臺灣高等法院刑事判決 108年度醫上訴字第7號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林家榮選任辯護人 楊其康律師
李荃和律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院107年度醫簡上字第1 號，中華民國108 年3 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林家榮領有藥劑師證書，為址設新北市○○區○○路○○號「德榮藥局」之負責人，其明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知事後避孕藥「培力愉婷錠」之藥盒及仿單上均清楚標示「須由醫師處方使用」等文字，竟基於未取得合法醫師資格而執行醫療業務之犯意，於民國105 年12月9 日，在德榮藥局上址營業處所內，未取得醫師處方箋，販售事後避孕藥「培力愉婷錠」1 盒予告訴人林凱甯，以此方式執行醫療業務。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而執行醫療業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 第1 項定有明文。
故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析，先予說明。
四、檢察官認被告涉犯非法執行醫療業務罪嫌，無非係以：被告於偵訊時之自白、告訴人於偵訊中證述、「培力愉婷錠」外包裝盒及說明照片2 張、德榮藥局105 年12月9 日銷售毛利分析（日期、商品）表等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反前開非法執行醫療業務犯行，辯稱：當時告訴人到藥局表示月經延遲，伊建議先買驗孕棒驗孕，但未主動請求告訴人將驗孕棒交給伊查看、判斷；基於藥局營運之壓力，伊確實有販售事後避孕藥「培力愉婷錠」1 盒給告訴人，也承認違反藥事法，但已經遭處行政罰鍰，伊並無醫療行為，沒有違反醫師法等語【見本院卷第67頁至第68頁、第127 頁，原審醫簡上字卷（下稱原審卷）第83頁至第84頁、第108頁至第109 頁】。被告之選任辯護人則以：①醫師法所定「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、治療，或基於診察結果以治療為目的所為處方、用藥、施術或處置；本案告訴人自行以驗孕棒驗孕後，交由被告按照一般經驗法再次確認所見是否正確，並非基於藥師、醫師之專業經驗為判斷，不能因被告單純販賣屬處方用藥之事後避孕藥，即認被告係執行醫療業務；②被告應告訴人要求販賣屬處分用藥之「培力愉婷錠」，固然違反藥師法，但被告並無額外收取診療費，核與一般藥局藥師販賣藥品相同，不涉及任何醫療、診斷等語為被告辯護（見原審卷第84頁，本院卷第67頁、第69頁、第127 頁至第130頁）。
五、經查：
（一）被告領有藥劑師證書，於105 年12月9 日在擔任負責人之德榮藥局，販售驗孕產品「孕適知驗孕棒」予告訴人，因告訴人當場檢測後，未見檢測結果，乃交由被告察看、確認，被告因而認告訴人應未懷孕，即在無醫師處方箋之情形，以200 元之價格販賣屬處方用藥之事後避孕藥「培力愉婷錠1.5 毫克」（衛署藥製字第052305號）1 盒予告訴人等事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時供認在卷（見他字卷第55頁反面，原審卷第83頁至第84頁、第108 頁至第109 頁，本院卷第68頁、第127 頁），核與證人即告訴人於偵訊時證述情節大致相符（見他字卷第40頁正、反面），並有新北市政府衛生局106 年2 月24日新北衛食字第1060343852號函暨所檢附新北市政府106年2 月16日新北府衛食字第1060267815號裁處書、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（106 年1 月16日）、訪問記要、「培力愉婷錠1.5 毫克」外包裝盒、說明照片及仿單在卷可查（見他字卷第15頁、第17頁、第31頁至第33頁反面、第89頁至第90頁，本院卷第96頁至第97頁）。此部分事實，首堪認定。
（二）按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬之（ 最高法院101 年度台上字第1993號、107 年度台上字第
233 號刑事判決意旨參照）。是若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，且未從事診察、診斷、治療（為了進行醫療決策所為的行為）或給予處方、用藥、施術或處置等行為（基於醫療決策而為的各種行為），僅為無醫師處方箋而販售處方用藥之行為，即非屬醫師法第28條所稱醫療業務之行為，首須辨明。又在醫學意義上，診察、診斷係指對人體生理或精神疾病及其病理原因所作的判斷，其過程需要醫師綜合患者所描述之身體不適情形、通過各種醫療手段對患者進行身體檢查所獲知之身體徵兆、病患病史、以往臨床醫師的醫囑等資訊，來確定患者所患之病症或病情。則本案購買「培力愉婷錠」藥品者即告訴人是否有以人體疾病、傷害殘缺等目的而向被告就醫求診？被告是否有為診察、診斷並為治療之目的而出售該藥品？如僅出售處方藥品之行為，是否屬醫師法第28條所定之醫療行為？茲分述如下：
（1）證人即告訴人於偵訊時證稱：伊於105 年12月9 日去被告經營之藥局買避孕藥，但伊有告訴被告說伊生理期遲到1個月，被告就叫伊先使用驗孕筆驗孕；伊使用後沒有看到線，等約5 分鐘，驗孕筆依然沒有顯示，後來被告說如果有懷孕，2 條線很快就會出來，被告就直接拿避孕藥給伊回家吃，他說避孕藥有催經功能，若吃了，生理期還沒來，就過來買藥等語（見他字卷第40頁反面），足認告訴人前往「德榮藥局」之初始目的即在購買避孕藥，而告訴人在藥局現場使用驗孕筆後，亦係告訴人自行查看驗孕棒之檢測結果，則告訴人前往被告所經營德榮藥局之際，是否係因罹患疾病、傷害、殘缺而有診察、診斷或治療之必要，已非無疑。況新北市政府衛生局於106 年1 月16日派員至現場查勘時，詢問被告關於販售「培力愉婷錠」結果：「林醫師坦承有銷售上述藥品予民眾，一盒200 元，民眾來藥局表示有事後避孕需求時會販售給民眾」、「本人確有販售上述藥品之情形，售價為200 元一盒，惟無法提供進貨憑證、銷售記錄及處方箋，患者有需要，則直接販售」等情，有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、訪問紀要等附卷可稽（見他字卷第31頁至第32頁），足認被告販售「培力愉婷錠」予告訴人之前提，是顧客（告訴人）表示有事後避孕之需求，此亦與告訴人於偵訊時表示其一開始到被告經營之藥局要買避孕藥等語相同（見他字卷第40頁），是被告並非係於診察、診斷之結果，基於治療目的才販售「培力愉婷錠」予告訴人。
（2）聲請簡易判決處刑意旨雖以被告於偵訊時之自白資為證據。然按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述，而被告於偵訊時僅供稱：當天是告訴人希望驗孕，伊就拿驗孕筆給她，伊當初看到是1 條線，才說應該是沒有懷孕，然後拿避孕藥給她，因為避孕藥有催經功能；倘如告訴人所說的沒有看到線，伊不會解讀為未懷孕，而是懷疑她的尿液有無滴進去等語（見他字卷第55頁反面），是被告於檢察官偵訊時，僅坦承有販賣須經醫師處方使用之「培力愉婷錠」1 盒予告訴人，並未坦認有為任何醫療行為，至多僅能解讀為被告坦承違反藥師法第50條規定（即須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應），尚難據以推認被告就其有非法執行醫療業務之客觀行為與主觀犯意為承認或肯定之陳述，是檢察官就此所指，容有誤會。再者，依被告上開偵訊時供述及本院準備程序時供稱：當時告訴人表示她月經遲延，伊建議她買驗孕棒看看，她看了5分鐘後說看不懂，請伊幫她看，伊絕對沒主要要求她給伊看；避孕藥是告訴人要買的，伊怎麼知道她何時會服用等語（見本院卷第68頁）；參酌證人即告訴人於偵訊時證稱：被告直接拿驗孕筆給伊，強調是他認為最準確的牌子；伊使用後沒有看到線，等約5 分鐘，驗孕筆依然沒有顯示，後來被告說如果有懷孕，2 條線很快就出來等語（見他字卷第40頁反面）。姑不論告訴人使用驗孕棒後，檢測結果是否準確，被告僅有販售驗孕棒予告訴人使用，並在告訴人使用後自行查看檢測結果時，協助、再次確認該驗孕棒顯示之客觀狀態，均非對人體生理或精神疾病及其病理原因所作的觀察、判斷，應非屬「診斷」或「診察」行為。又被告雖係藥師，但同時經營德榮藥局，衡情確須考量藥局盈虧，是其於原審審理時供稱：目前在藥界的經營壓力很大，所以在熟客要求下，伊就違法販賣事後避孕藥「培力愉婷錠」予告訴人等語（見原審卷第108 頁至第109頁），亦無悖常理，無從據此認定被告係為治療之目的而出售事後避孕藥予告訴人。況本案被告所為販售事後避孕藥「培力愉婷錠」予告訴人之過程，核與一般人至藥局購買藥物，大多會向藥局藥劑師說明身體症狀（如頭痛、流鼻水、肩膀痠痛等）、需求，藥師再推薦一般市售藥品（例如普拿疼、綜合感冒藥）以供顧客自我判斷、選擇是否要購買等節，並無二致，實難謂被告出售藥品之行為即與醫師法第28條所定之醫療行為相當。
（3）檢察官又以被告既為合格藥劑師，當知「培力愉婷錠」含高劑量之黃體素，為確保用藥安全，須經醫師診斷後依處方給藥，且藥師法第50條亦明定須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應，然卻於判斷告訴人懷孕與否後，再販賣避孕藥給告訴人，顯已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍，並牽涉到病症之判斷，而應屬醫療行為云云（見原審卷第99頁至第100 頁）。惟藥師犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，與其僅係違反藥師法第50條規定調劑或供應非經醫師處方之藥品予他人者，顯然有別，後者僅屬行政罰，而前者則屬刑罰，應受罪刑法定及嚴格證明原則所拘束，必其客觀上有診察、診斷或治療之客觀行為，而主觀上亦有以醫師自居，而為執行醫療業務行為之犯意，始該當其罪，兩者要難混為一談，亦即被告所為縱已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍，仍非當然該當於醫師法第28條非法執行醫療業務罪之構成要件。另檢察官雖以被告判讀告訴人使用驗孕棒後呈現檢測結果，認定告訴人未懷孕之結論，已涉及病症之判斷，為醫療行為云云，然驗孕棒的效能是利用定性法進行血清或尿液中是否含有人類絨毛膜刺激生殖激素之測試，僅提供假設性的懷孕診斷，醫師須進一步評估臨床症狀和實驗室資料後方可作確認性的懷孕診斷，有被告銷售給告訴人之「孕適知驗孕棒」醫療器材仿單標籤黏貼表附卷可憑（見他字卷第74頁、第96頁），而眾所周知，驗孕棒多陳列在坊間藥局藥架上公然販售且一般民眾均得購買，是驗孕棒毋寧為女性確認是否懷孕之初部檢測，絕無法代替醫師之診斷，對於驗孕棒呈現結果之判讀，亦與醫師實際診察情形不同，基於醫學以救助生命、治療身體健康為本旨，尚難以被告單純判讀驗孕棒呈現檢驗結果之客觀狀態（1 條線、2 條線），遽認其所為已屬對人體之生理或精神疾病及其病理原因為觀察、判斷之醫療行為。
（4）而「培力愉婷錠」外包裝盒及說明照片、仿單（見他字卷第33頁正、反面、第89頁至第90頁，本院卷第96頁），其上固載有「本藥須由醫師處方使用」，此僅能證明該藥物屬需醫師處方之藥品及被告經營之「德榮藥局」有販售該藥品，且被告已對新北市政府衛生局稽查人員坦承有未憑醫師開立之處方箋即販售「培力愉婷碇」之違反藥師法第50條規定，事後亦受到裁罰，有新北市政府106 年2 月16日新北府衛食字第1060267815號裁處書在卷可稽（見他字卷第17頁正、反面），尚難據此推認被告有非法執行醫療業務之客觀行為及主觀犯意。至檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖以「德榮藥局105 年12月9 日銷售毛利分析（日期、商品）表1 紙」為證（見聲請簡易判決處刑書第1 頁），然核閱全卷並無該項證據存卷，自無從援為不利於被告之認定，特予說明。
（三）綜上所述，依檢察官所舉事證，固可認被告於105 年12月
9 日，在其所經營之德榮藥局，未經醫師開立處方，即販售「培力愉婷錠」1 盒予告訴人之事實，所為已違反藥師法第50條規定，然不足以證明被告有如聲請簡易判決處刑意旨所指涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，從而，本案依檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，檢察官復未提出其他積極事證足認被告有公訴意旨所指非法執行醫療業務犯行，或指明調查證據方法，以供法院審認，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，揆諸首揭法條及判例意旨，被告犯行既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告犯罪，而對被告為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨略以：①被告不具醫師資格，開立處方藥品「培力愉婷錠」屬醫療行為，所為應係犯醫師法第28條前段之罪，有臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第2305號判決可資參照；②使用有關賀爾蒙類避孕藥時，應注意可能增加栓塞及血栓疾病之風險，醫療機構為病患處方藥品時，應審慎評估，此類藥物應經合格婦產科醫師診斷後，再依病患個別情形處方給藥等語，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）97年4 月29日衛署藥字第0970313885號函可資參照，「培力愉婷錠」主要成分即高劑量賀爾蒙類之黃體素，被告為合法執業之藥師，理應知悉上開函示之內容，而醫療實務上雖允許執業醫師以國民處方箋之內容為病患調劑，但超出中華藥典、國民處方選輯處方之內容，或病症根本無國民處方箋可憑，尚非法之所許。本件被告聽聞告訴人敘述其生理期頻率之症狀、判讀告訴人驗孕棒之檢驗結果、開立及販售醫師處方之避孕藥品等客觀行為，實質上與自居於婦產科醫師之地位無異，其行為已涉及病症判斷，自應屬醫療行為。原審認事用法尚有未洽，爰請求撤銷原判決，更為適法判決云云。惟查：
（一）檢察官上訴所舉臺灣高等法院臺中分院99年度醫上訴字第2305號刑事判決要旨，其個案事實與本案不盡相同，法律適用自異，尚不得以他案法院認定事實之結果，遽以比附援引；況上開刑事判決業經最高法院以101 年度台上字第1993號判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院更為審理，有最高法院101 年度台上字第1993號判決在卷可佐。檢察官以此指摘原判決不當，難認有理由。
（二）檢察官其餘上訴意旨，與檢察官於原審提出之補充理由書內容相同，或指摘被告調劑行為無國民處方箋可憑，已超出法之所許執業藥師調劑範圍，或指摘被告行為已牽涉病症判斷，屬醫療行為云云，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執。此外，原審參酌上揭供述證據、非供述證據等相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指之違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴理由所指摘各點，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前詞反覆爭執，指摘原判決不當，難認上訴為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官羅雪舫提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，但須符合刑事妥速審判法第9 條之規定。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 108 年 7 月 23 日