臺灣高等法院刑事判決108年度醫上訴字第12號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉恬嘉（原名楊孟儒）選任辯護人 趙晊成律師上 訴 人即 被 告 顏乾輝選任辯護人 沈志成律師
吳意淳律師被 告 古貿瑜選任辯護人 趙晊成律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度醫訴字第2號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度醫偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉恬嘉共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應與顏乾輝、古貿瑜共同向周巧韻支付新臺幣伍拾捌萬捌仟元之損害賠償，給付方式如附表四所示。扣案偽造之「陳良善」印章壹顆、附表二所示偽造「陳良善」之印文、附表三所示之扣案物品均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬陸佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顏乾輝共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應與劉恬嘉、古貿瑜共同向周巧韻支付新臺幣伍拾捌萬捌仟元之損害賠償，給付方式如附表四所示。
古貿瑜幫助犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應與劉恬嘉、顏乾輝共同向周巧韻支付新臺幣伍拾捌萬捌仟元之損害賠償，給付方式如附表四所示。
犯罪事實
一、劉恬嘉（原名楊孟儒）係址設臺北市○○區○○○路0段000○0號3樓「比妳美診所」之實際負責人，顏乾輝則受聘在比妳美診所擔任醫師，古貿瑜為該診所之行銷公關、店長。其等分別為下列行為：
㈠劉恬嘉、顏乾輝均明知劉恬嘉未取得合法醫師資格，不得執
行醫療業務，竟基於違反醫師法及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，劉恬嘉另基於行使偽造私文書之犯意，自民國105年12月15日起迄107年6月間止，接續於附表一所示之日期，由劉恬嘉在前址診所內，為附表一所示之病患，為如附表一「執行醫療業務行為」欄所示之醫療行為，而擅自執行醫療業務，並收取如附表一「收取費用」欄所示之費用。另由具合法醫師資格之顏乾輝在附表一編號4至11、14至17、2
3、26、29至30、34至39、42「偽造或登載不實文書」欄所示之諮詢記錄單、管制藥品專用處方箋等之業務所掌文書上，蓋用其醫師章或簽立「顏」、「Yen」等簽名，虛偽表示該次醫療業務係由顏乾輝親自執行，而將此不實事項記載於前開文書上，並交由該診所收執而行使之；劉恬嘉則未經診所登記負責人陳良善醫師之同意或授權，先於不詳時、地，透過不知情之成年刻印業者，偽刻「陳良善」之印章1顆，再將之蓋印在附表一編號3、13、19「偽造或登載不實文書」欄所示之諮詢記錄單、管制藥品專用處方箋等文書上，以示該次之醫療業務行為係由陳良善執行之意，再交由診所收執而行使之，足生損害於陳良善及主管機關對醫療管理之正確性。
㈡劉恬嘉於前開診所從事醫療行為，為從事業務之人，其明知
自己並無相關醫療之專業技術，應由具該專業技術之人為病患執行醫療行為，且依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意，於附表一編號1所示之時間，在前址診所內為病患周巧韻執行附表一編號1所示之醫療行為後，周巧韻隨即產生左腿紅腫、疼痛、發熱、硬塊、流膿等症狀，劉恬嘉見狀復疏未立刻將周巧韻轉送至有能力處理上開症狀之醫療院所，而於附表一編號2所示之時間，在前址診所之診療間內對周巧韻施作引流手術，致周巧韻受有臀部蜂窩組織炎、左側下肢蜂窩組織炎、左大腿紅腫發熱、多處膿樣分泌傷口、抗酸性染色分支桿菌感染等傷害。
㈢古貿瑜明知劉恬嘉未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務
，竟基於幫助劉恬嘉非法執行醫療業務之犯意，於附表一編號2所示之時間，劉恬嘉在該診所之診療間內對周巧韻施作附表一編號2所示之引流手術時，為防止周巧韻掙扎而出手壓住周巧韻之手腳，而幫助劉恬嘉進行引流手術。
二、案經周巧韻、柯淑惠、王盈茹、林奕璇訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告劉恬嘉、顏乾輝（下稱被告）、被告古貿瑜及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷一第387頁至第394頁、卷二第20頁至第30頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜分別於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見醫他卷一第91至96頁、醫他卷二第95頁、第193至195頁、醫偵卷二第95頁、醫訴卷第83至96頁、155至193頁、281至314頁、本院卷二第20頁至第30頁），核與告訴人周巧韻、柯淑惠、王盈茹、林奕璇、被害人陳蓁羚、胡惠鈴、陳怡軒（原名楊怡軒）、曾妍潔、楊伊蕓、陳雅萍、謝譯葶之指訴（見醫他卷一第81至85頁、第171至174頁、第259至263頁、第307至311頁、醫他卷三第33至41頁、醫偵卷一第65至69頁、103至106頁、163至168頁、209至212頁、241至245頁、261至266頁、269至274頁、第289至292頁、第295至300頁、第317至319頁、第349至353頁、第433至439頁、第467至469頁、醫偵卷二第3至8頁、第23至28頁、第95頁）及證人即比妳美診所登記負責人陳良善（見醫他卷一第367至369頁、第383至386頁、第397至398頁）、被告劉恬嘉之母劉桂花（見醫他卷一第334至347頁、第359至362頁）、醫師劉怡岑（見醫他卷三第9至12頁、第27至30頁）、護理師黃于綺（見醫他卷二第413至419頁、第431至438頁）、護理師楊淑雯（見醫偵卷一第47至52）、護理師霍冠之（見醫偵卷一第109至115頁）、護理師田苡琳（見醫偵卷一第133至138頁、第155至159頁）、護理師魏韶吟（見醫偵卷一第219至225頁）之證述情節大致相符，復有被害人陳蓁羚雙眼皮手術失敗照片2紙、病歷資料17紙、退費和解協議書1件（見醫他卷三第47至71、第75至83頁）、被害人胡惠鈴病歷資料12紙（見醫偵卷一第75至97頁）、被害人陳怡軒病歷資料7紙（見醫偵一第173至185頁）、被害人曾妍潔病歷資料2紙（見醫偵卷一第253至256頁）、告訴人王盈茹病歷資料2紙（見醫偵卷一第281至284頁）、被害人楊伊蕓病歷資料3紙（見醫偵卷一第307至312頁）、告訴人柯淑惠病歷資料3紙（見醫偵卷一第361至365頁）、告訴人林奕璇病歷資料8紙（見醫偵卷一第447至461頁）、被害人陳雅萍病歷資料3紙（見醫偵卷二第15至19頁）、被害人謝譯葶病歷資料6紙（見醫偵卷二第35至42頁）、臺北市政府衛生局106年9月4日北市衛醫字第10639590500號函、107年5月29日北市衛醫字第10737811700號函（見醫他一第49至50、247至257頁、健鑫診所之病歷資料、臺大醫院之回復意見表及病歷資料各1件（見醫他卷一第149至159頁、第163頁）、台大醫院函覆內容暨周巧韻病歷卷、卡妮丁注射液、肝得健注射劑之查詢資料（見醫他卷一第271至285頁）、比妳美有限公司之登記案卷（見醫他卷一第243頁、比妳美有限公司案卷）、臺灣臺北地方法院107年度聲搜字第745號搜索票、搜索扣押筆錄各1件，現場蒐證照片69紙（見醫他卷二第233至238頁、第247至252頁、第293至328頁）在卷及附表三所示之物扣案為憑，足認被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告劉恬嘉行為後，刑法第284條之規定於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日生效施行，修正前刑法第284條規定「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金；致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金（第1項）。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金（第2項）。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第284條則規定「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」並刪除第2項業務過失傷害之處罰規定。此次修正參採學說見解認為從事業務之人因過失行為而造成之法益損害未必較一般人為大，且對其課以較高之注意義務，有違平等原則，又難以說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待，故除刪除修正前刑法第284條第2項關於業務過失傷害規定，並提高該條之法定刑，使法官得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑。經比較新舊法，修正後刑法第284條前段規定將法定刑罰金刑之上限提高為10萬元，是修正後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項前段規定。
二、又所謂業務，係指以反覆同種類之社會活動而言，縱令執行之業務欠缺形式上合法之條件，但仍無礙於業務之性質（見最高法院87年度台上字第22號判決意旨參照），被告劉恬嘉既為比妳美診所之負責人，在前開診所為接續執行同種類之醫療行為，雖不具醫師資格，但無礙其為醫療行為該當業務之性質。
三、核被告劉恬嘉、顏乾輝所為，均係共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（附表一編號4至11、14至17、23、26、29至30、34至39、42部分）；被告劉恬嘉另涉犯刑法第216、第210條之行使偽造私文書（附表一編號3、13、19冒名「陳良善」部分）及修正前刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪（附表一編號1、2病患周巧韻部分）；被告古貿瑜所為，則係犯刑法第30條第1項前段、醫師法第28條前段之幫助非法執行醫療業務罪。公訴意旨雖漏未論及被告劉恬嘉非法執行醫療業務附表一編號3至4號（對病患陳蓁羚執行之部分）、12號（對病患陳怡軒執行之部分）、42號(對病患謝譯葶即106年12月1日執行之部分)及附表一編號3、13、19部分劉恬嘉冒名（陳良善）偽造病歷資料而行使之犯行，惟此部分與前開有罪部分為裁判上一罪或實質上一罪之關係，自為本院審判效力所及，併此敘明。
四、被告劉恬嘉使不知情之成年刻印業者偽造「陳良善」印章，以遂行其行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。
五、被告劉恬嘉、顏乾輝於業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收、被告劉恬嘉偽造陳良善印章、印文行為乃偽造私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
六、被告劉恬嘉、顏乾輝就前揭非法執行醫療業務、行使業務上登載不實文書之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，但因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1項之規定（見司法院87年3月12日八七廳刑一字第04698號函，本院暨所屬法院86年庭長法律問題研討會結論參照）。
七、被告古貿瑜基於幫助未取得合法醫師資格之被告劉恬嘉擅自執行醫療業務之故意，為構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
八、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（見最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（見最高法院100年度台上字第5169號刑事判決意旨參照）。被告劉恬嘉、顏乾輝就附表一所示各次非法執行醫療業務，乃均係基於同一目的，反覆為同種行為，依上開說明，應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，均僅論以非法執行醫療業務一罪。
九、又刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。而想像競合犯之存在目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（見最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件該當，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。查被告劉恬嘉非法執行醫療業務、行使業務登載不實、行使偽造私文書及業務過失傷害等犯行，及被告顏乾輝非法執行醫療業務、行使業務登載不實等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，是被告劉恬嘉以一行為而觸犯非法執行醫療業務、行使業務登載不實文書、行使偽造私文書及業務過失傷害等罪名，被告顏乾輝以一行為而觸犯非法執行醫療業務、行使業務登載不實文書2罪名，均為想像上競合犯，均應依刑法第55條規定從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
十、緩刑：被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人，前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜均僅因一時失慮，致罹刑典，且自警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承行，並積極與附表一所示之告訴人、被害人等數人達成和解（詳後述沒收部分），且其等經退還費用、成立調解、或達成和解之金額已超出犯罪所得41萬4836元，本院審酌各情，認被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為適當，且依被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜分別於本案所扮演角色主導位置、參與犯罪程度、及所獲得之不法利益，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告劉恬嘉緩刑4年、被告顏乾輝緩刑3年、被告古貿瑜緩刑2年，以啟自新。另斟酌被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜與告訴人周巧韻所達成和解內容，爰依刑法第74條第2項第3款之規定為緩刑附條件之諭知，即被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜應向告訴人周巧韻共同支付58萬8000元之損害賠償，給付方式如附表四所示。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決附表一編號42病患謝譯葶（106年11月9日）部分，係由具醫生資格之被告顏乾輝單獨施作，被告劉恬嘉並未為其進行醫療行為，此業經被告劉恬嘉、顏乾輝於本院準備程序及審理時自承不諱，且公訴檢察官當庭表示，原判決附表一編號42（106年11月9日）並非起訴範圍，原審認被告劉恬嘉、顏乾輝就原判決附表一編號42之犯行，均係共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪而為判決，屬訴外裁判；㈡被告劉恬嘉另於原審判決後，另已與告訴人周巧韻、被害人陳雅萍達成和解，均應自被告劉恬嘉不法所得中扣除，原審漏未審酌，容有違誤。㈢被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜已與告訴人周巧韻達成和解，告訴人周巧韻並同意以分期付款方式給付，爰依刑法第74條第2項第3款之規定為緩刑附條件之諭知，其給付方式如附表四所示。被告劉恬嘉、顏乾輝提起上訴指摘原判決不當，為有理由；檢察官提起上訴，認被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜未與全部被害人達成和解，量刑過輕，原審為無理由。然原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大。被告顏乾輝未實際看診，仍使未取得合法醫師資格之被告劉恬嘉執行醫療業務，被告古貿瑜則係幫助未取得合法醫師資格之被告劉恬嘉執行醫療業務，對於患者造成重大潛在危害，被告顏乾輝並於病歷資料上，蓋用其醫師章或簽立「顏」、「Yen」等簽名，及被告劉恬嘉在病歷資料上盜蓋「陳良善」之醫師章，以掩飾被告劉恬嘉前揭非法執行醫療業務之犯行，影響就診病患之權益，破壞政府對於專業資格頒授與認定，並致告訴人周巧韻受有傷害，情節非微，應予非難，然被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人均無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見醫訴卷第315至319頁），素行均尚可，被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜3人犯後均坦承犯行，被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜並分別與告訴人周巧韻、柯淑惠、王盈茹、林奕璇、被害人陳蓁羚、曾妍潔、陳雅萍成立調解或達成和解，賠償損失，有調解筆錄、轉帳列印資料、和解書、提存書及郵政匯票申請書附卷為憑，兼衡被告劉恬嘉自陳於碩士肄業、離婚育有2子，目前從事保險及在安養機構服務之智識等一切情狀；被告顏乾輝自陳國防醫學院畢業、經營醫美診所，已婚，子女均已成年，僅需扶養妻子之智識程度等一切情狀；被告古貿瑜自陳文化大學國劇系畢業、從事演藝工作，未婚無子及之智識能力等一切情狀（見本院卷二第34頁），分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告顏乾輝、古貿瑜就有期徒刑部分均諭知易科罰金、及被告顏乾輝就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，
刑法第219條定有明文。被告劉恬嘉偽造「陳良善」之印章1顆（見醫他49號卷二第385頁）及附表二所示偽造「陳良善」之印文，業經本院認定如前，均應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，扣案如附表三所示之各項醫療用品、藥物、藥劑、顏乾輝原子章、被害人等之病歷資料等物，均係警方於107年7月12日在比妳美診所內查獲之物，被告劉恬嘉亦供承：扣案之一般物品係診所的，扣案之藥品都是診所使用的，伊有執行醫師業務會用到其中部分藥品，扣案醫療物品均係伊執行醫療業務使用或可能會使用之物品，同意法院依法全部沒收等語（醫訴卷第186至187頁、第189頁），而被告劉恬嘉復係比妳美診所之實際經營者，是扣案如附表三所示之物，應屬被告劉恬嘉所有，供其犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物品，雖係比妳美診所之物品，然卷內查無證據顯示與本案犯行相關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733 號判決意旨參照）。經查，⒈被告劉恬嘉因非法執行醫療業務而向附表一所示病患，收取
附表一「收取費用」欄所示之費用，業經被告劉恬嘉陳報供承（醫訴卷第194-1至194-6頁），並有如附表「收取費用」欄所示之諮詢記錄單為證，合計被告劉恬嘉之犯罪所得為41萬4836元。
⒉就下列被害人前開之犯罪所得，均屬合法發還被害人部分（
見本院卷二第41-42頁）：①告訴人周巧韻部分，已無犯罪所得：
被告劉恬嘉已分別於108年12月3日向臺灣新北地方法院提存1萬2000元，於109年3月3日以郵政匯款10萬元，於109年5月13日向臺灣新北地方法院提存10萬元（見本院卷一第215頁、311頁、卷二第57頁），被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜並於109年5月21日以110萬元（包含已支付上開21萬2000元，見109年6月2日刑事陳報狀）與告訴人周巧韻達成和解，告訴人周巧韻部分已無犯罪所得；②被害人陳蓁羚部分，已無犯罪所得：
被告劉恬嘉已於107年4月2日返還1萬元、107年4月24日另給
付6萬元，合計共給付7萬元予被害人陳蓁羚，有退費和解協議書1紙附卷（見醫他卷三第81頁），被害人陳蓁羚部分已無犯罪所得；③被害人曾妍潔部分，已無犯罪所得：
被告劉恬嘉前已還款4萬3111元予被害人曾妍潔，業經曾妍潔於107年10月2日於偵查中證述（見醫偵卷一第265頁），被害人曾妍潔部分已無犯罪所得；④告訴人王盈茹部分犯罪所得：
被告劉恬嘉已於108年9月26日與告訴人王盈茹達成和解，給付2萬元，有和解書１紙附卷（見醫訴卷第323頁），告訴人王盈茹部分犯罪所得總計2萬8165元扣除已返還之2萬元，尚有8165元；⑤告訴人柯淑惠部分，已無犯罪所得：
被告劉恬嘉已於108年7月25日返還3萬5000元予告訴人柯淑惠（見醫訴卷第205、207頁），告訴人柯淑惠部分已無犯罪所得；⑥告訴人林奕璇部分，犯罪所得總計：
被告劉恬嘉已於前業經返還2,000元予告訴人林奕璇，並與告訴人林奕璇達成和解，再給付8萬元，經告訴人林奕璇指陳（見醫偵卷一第439頁），並有和解書1紙附卷（見醫訴卷第329），告訴人林奕璇部分，犯罪所得總計16萬1210元扣除已返還之8萬2000元，尚有7萬9210元；⑦告訴人陳雅萍部分，已無犯罪所得：
被告劉恬嘉已於109年5月13日，並與告訴人陳雅萍達成和解，給付10萬元，並有和解書1紙附卷（本院卷二第59-61頁），告訴人陳雅萍部分已無犯罪所得；⑧綜上，故應認就被害人前開之犯罪所得，均屬合法發還被害
人，應予扣除無庸宣告沒收，而應就被告劉恬嘉非法執行醫療業務犯行之犯罪所得合計17萬625元（計算式：1萬5250元【陳怡軒】+8165元【王盈茹】+6萬8000元【楊伊蕓】+7萬9210元【林奕璇】＝17萬625元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
⑨至扣案之現金4萬2400元，為被告劉恬嘉所有，然非被告劉
恬嘉為本案非法執行醫療業務所收取之金額，此據被告劉恬嘉於原審審理時供述在卷（醫訴卷第186頁），衡以本案被告劉恬嘉所涉非法執行醫療業務犯行係於105年底至107年6月間，距警方於107年7月12日扣得現金，已逾月餘，又無證據可認被告劉恬嘉非法執行醫療業務之所得存在於扣案之現金中，即難認前揭扣案現金為被告劉恬嘉本案犯罪所得，無法逕予宣告沒收。惟執行檢察官於日後執行被告劉恬嘉前開未扣案之犯罪所得沒收及「追徵」時，得就此部分扣案之等值現金為「追徵」，併予說明。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第216條、第215條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第219條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第284條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官呂俊儒提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 109 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
附表一：
編號 病患 日期 執行醫療業務行為 偽造或登載不實文書 收取費用 1 周巧韻 106年5月18日（見醫偵卷一第58頁、第122頁、第146頁） 注射「卡妮丁注射液」(俗稱「美白針」)、「肝得健注射液(俗稱「消脂針」) 無 1萬2,000元 2 106年6月21日 引流手術 無 無 3 陳蓁羚 105年12月15日（見醫偵卷一第49頁、第53頁、第57頁） 電波拉皮 由劉恬嘉在該日之諮詢記錄單偽蓋「陳良善」之印文1枚，及在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章欄」偽蓋「陳良善」之印文1枚，而偽造該紙諮詢記錄單及管制藥品專用處方箋。 無 4 106年1月13日 （見醫偵卷一第49頁、第53頁、第55頁） 電波拉皮 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單蓋印其印文1枚，並在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章」欄內蓋印其印文1枚，將「該次醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單、管制藥品處方箋內。 無 5 106年4月18日 電波拉皮 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單蓋印其印文1枚，並簽立「顏」之簽名1枚，並在該處之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章」欄內蓋印其印文1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 6 106年4月21日 （見醫偵卷一第49頁、第59頁） 電波拉皮 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」之簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 1萬3,500元(有醫他卷三第65頁之諮詢紀錄單為證) 7 106年7月17日（見醫偵卷一第49頁、第61頁） 電波拉皮 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單蓋印其印文1枚，並簽立「顏」之簽名1枚，並在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章」欄內蓋印其印文1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單、管制藥品處方箋內。 無 8 106年7月31日 （見醫偵卷一第49頁、第67頁） 注射消脂針 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單，並簽立「顏」之簽名1枚（原判決誤載為蓋印其印文1枚，應予更正，見醫他卷三第33頁），將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 9 106年9月15日（見醫偵卷一第49頁、第59頁） 注射童顏針、玻尿酸 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名2枚及「顏」之簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 10 107年2月15日 （見醫偵卷一第49頁、第71頁） 臉部埋線、臉部拉提及雙眼皮手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名2枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內 1萬元 11 胡惠鈴 106年8月9日（見醫偵卷一第77頁） 雙眼皮補摺手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」之簽名1枚，並在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章」欄內蓋印其印文1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該管制藥品處方箋內。 無 12 陳怡軒 (原名楊怡軒) 106年1月18日 注射肉毒桿菌、玻尿酸、童顏針及埋線拉提手術 無 無 13 106年2月3日（見醫偵卷一第175頁、第179頁） 臉部拉提手術 由劉恬嘉在該日之諮詢記錄單偽蓋「陳良善」之印文1枚，及在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章欄」偽蓋「陳良善」之印文1枚，而偽造該紙諮詢記錄單及管制藥品專用處方箋。 無 14 106年5月5日 （見醫偵卷一第179頁） 施打脈衝光 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 15 106年6月16日（見醫偵卷一第179頁） 注射肉毒桿菌、施打脈衝光、注射白針 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 8250元(有醫偵卷一第183頁之諮詢紀錄單為證) 16 106年6月23日 （見醫偵卷一第181頁） 注射美白針 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 2000元(有醫偵卷一第183頁之諮詢紀錄單為證)） 17 106年6月28日（見醫偵卷一第181頁） 雷射手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 1750元(有醫偵卷一第183頁之諮詢紀錄單為證) 18 106年8月10日 雷射手術、注射美白針 無 3250元(有醫偵卷一第183頁之諮詢紀錄單為證) 19 曾妍潔 106年2月7日 （見醫偵卷一第254頁至第255頁） 埋線拉提手術 由劉恬嘉在該日之諮詢記錄單偽蓋「陳良善」之印文1枚，及在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章欄」偽蓋「陳良善」之印文1枚，而偽造該紙諮詢記錄單及管制藥品專用處方箋。 29111元(有醫偵卷一第256頁之諮詢紀錄單為證) 20 王盈茹 （見醫偵卷一第289頁至第294頁） 106年2月7日 臉部埋線拉提手術 無 1萬8,000元(有醫偵卷一第284頁之諮詢紀錄單為證) 21 106年6月5日 臉部埋線拉提手術、施打臉部雷射 無 2,500元(有醫偵卷一第284頁之諮詢紀錄單為證) 22 106年8月15日 施打臉部雷射 無 999元(有醫偵卷一第284頁之諮詢紀錄單為證) 23 106年11月13日（見醫偵卷一第282頁） 施打臉部雷射、注射晶亮瓷 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 於106年11月11日給付6,666元(有醫偵卷一第284頁之諮詢紀錄單為證) 24 楊伊蕓 106年2月14日 注射肉毒桿菌 無 1萬4,000元(有醫偵卷一第312頁之諮詢紀錄單為證) 25 106年3月14日 注射肉毒桿菌 無 無 26 106年5月9日 （見醫偵卷一第308頁） 臉部拉提手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「顏」簽名1枚，及在該日之「管制藥品專用處方箋」之「處方醫師簽章欄」蓋印「顏乾輝」之印文1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單及管制藥品專用處方箋內。 無 27 106年5月12日 注射肉毒桿菌 無 3萬4,000元(有醫偵卷一第312頁之諮詢紀錄單為證) 28 106年6月30日 注射肉毒桿菌 無 無 29 106年9月28日 埋線拉提 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 30 107年2月23日 注射消脂針 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 2萬元(有醫偵卷一第312頁之諮詢紀錄單為證) 31 柯淑惠 106年2月7日（見醫偵卷一第363頁） 注射肉毒桿菌 無 2萬3,600元(有醫偵卷一第365頁之諮詢紀錄單為證) 32 106年2月21日 施打雷射 無 無 33 106年9月6日（見醫偵卷一第363頁） 施打雷射、派衝光 無 已於106年3月31日收取9,000元(有醫偵卷一第365頁之諮詢紀錄單為證) 34 林奕璇 106年12月1日 （見醫偵卷一第448頁） 施打晶亮瓷、埋線拉提手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 4萬1,110元(有醫偵卷一第460之諮詢紀錄單為證) 35 106年12月11日（見醫偵卷一第448頁至第449頁） 埋線拉提手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 1萬7,600元(有醫偵卷一第460頁之諮詢紀錄單為證) 36 107年3月6日 （見醫偵卷一第449頁） 注射消脂針、埋線拉提手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單蓋印其印文1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 4萬500元(有醫偵卷一第460頁之諮詢紀錄單為證) 37 107年3月29日 （見醫偵卷一第450頁） 注射消脂針 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無 38 107年6月4日（見醫偵卷一第456頁） 鼻部拉提、注射消脂針及肉毒桿菌 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 6萬2,000元(有醫偵卷一第460頁之諮詢紀錄單為證) 39 陳雅萍 107年1月15日 （見醫偵卷二第16頁） 電波拉提、埋線拉提、注射肉毒桿菌 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「yen」簽名1枚（原判決誤載為「yes」，應予更正），將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 4萬5,000元(有醫偵卷二第17頁之諮詢紀錄單為證） 40 107年2月9日 施作引流手術 無 無 41 107年2月23日 施打雷射等 無 無 42 （原判決編號43） 謝譯葶 106年12月1日 （見醫偵卷二第36頁） 電波拉提手術 由顏乾輝在該日之諮詢記錄單簽立「Yen」簽名及蓋印其印文各1枚，將「該醫療行為係由顏乾輝為之」之不實事項登載在該諮詢記錄單內。 無附表二：
編號 偽造之文書名稱 偽造之印文 1 陳蓁羚105年12月15日之諮詢記錄單（見醫他卷三第26頁） 陳良善之印文1枚 2 陳蓁羚105年12月15日之管制藥品專用處方箋（見醫他卷三第28頁） 陳良善之印文1枚 3 陳怡軒106年2月3日之諮詢記錄單（見醫偵卷一第177頁） 陳良善之印文1枚 4 陳怡軒106年2月3之管制藥品專用處方箋（見醫偵卷一第175頁） 陳良善之印文1枚 5 曾妍潔106年2月7日之諮詢記錄單（見醫偵卷一第254頁） 陳良善之印文1枚 6 曾妍潔106年2月7日之管制藥品專用處方箋（見醫偵卷一第255頁） 陳良善之印文1枚附表三：扣案物編號 扣案物品名稱 數量 1 顏乾輝原子印章 2個 2 陳蓁羚、胡惠鈴、陳怡軒、曾妍潔、王盈茹、楊伊蕓、柯淑惠、林奕璇、陳雅萍、謝譯葶等人之病歷資料(含諮詢記錄單、管制藥品專用處方箋等) 1批 3 貼片 21片 4 通氣膠帶 1盒 5 藥品(彼得愛滅菌潤滑膏) 1包(1盒) 6 藥品(鹽酸四環素眼藥膏) 1包(1盒) 7 藥品(藥膏) 1包 8 藥品(藥水) 8瓶 9 藥品(哈林格注射液) 11包 10 藥品(針劑) 1包(4支) 11 藥品(快速檢驗測試劑) 1箱(5盒) 12 藥品(醫療器材縫合線) 12包 13 藥品(乳、軟膏) 6瓶 14 藥品(藥錠) 1箱(23盒) 15 藥品(藥罐) 40瓶 16 藥品(注射液) 911瓶(原封2箱)附表四：
對被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜附條件緩刑內容（給付損害賠償方式）：
一、被告劉恬嘉、顏乾輝、古貿瑜（下稱甲方）共同支付周巧韻（下稱乙方）新台幣（下同）110萬元。支付款項及時間、方式如下：㈠甲方已分別於108年12月3日辦理清償提存1萬2000元；於109
年3月3日以掛號寄送郵政匯款10萬元；於109年5月12日（應係誤載，其提存日為109年5月13日）辦理清償提存10萬元。
甲方同意提供提存案號及相關資料予乙方，以利乙方領取。㈡其餘88萬8000元，另分3期給付：第1期30萬元應於109年5月3
0日給付乙方；第2期30萬元應於109年6月30日給付乙方；第3期28萬8000元應於109年7月31日給付乙方。甲方逕匯入乙方國泰世華銀行永和分行帳號：000-00-000000-0。