臺灣高等法院刑事判決108年度重上更一字第27號上 訴 人即 被 告 賴芝宇
現於法務部○○○○○○○○○執行 中選任辯護人 李瑞玲律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第35號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第13944號、第30044號，102年度偵字第31694號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於賴芝宇利用職務上機會詐取財物罪部分撤銷。
賴芝宇犯詐欺取財罪，共三罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴芝宇係新北市政府（原臺北縣政府）水利局河川工程科轄區補助組約僱人員（職稱為代理技士），負責辦理新北市境內河川、市管轄區排水之水患防治等工作。賴芝宇對該組之人員，並無指揮裁量權力，上開業務以外其他同組同仁承辦業務部分則非其職務範圍。
二、緣於民國96年6月間新北市林口區太平里瑞樹坑野溪上游崩坍，影響水流，水利局請災修廠商將崩坍土石清運至瑞樹坑溪水利地（地號：瑞樹坑小段地號8-5、7-1），於97年7月間新北市政府水利局河工科依指示辦理「臺北縣林口鄉西部濱海公路14K道路旁土石標售」案（下稱土石標售案），河工科科長邱志強即指示由甫於96年12月間到職並派至河工科之林宗賢負責承辦，本件土石標售案於97年10月30日開標，由設於新北市板橋區文化路1段之「立帆國際開發有限公司」（登記名義人：陳志忠，下稱立帆公司）以116萬元得標，由紀騰翰、林俊賢、陳松能及佘忠志等人合作投資經營該土石標售案，由林俊賢負責工地現場之管理，佘忠志則負責行政公文及計畫書等機關協調等行政業務工作。立帆公司標得後，於97年12月15日與新北市政府水利局訂定工程合約，並約定立帆公司應於簽約之日起30日內依契約相關文件提出「土石載運作業計畫書」（含運輸路線、載運計畫進度表、廢棄物處理流向及證明、機具、車輛識別證及工地負責人等）及「土石測量作業計畫書」送甲方（即臺北縣政府水利局）核可後據以執行，並辦妥工程告示牌、臨時警示安全措施（含圍籬及照明等）、監視設備（24小時全程監錄）、管制站（進出機具及數量管制）等設施（詳工區配置圖），...。前述監視器需維持正常操作（含日間及夜間攝影可清晰辨識由甲方核可後，始得施工），並須經新北市政府水利局確認有依上述規定辦妥後，始核准開工，即經通知之日起7日內進場開始載運，並訂定需於50日曆天內將契約數量全部提取完畢，不能如期完成時，則訂定將處以契約總金額千分之5計算之懲罰性違約金等內容。詎賴芝宇見同辦公室內坐其前方承辦人林宗賢甫退伍並經應聘入該科任職，對於交辦負責本件土石標售案毫無經驗，而認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先後為下列詐欺行為：
（一）在開工進場前，佘忠志須負責依合約所定提出上述土石載運作業計畫書及土石測量作業計畫書並設置相關設施事宜，而多次至水利局洽辦相關事項，詢問林宗賢過程中，見林宗賢無法立即回覆，而多向賴芝宇或旁邊同事詢問意見與作法後才回覆，依合約所載提出上開計畫書，但審核後仍有2次遭退件，無法順利進行後續開工事宜，而認該案承辦人林宗賢行政經驗不足，並認賴芝宇行政經驗豐富，能力較強，可以央請賴芝宇代為協助處理土石標售案之開工事宜，即請公司員工詢問而得知賴芝宇使用之行動電話號碼後，先以電話聯繫賴芝宇，表示希望賴芝宇協助、幫忙核准開工計畫書，順利執行本案開工進場事宜等語，賴芝宇見佘忠志所提出計畫書一再遭駁甚為憂心、焦慮，並明知其非本件土石標售案之業務承辦人，亦非其職務上所負責之業務，並無權限或能力協助審核或指示相關承辦人員、主管辦理計畫書之准駁權限，卻隱瞞其無相關權限，並無法協助上開事宜，竟仍向佘忠志虛偽稱「好，會儘量幫忙」等語，致佘忠志陷於錯誤，誤認賴芝宇將協助幫忙協調審核准許上述開工計畫書，而欲給予報酬以為答謝，於98年1月間某日，即與賴芝宇約在新北市○○區○○路0段000號之縣民廣場（起訴書誤載為新北市政府大樓）地下停車場內會面，佘忠志即將其事前向其他投資股東紀騰翰所領得現金新臺幣（下同）6萬元款項裝在紅包袋內，見賴芝宇帶其姪女一起到場坐在車內副駕駛座處，即將該裝有6萬元紅包放進該名小孩外套口袋內方式交與賴芝宇，並向賴芝宇稱：希望立帆公司開工公文可以早點核批准許通過等語，賴芝宇見佘忠志誤認、誤會其將協助、幫忙立帆公司辦理開工事宜，仍順勢表示：「好，儘量幫忙」等語訛騙佘忠志，並收受該筆款項。於同日下午，佘忠志等人經接獲通知所提出之上開計畫書已經審核通過，即新北市政府水利局核准立帆公司自98年2月20日開工之通知，致立帆公司合作股東佘忠志、紀騰翰、林俊賢等人均誤認賴芝宇確實有出面幫忙協調，與承辦人、主管人員溝通而協助立帆公司就該土石標售案開工日期事宜。
（二）賴芝宇於98年3月2日與承辦本件土石標售案之林宗賢一同搭乘公務車一同出差，見林宗賢至本件工地現場進行巡察，林宗賢下車即至警衛亭處循例查看保全人員記錄車輛進出事宜，賴芝宇下車與立帆公司工地主任林俊賢交談，另基於意圖為自己不法所有詐欺犯意，對林俊賢稱稱：「最近都沒有送茶葉」等暗語示意交付款項，林俊賢將此情轉告佘忠志、紀騰翰等人，致林俊賢、佘忠志、紀騰翰等人均誤認賴芝宇與本件承辦人一同至現場巡查，且因該段期間仍與水利局間有將土石運出及公文往來等事宜，致佘忠志、紀騰翰誤認賴芝宇仍持續協助該案公文上之協調、溝通事宜，並為使該案得以順利進行，佘忠志即與紀騰翰商議交付款項以為酬謝，並由佘忠志將紀騰翰所交付款項中之8萬元備妥後，與賴芝宇聯繫，雙方仍約在同前開地下停車場內，並向賴芝宇表示：請幫忙立帆公司協調公文等事宜，賴芝宇亦為肯定承諾，並收受佘忠志交付現金8萬元，惟賴芝宇並未為任何有關土石標售案協調事宜。
（三）於98年3月下旬間，因依契約所定50日曆天之工期即將於同年4月10日屆至，該段期間天候不佳致無法進行運出土石事宜，佘忠志、紀騰翰等人預估無法如期完工，即商議向水利局申請展延工期，仍欲委由賴芝宇出面與承辦、主管人員協調、溝通工期展延事宜，並由佘忠志出面並攜帶現金8萬元，與賴芝宇約在同前開停車場內，佘忠志即向賴芝宇表示請其協助與承辦人或主管人員溝通、疏通協調立帆公司有關土石標售案因下雨無法順利進場施工，即以扣除施工期間雨天方式辦理展延工期事宜，賴芝宇明知其並非本件土石標售案之承辦人，亦無意為佘忠志等人與該案之承辦人或主管人員溝通、協調該案因雨天工期展延事宜，仍向佘忠志肯認稱：「好，儘量幫你溝通看看」等語，致佘忠志誤認賴芝宇將予協助溝通、協調延展工期等事宜，而將現金8萬元交與賴芝宇，賴芝宇收受8萬元後仍未為任何協調、溝通有關土石標售案展延工期事宜。共詐得22萬元。嗣因立帆公司向水利局申請工期展延於98年4月7日遭駁聲請，始知受騙。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局）移送及臺灣新北地方檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告賴芝宇（下稱被告）涉犯：(一)公務員違背職務收受賄賂罪、(二)利用職務詐取財物罪、(三)職務行為收受賄賂罪等；原審判決被告犯（二）、（三）部分均有罪，另就（一）部分判決無罪，嗣被告對原判決有罪部分提起上訴後，檢察官就被告無罪及不另為無罪諭知部分提起上訴，於本院前審（105年度上訴字第1955號）將原判決撤銷，就上開（二）（三）部分仍判決有罪，無罪及不另為無罪諭知部分則駁回檢察官之上訴。被告就其有罪部分上訴於最高法院，檢察官則未上訴，是原判決(一)無罪部分業已確定；另關於(二)（三）部分，由最高法院以107年度台上字第4168號判決，將（二）利用職務機會詐取財物罪部分撤銷，另有關（三）部分上訴駁回，是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於（二）利用職務機會詐取財物罪部分更為審理，合先敘明。
貳、證據能力：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
參、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時、地先後3次收受立帆公司股東即證人佘忠志交付款項，金額分別為6萬元（1次）、8萬元（2次）共計22萬元款項，雖佘忠志交付款項目的是希望被告協助疏通相關承辦人員、股長、科長等人員，但被告並未向佘忠志表示為協助溝通，錢也不是被告主動向佘忠志提出索取，被告並未任為何疏通行為，甚至明確告知佘忠志無法疏通欲將款項歸還給佘忠志，但因佘忠志表示沒有關係，叫被告先留著，等有機會再送，結果佘忠志又送錢過來，但因被告沒有佘忠志聯絡電話與方式，而無法聯繫佘忠志取回款項，因此才將款項暫時留下，迄今尚未歸還，但並不構成利用職務機會詐取財物罪，亦不構成詐欺取財罪云云。辯護意旨略以：被告並非本件土石標售案之承辦人員，亦不在其職務範圍內，被告無該職務，又如何假借職務上機會而行詐取財物之行為。又證人佘忠志明知被告並非本件土石標售案之負責承辦人，且於原審法院審理中甚至證稱並不會覺得遭被告詐騙，顯見本件為證人佘忠志主動將款項交付與被告，並非被告有何施以詐術行為使證人佘忠志交付財物，是證人佘忠志主觀上並無受騙感受，即被告之行為不足以使佘忠志陷於錯誤甚明，可認被告與佘忠志間僅有民事上返還款項之權利義務關係，並無涉及任何不法情事，更無利用職務上機會詐取財物甚明等語。
二、經查：
（一）被告於97年5月1日起在新北市政府擔任臨時雇用人員（職稱為代理技士），並派至該局河川工程科轄區補助組，負責該局年度災修合約控管及審核災修廠商請領工程款之業務，並負責承辦新北市三轄區、鶯歌區、深坑區、石碇區、新店區及烏來區等共6區之災修工程之會勘與補助等職務。新北市政府水利局於97年間辦理「台北縣林口鄉西部濱海公路14K道路旁土石標售案」，於97年10月30日由立帆公司得標，並由甫於96年12月間調入該科之同辦公室同仁林宗賢負責承辦；且被告先後於98年2月間即本件土石標售案工程開工前，收受立帆公司股東佘忠志交付現金6萬元，於98年3月2日與林宗賢出差至本件土石標售案現場查看後約1至2週之某日，收受佘忠志交付現金8萬元，及於本件土石標售案工程到期前某日，收受佘忠志交付款項8萬元乙節，為被告所是認（見101 偵字第13944卷一〈下稱偵查卷一〉第81頁背面、96、264至264頁背面、269頁，偵查卷四第570頁背面、647頁正、背面，原審卷一第157頁反面至159頁），核與證人林宗賢、佘忠志2人證述相符（見101年警字第1307號聲搜卷〈下稱聲搜卷〉第17至24頁，偵查卷二第168至169頁），復有新北市政府水利局河工科職務分配表、財團法人金融在聯合徵信中心供司查詢資料表（立帆國際開發有限公司），均在卷足按（見法務部調查局北部地區機動工作站〈下稱調查卷〉二第275至295頁反面，偵查卷五第204頁）。
（二）又本件土石標售案由立帆公司於97年10月30日以116 萬元得標，於97年12月15日與新北市政府水利局簽訂標售合約，立帆公司應於簽約之日起於依契約相關文件提出「土石載運作業計畫書」（含及運輸路線、載運計畫進度表、廢棄物處理流向及證明、機具、車輛識別證及工地負責人等）及「土石測量作業計畫書」送新北市政府水利局核可後據以執行，且工期定為日曆天50日，而立帆公司於98年1月間先後提送「土石載運計畫書」、「土石測量作業計畫書」2次，均未獲核准後，嗣經第3 次修正補提始經新北市政府水利局核准，並於98年2 月20日起開工，迨因立帆公司因故無法如期完工，提出展延工期申請，惟新北市政府水利局於98年4月7日以不符合契約第3條約定，不同意展延申請等情，有工程合約副本（工程合約：台北縣林口鄉西部濱海公路14本K道路旁土石標售，業主名稱：臺北縣政府水利局，承包廠商：立帆國際開發有限公司）、本件土石標售案之承辦人林宗賢於98年1月8日、同年1月9日製作之簽呈、新北市政府水利局98年1月22日北水工字第980051683號函、98年2月5日北水工字第980083148號函、98年2月13日北水工字第980097767號函（說明原則同意核備立帆公司所提2計畫書，但仍應補附資料）、98年2月18日北水工字第980119674 號函（說明：同意立帆公司於98年2月20日開始載運，工期為50天，每天中午12時至1時許為休息時間，不得載出土石方）、立帆公司98年3 月30日函及附件（提出新增土石方載運名冊8名，及申請自完工日期後展延工期20天）、中央氣象局逐月逐日氣象資料、新北市政府水利局98年4月7日北水工字第980246608號函（說明未符合契約第3條規定，不同意展延工期）等件在卷可憑（見工程合約副本、下稱調查卷二第217至218、223至230、233至236頁），並為被告所不爭執（見原審卷一第159頁背面至160頁），上情亦堪認定。
（三）本件土石標售案經水利局科長邱志強指派由與被告同辦公室同仁林宗賢負責辦理，惟林宗賢因剛退伍進入該單位，因行政經驗不足，就土石標售案相關問題均須詢問同辦公室同事即被告賴芝宇、紀志明等人，且立帆公司在標得本件土石標售案後，負責行政機關公文之股東佘忠志亦因其個人經驗不足，以致未能依合約規範提出依約所要求之計畫書，以致開工日期延宕，在該案進行中與水利局間之公文往返，及工期將屆至，天候不佳，且未完工，而須申請展延工期等問題，負責行政公文之佘忠志，在往返水利局間，見承辦人林宗賢對於本案處理流程不甚熟稔，反而被告賴芝宇在承辦人詢問時提供意見或教導行為，而認被告行政經驗豐富，確實得以協助立帆公司與承辦人或主管進行協調、溝通等事宜，以利該件土石標售案之進行事宜部分，業據證人林宗賢、佘忠志等人證述明確，即：
1、證人林宗賢證稱：我於96年11月退伍，同年12月進入新北市政府水利局河川工程科擔任暫僱人員，負責臺北縣境內河川、縣管轄區排水水患的整治工作，同單位除我之外還有賴芝宇、紀志明、王元杰等人均屬河工科下轄區補助組，97年7月河工科負責辦理林口鄉西部濱海公路14K道路旁土石方標售工程，科長邱志強指定由我辦理該土石標售事宜，就是要將該處堆置崩坍土石清除，屬於財物變賣，我對相關作業程序、需要準備的文件及執行等行政程序都不瞭解，科長邱志強有指示林志昌協助我辦理，不懂不會之處都是問周遭同事紀志明、賴芝宇比較多，因我當時到新北市政府水利局河工科任職不滿1 年，對工作內容不是很熟悉，科長指定我承辦土石標售案，我真的不懂也不會，賴芝宇之前在其他鄉公所待過，算是前輩，我會向賴芝宇詢問業務，佘忠志到我辦公室接洽時有看過這種情形；於97年10月30日決標前所有公文都是林志昌製作好，之後才交給我創號、列印及上陳，招標文件中所附甲位置圖是我與崇峻公司人員到現場勘察後，我就從網路GOOGLE地圖上抓下圖面，再以電子郵件寄給吳紹華，請他幫我標示繪製，當時我是以道路分布情形研判土石位置在瑞平溪橋旁的海邊，所以就指示吳紹華在瑞平溪橋海邊空地標示本案土石位置，但該圖標示土石位置並不正確，在本案決標後，由立帆公司老闆開車載我至現場勘察，但他載我到林口鄉瑞平國小前西部濱海公路上看現場，我才發現招標用的位置圖標示錯誤，之後請教同事如何處理，技士表示依據契約，由甲方指示區域範圍，所以不用辦理變更登記，但因招標文件的甲圖就已經錯誤，因我對相關標售程序並不時分清楚，不知道決標後製作契約時，能不能將錯誤的甲圖抽換成正確的乙位置圖，所以就沒有更換。98年3 月2 日土石載運期間，賴芝宇有跟我去過工地一次，我看到賴芝宇跟工地主任林俊賢交談，交談內容我不清楚。本件土石標售案，目的就是要把這些暫時堆置的土石清運處理，但契約中並未規定得否在現場篩洗，因為我對本案作業程序、方式等都不瞭解，也沒有人跟我說，就我的認知，只要廠商在規定時間內把土石清運完畢就可以等語（見偵查卷一第41至42背面、44頁、50至50背面、原審卷二第190至193頁、聲搜卷第19頁反面至22頁）。
2、證人佘忠志亦稱：我一直以來都是從事房地產生意，包括土地開發、買賣，仲介等相關業務，因與紀騰翰、林俊賢、陳松能等人合作經營「立帆公司」所標得新北市水利局位於新北市林口區西部濱海公路14K道路旁土石標售案，我負責出力，跑新北市政府行政公文及提出計畫書等機關協調工作，工地現場由林俊賢負責。因水利局對於我提出的開工計畫書一直說有問題，修改3、4次，且工程合約也沒有下來，導致沒有辦法開工，這是標售的案子，一筆錢100多萬元給市政府，又無法施工，無法篩選石頭，石頭還沒賣出去，這樣不是辦法，所以股東就商量是不是請新北市政府水利局裡面的人幫忙疏通，該工程的承辦人是林宗賢，是新手，什麼都不懂，我跟他不太能溝通，在接洽過程中一問三不知，對行政作業不熟悉，每次都是問坐他後面的賴姓女雇員即被告，我想林宗賢是「菜鳥」，我認為賴芝宇比較內行，且聊天中得知被告曾經在八里區公所任職，有與紀騰翰共同認識的朋友，因為我們公司都不懂流程，又有共同認識的朋友，我就請公司員工去問被告的電話後，我就與被告聯繫，請被告幫我們做些協調工作，被告回應我說：好，會儘量幫忙，經告知其他股東，也都同意給被告一點報酬，這樣比較好辦事，所以後面才會陸續給錢請她幫忙等語（見聲搜卷第7正反面，偵查卷一第257至259頁，偵查卷四第575、640至641頁，原審卷二第195頁背面至199正反面）。
3、被告亦陳：佘忠志會將款項交給我，是因他說覺得林宗賢是新手，對案子不熟悉，對工程不瞭解，希望透過我去幫林宗賢讓行政流程能夠加速，且林宗賢可能不會將款項交給主管洪英明，所以希望我幫忙送錢，但我因與洪英明不熟，也沒有轉交等語（見偵查卷一第96頁反面至第97頁），偵查卷五第181頁）。
4、並有新北市政府水利局車輛進出管制登記表（記載被告與證人林宗賢等共3人於98年3月2日上午10時50分許進行工地視察）（偵查卷一第47頁）、立帆國際開發有限公司97年12月12日、同年月19日分別提出申報工程開工報告書、變更公司負責人、新北市政府水利局98年1月12日北水工字第0970940607號函（說明立帆公司提出之均土石方載運作業計畫經審查資料有誤，俟修正完妥再行辦理後續事宜）、98年1月22日北水工字第0980051683號函（說明立帆公司提送土石載運作業計畫書籍土石測量作業計畫書依附件內容儘速修正後重新提送）、98年2月5日等北水工字第0980083148號函（說明要求立帆公司停止施工，須提送上開2計畫書核准後始可進行開挖工作），均在卷可按（見調查卷二第214至217、219、223、226頁）。
（四）立帆公司股東佘忠志經與被告聯繫，希由具有行政經驗之被告協助立帆公司該案有關開工審核計畫書，與水利局公文往返事宜，及展延工期、同意其他未登錄車輛進場載運砂石部分事宜而欲以交付現金以為酬謝，被告並與承辦人林宗賢一同至工地現場巡察，向在場工地負責人稱：「最近都沒有送茶葉」等語，示意交付款項，立帆公司股東佘忠志並以上開事由，先後將款項6萬元及8萬元（2次）不等金額合計為22萬元款項分3次交與被告收受，被告亦向佘忠志肯定表示幫忙、協助之意，被告實際上並未為任何有關本件土石標售案有關審核計畫書核准開工、中間公文往來及申請展延工期等協助溝通、協調等事宜部分，亦為證人證述明確，即：
1、證人佘忠志證稱：因當時我希望開工計畫書、公文可以早點下來，我先告知其他股東，其他股東都同意給被告一點錢好做事，並同意由我拿6萬元給被告，當天我打電話給被告，2人約在縣府地下室停車場，我在車上等被告，被告帶著1位小女孩過來，被告帶著小女孩坐在右前座，我把現金放在1個紅包袋裡，並把紅包袋放入小女孩上衣口袋，同時拜託被告開工計畫書要麻煩被告，請被告幫忙，被告有說好，會儘量幫忙，當天後來有打電話給被告詢問進度，被告就說公文明天就會下來，果然隔天公文就下來了。在動工前，約於98年2月間，被告與一位邱姓科長或股長及承辦人林宗賢等人一起至工地現場巡查，被告就跟負責現場的林俊賢表示我們都沒有送茶葉給他，我也趕快跟股東報告，股東都同意給錢，目的是為了同意場區可以出料，因為第1次是同意場區可以動工，但還沒同意可以出料，這次也是我跟被告約在相同停車場內，我有將茶葉及現金8萬元交給被告，錢給了之後就收到同意我們出料的文，出料時我有打電話給被告表示等順利出料到一半，還會再給被告一筆錢。這段期間公司與水利局一直有公文往來，還有一件事是開挖海平面基準點如何認定問題，當時縣政府說我們有開挖超過，但我們認為沒有，這部分也請被告幫我們協調，希望縣政府認定的基準是以我們開工報告書為準。第3次送8萬元給被告是因開始動工後，因一直下雨無法篩選石頭，但下雨日期也全部計算入工期，因本件工期只有50天，我們施工已經超過2個月，且因載運土石的車輛都有登錄車牌，需要經登錄車牌的車輛才可以進入工區，其他未登錄車牌車輛不可以進入工區，當初有登錄車牌的車輛，因為開工有耽誤到，司機又領不到薪水，而不幫我們跑車，又不准許我們申請以其他未登錄車輛替代，所以股東同意再送錢給被告，希望由被告幫忙我們展延工期，我與被告還是約在縣政府地下室停車場處，將現金8萬元交給被告，後來被告有跟我說上面不同意展延工期，下雨天也要計入工期中。被告上我的車後，都會把立帆公司申辦的進度及碰到什麼問題告訴我，會送錢給被告，希望被告幫忙，被告比較資深，可以指導承辦人林宗賢如何寫公文、跟林宗賢溝通，公文流程上，因拖了很久，所以趕著要開工，也請被告幫忙溝通，也可使工程流暢，展延工期的事也是要拜託被告去跟上面的人溝通、協調，會認為被告可以幫忙是因她坐在承辦人後面，錢交給被告，我並沒有講說要交給何人，就是讓被告去處理，被告都表示「好」，表示會幫我們溝通看看，我們知道被告不能作主，但是希望可以由被告去跟上面長官溝通，看能不能給我們展延，如果被告有幫我們疏通還是沒通過那跟完全沒有去疏通不同，如果被告拿錢完全沒有去溝通，當然會有一點覺得錢花的冤枉，現在老闆要我負責出這筆錢等語（見偵查卷二第168至169、偵查卷四第574至575、第640至641頁，原審卷二第193頁反面至第207頁）。
2、證人即立帆公司出資股東紀騰翰亦稱：我與佘忠志、林俊賢一同合作立帆公司所標得本件土石標售案，我僅負責出資，林俊賢負責工地現場，佘忠志則負責行政文書部分，當時立帆公司標到工程，已經到位繳清得標價款，新北市政府水利局有發文表示可以先整地，我也派5台怪手進入工地，設立圍籬、監視器、警示器及整地等均已完成，但准許開工公文一直沒下來，每天花費約7萬元以上， 一直無法開工，會讓我破產，我就罵佘忠志，佘忠志也很緊張，佘忠志也請人去問，隔天水利局股長及被告等人均有去工地，之後佘忠志有說被告之前在林口當過鄉長助理，可以幫我們協調，但需要一些金錢疏通，我聽到後很生氣，但沒辦法，工地一直沒辦法開工，損失慘重，當天我有拿現金6萬元及茶葉交給佘忠志處理，佘忠志回來後有跟我說已經把錢送出去了，結果隔天下午就收到准許開工的公文，中間曾有2次各拿10萬元給佘忠志，讓佘忠志轉交給被告，最後1次是因要辦理展延，因施工過程中一直下雨，無法施工，導致工程延宕，所以為辦理展延，又拿10萬元給佘忠志轉邀給水利局的人等語（見聲搜卷第10至11頁反面，原審卷二第284至287頁）。
3、證人林宗賢陳稱：本件立帆公司於98年2月20日開始進場，工期50天即到98年4月10日，立帆公司在整地後，有依約辦理地形及斷面測量，提報「土石測量作業計畫書」及「土石載運作業計畫書」，經水利局同意核備後，始能進場施做，立帆公司第1次寄開工申報書時，並未提出「土石載運作業計畫書」，經通知後，立帆公司有請人送土石載運計畫書來，但一直有土石運輸路線、路線地圖、載運土石方車輛名冊標示不清等問題，一直到98年2月18日才通過立帆公司第3次修正版的「土石測量作業計畫書」，並通知立帆公司於98年2月20日開始進場施做，本件工期應於98年4月10日完成並撤離工地現場，但於同年3月30日佘志忠就拿公文到水利局，要求展延工期20天，水利局於98年4月7日回函表示不同意，同年月9日我有到工地現場詢問林俊賢有關立帆公司可否於4月10日清運完畢撤離，林俊賢表示依合約僅有罰款，不能強制驅離，水利局依契約（第3條規定，於98年4月7日發文拒絕立帆公司展延工期的要求，有關本件土石標售案，從開標到決標都是林志昌協助我辦理，中間處理有關來函公文如何回覆，計畫要如何執行等、及審查立帆公司所提出計畫書，均由股長洪英明及邱志強科長協助我，股長後來有更換為傅光維，立帆公司所提出的計畫書被退2次，在核定前，被告並未關心該案，協助我的人是洪英明及黃群，之後立帆公司申請延展工期部分，是由傅光維股長幫我審核，被告並未來詢問相關申請進度或應否准許或駁回事宜，立帆公司之佘忠志有為土石標售案到辦公室找我詢問問題，有時廠商問題我會聽不懂，就會問旁邊同事即被告這件事要如何處理，我只是小承辦員，遇到不會的，都會詢問技士和股長，賴芝宇等不是我的直屬長官，就算詢問她，她也不能幫我決定什麼事情等語（見偵查卷一第42頁至45、50頁反面至52頁，偵查卷五第199至201頁）。
4、被告亦陳稱：有關新北市政府遲未發給開工許可部分，我沒有幫他們處理什麼，林宗賢當時承辦該案，他會問很多人，不止問我，佘忠志拿錢給我，是因為林宗賢對工程不瞭解，佘忠志希望透過我去幫林宗賢讓行政流程可以加快，但我後來也沒有幫林宗賢，我於98年2月9日存入我在永和秀等朗郵局帳務內之6萬元，是立帆公司佘忠志拿給我的，另外，佘忠志還給我10萬元，分別於98年3月2日至27等日間存入淡水一信八里分社和永和秀朗郵局我的帳戶內，這是將10萬元拆開分別存入，98年3月6日、16日、26日所存入3筆錢合計6萬元，應該是佘忠志拿給我的等語（見偵查卷一第264、266、269頁，偵查卷四第623、648頁，偵查卷五第181頁）。
5、據上，被告僅於承辦人林宗賢因廠商到辦公室提問因不解廠商之意，無法回答時臨時詢問被告之情形下，被告屬被動回答、回應承辦人林宗賢之提問，並無何主動協助本件土石標售案承辦人辦理有關審核計畫書開工、進場施做期間出料，及工期展延等即立帆公司所需求項目協助協調、溝通等事宜甚明。
（五）至於被告雖稱證人佘忠志所交付款項是要透過被告的手行賄云云，然觀被告此部分所陳，有先後不一情形，即被告先稱：我有跟一位「林先生」碰面，那位林先生為本標案能夠順利進場施作，有跟我約在地下停車場見面2次，林先生將16萬元交給我，拜託我交給當時河工科股長洪英明，但我與洪英明不熟，不確定他會不會收這16萬元，所以我就沒有轉交，暫時將錢放在我這裡，後來林先生就沒有我聯絡，我也無法把16萬元歸還給林先生等語（偵查卷一第85頁正反面、96頁正反面），復稱：佘忠志有跟我聊2、3次，我認識主管比較熟，經由我的手及認識的關係能夠盡快把事情弄好，儘快進場，經過我的手行賄等語（見聲羈卷第11頁）；另稱：當時我跟佘忠志見面，他說這些錢先放在我這邊，看是否還要拿錢給何人，我就提起上次放在我這邊的6萬元還在我這邊，是否要與這次10萬元一起拿回去等語（見偵查卷一第264頁正反面），改陳：佘忠志認為我與主管很熟，希望我可以幫他將這筆錢交給承辦人或主管，這筆錢不是要給我的等語（見偵查卷一第265頁），另稱：我只記得與佘忠志見面2次，所收到款項各為6萬元、10萬元，共16萬元，這些錢不是要給我的，而是要我拿給承辦人林宗賢、股長洪英明、科長邱志強等人，但我沒有轉交出去等語（見偵查卷四第571、648頁）。
據上，被告所陳關於收受佘忠志交付款項目的為何，先稱均要交與股長洪英明，但因被告與股長洪英明不夠熟，而未交付；後改稱被告因與主管夠熟，佘忠志要透過被告的手交付賄款給主管；再稱：佘忠志所交付16承萬元款項是要被告自行分配轉交給該案承辦人林宗賢、股長洪英明、科長邱志強等人等語，顯見被告所稱佘忠志交付款項緣由為被告與承辦人、主管是否熟稔而交付，先稱不熟，後改稱很熟，才會透過被告轉交行賄，轉交對象，從股長洪英明1人，變更為承辦人或主管，再改稱為交付給承辦人林宗賢、股長洪英明、科長邱志強等3人，先後不一，已有可疑，且被告及證人佘忠志2人，均多次表示本件承辦人初次接辦該案，經驗不足，事事均需詢問他人意見，顯不知自為決定如何辦理事宜，則如何透過交付款項方式即得以使承辦人有充分經驗，順利擬出簽呈辦理如前述佘忠志等人所需求之立即審核通過所提出之計畫書，順利提早開工、出料事宜？並得以達成准許延展工期之事？且據被告所陳，其已向佘忠志表示第1筆6萬元款項並未送出，則佘忠志竟不加以詢問、探究未送出款項原因，又無端再加碼支付被告10萬元，要求被告再行交付款項？亦與常情不符，是被告所辯證人佘忠志所交付款項並非要給予被告之報酬，而是要求被告轉交與承辦人、主管人員云云，顯有前開先後不一、與常情不符之情，而不足採信。
（六）被告並坦承其收受佘忠志款項後，即存入其申辦永和秀朗郵局（局號：0000000、帳號：0000000）帳戶及存入淡水第一信用合作社八里分社帳號：0000-00-000000-0之帳戶內部分，亦為被告陳述甚詳（見偵查卷一第85頁反面、第269頁），並有被告所申辦淡水第一信用合作社八里分社（帳號：0000-00-000000-0）活期性存款歷史交易明細表、被告申辦永和秀朗郵局（局號：0000000、帳號：0000000）客戶歷史交易清單均附卷可憑（見聲搜卷第57頁）。
（七)綜上，被告明知其非本件土石標售案之承辦人，對於承辦人亦無指揮、監督、審核權限，然就立帆公司得標本件土石標售案行政程序部分即股東佘忠志人急於工程開工、工程順利進行，及延展工期等事宜並無何權限亦無意與承辦人、主管人員進行協調、溝通事宜，面對得標廠商承辦人佘忠志託請辦理時，仍佯為肯認應答，致佘忠志誤會，而陷於錯誤，誤認被告將協助協調、溝通上述事宜並交付款項以為酬謝，被告竟均收受相關款項，並隱瞞其無意且無能力協助，以此方式詐取財物無訛，是被告上開詐欺取財之犯行，事證明確，均堪認定。
肆、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較結果自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」之規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
二、核被告上開所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐取財物罪（共3罪）。
三、被告上開先後3次向佘忠志詐欺取財犯行，利用立帆公司進行本件土石標售案時，各別於開工時、工程進行中，及工期將屆至，發現不及完成工作而欲延展工期等不同事由與機會，顯出於不同犯意，行為不同，應分論併罰。
四、本件公訴意旨雖認被告收受佘忠志先後交付共計22萬元，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付罪。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院97年度台上字第6802號判決意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪中所謂「詐術」，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐術。本件被告雖與本件土石標售案之承辦人同辦公室，並因承辦該案之林宗賢行政經驗不足，對其所承辦該案時，所遇問題多詢問、請教被告，被告對承辦人詢問過程中或有提供其個人建議或教導承辦人辦理方式之情，然本件土石標售案，並非被告職務上所負責之業務，被告亦非本件承辦人之主管，或對之具有監督權限之人，亦非其職務上衍生之機會，被告係為圖自己不法之所有，利用得標廠商負責人員佘忠志之誤會，即明知其並無協助辦理、溝通協調有關該案審核相關計畫書、辦理開工、出料、公文往返及工期展延等事宜，而仍對證人佘忠志託其協助上開事項時，為積極、肯定之應答，致佘忠志陷於錯誤，誤認被告就上開事項得以向承辦人或主管人員協助建議、協調等情，而先後交付6萬元、8萬元（2次）不等款項以為酬謝，是本件土石標售案並非被告職務上所應負責業務，亦與其職務無關連性，被告對於承辦人員承辦該案亦無指揮、監督或審核裁量權，亦非被告所任水利局河川工程科轄區補助組約僱員之身分地位所產生對該業務實質上之影響力所及者，尚難以利用其職務上機會對被害人施用詐術罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之犯行，顯有誤會，惟本案基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條審理之，並經本院當庭諭知上開法條適用，由檢察官、被告及辯護人表示意見並行辯論。
伍、原判決有關被告所犯事實五部分（即起訴書犯罪事實四部分）撤銷之理由：
原審判決認關於被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件土石標售案係由與被告同辦公室之同仁林宗賢負責承辦之業務，被告並未一同參與承辦，且被告對同仁林宗賢亦無指揮、監督權限，就本件土石標售案，被告並無利用其職務本身固有之機會及由其職務上所衍生之機會可言，僅得論被告所為係犯刑法之詐欺取財罪，原審論被告此部分所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，顯有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，並無理由，業經本院論述如前，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分均撤銷改判。
陸、量刑及沒收：
一、爰審酌被告未思其在公務單位任職，雖為基層人員，但仍應秉持誠實、公正、忠誠執行職務，為民謀最大利益，竟不思在其職務上盡忠職守，克盡己職，竟為貪圖私慾，以上開不實詐術，對於得標廠商負責人員佘忠志誤會其得以協調、溝通協助審核相關計畫書，以順利開工，公文往返作業及辦理展延等事宜，即向被告提出請求，被告竟訛為肯定允諾之意，並收受佘忠志所交付酬金款項，可見被居心可議，被告先後詐得款項各為6萬元、8萬元、8萬元，合計為22萬元，犯後稱廠商人員欲透過其行賄主管之態度，參酌被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，犯後迄未償還上開款項之態度暨被告犯罪動機、目的、手段、及所詐得款項，致被害人所受損失等一切情狀，各處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布施行，於102年1月25日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。本件被告所犯之罪，均為得易科罰金之罪，不論適用新舊法，結果均相同，無有利或不利之情，應逕行適用新法。並定應執行如主文第2項所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
二、沒收：
（一）本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
（二）查被告各次所詐得之款項分別為6萬元、8萬元、8萬元，合計為22萬元，被告對於各次自佘忠志處所收受金額已無爭執，核與證人佘忠志證述相符，足認屬於被告之犯罪所得，且被告亦坦承迄今未歸還該筆款項與證人佘忠志，而認被告並未償還其所詐得款項，既未實際發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300條，修正前刑法第339條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款、38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王銘裕提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 109 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。