法第99條第3 項核屬刑法沒收專章之特別規定，應優先適用。此項沒收為（修正前）刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪各項下宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。又若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則就對向共犯所犯投票受賄罪之賄賂部分，自應由檢察官依刑事訴訟法第259條之1之規定，單獨聲請法院宣告沒收。
㈡查同案被告陳家亮自被告處所取得之8,000元，分別係如附表
各編號所示之時、地，各交予各戶有投票權人即證人陳允騰、呂淑容及嚴美榮暨被告陳茂業等4人，並約為投票權一定之行使；又證人陳允騰、呂淑容及嚴美榮分別於所犯投票收賄案件中各繳回現金2,000元，共計6,000元，供警方扣押在案，渠等所犯投票收賄案件，復均經新竹地檢署檢察官於107年12月26日以107年度選偵字第103、113 號為不起訴處分確定在案，而就其等所繳回之賄賂共計6,000元，因前揭賄賂既已交付陳允騰等人，且為渠等之犯罪所得，依上開說明，應由檢察官另向法院聲請單獨宣告沒收，而不於本案宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第28 條、第37條第2 項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 109 年 4 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表：（元：新臺幣）編號 收受賄賂之人 交 付 時 間 交 付 地 點 方 式 1 陳允騰 107 年10月10日上午某時許 陳允騰位於新竹縣○○鎮○○里0鄰○○○○○○村○街0號之住處 陳家亮於左列時、地，交付2,000元予陳允騰，而約使陳允騰之戶有投票權之人，投票支持新竹縣長候選人楊文科。 2 呂淑容（陳楨開之配偶） 107 年10月10日上午某時許 呂淑容位於新竹縣○○鎮○○里○○街0號之住處 陳家亮於左列時、地，交付2,000元予呂淑容，而約使呂淑容之戶有投票權之人，投票支持新竹縣長候選人楊文科。 3 嚴美榮（陳永財之配偶） 107 年10月10日上午某時許 嚴美榮位於新竹縣○○鎮○○路00號之住處 陳家亮於左列時、地，交付2,000元予嚴美榮，而約使嚴美榮之戶有投票權之人，投票支持新竹縣長候選人楊文科。 4 陳茂業 107 年10月10日上午某時許 陳茂業位於新竹縣○○鎮○○里0鄰○○路00號之住處 陳家亮於左列時、地，交付2,000元予陳茂業，而約使陳茂業之戶有投票權之人，投票支持新竹縣長候選人楊文科。