臺灣高等法院刑事判決108年度重上更一字第29號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡振文選任辯護人 楊時綱律師
葉志飛律師被 告 曾衡新選任辯護人 曾孝賢律師
林志揚律師被 告 宋洪椿選任辯護人 黃雨柔律師
曾孝賢律師吳佳育律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1671號，中華民國105年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署101年度偵字第27810號、第30704號、102年度偵字第9607號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告乙○○犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，共3罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，並定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日；就被告甲○○、宋洪樁部分均諭知無罪，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，且除將第一審判決書事實欄一之記載更正為「乙○○自民國98年6月1日起，擔任『財團法人臺北市私立中興婦孺教養院』（於49年11月24日登記設立於臺北市○○區○○路0段0巷0號，前任董事長為陳國勛〈法號明乘長老，已於100年7月13日死亡〉，下稱中興教養院）之董事長；另自100年8月23日起，擔任『社團法人台北市潔人文教慈善協進會』（係乙○○於99年11月1日向臺北市政府社會局（下稱北市社會局）申請設立，經北市社會局於100年6月2日核准立案，並於100年8月23日設立登記，設於臺北市○○區鎮○街0號2樓之1，下稱潔人協進會）之理事長，係為中興教養院、潔人協進會處理事務之人。甲○○為怡富開發建設股份有限公司（下稱怡富公司）前董事；宋洪樁則為怡富公司負責人。緣乙○○於99年6月11日，代表中興教養院與甲○○（借用曹天民名義）簽訂房地買賣契約，將中興教養院所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地、其上建號160號建物，以1億4800萬元之價格出售予甲○○，甲○○並先支付第一期簽約款5300萬元，且雙方約定由乙○○另設立一社團法人受贈本件中興教養院之上開房地後，再由該社團法人將本件房地所有權移轉登記予甲○○所指定之人，以此方式完成所有權移轉登記，故乙○○方於99年11月1日向北市社會局申請設立潔人協進會，於100年8月23日設立登記後，由乙○○擔任理事長。乙○○為求儘速履行上揭買賣契約所約定之事項，竟與蔡定瑜（乙○○之姪，為潔人協進會之會員兼秘書長，所涉犯行使業務登載不實文書罪部分，業經臺灣新北地方法院以102年度易字第1671號判決有罪確定）共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先後為下列犯行」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告乙○○低價出售本件房地涉嫌背信部分：
⒈依證人即富邦建築經理公司副理陳進雄之證述，可知本件土
地於100年估價結果，總價至少為2億5915多萬元；證人即兆豐銀行不動產估價人員劉文秀亦證述100年6月就本件土地鑑價結果，總價約2億7000萬元；宏邦不動產估價師聯合事務所估價師蔡明航出具之不動產估價報告書，認本件土地於100年間之總價值為2億7013萬2600元，均可見本件土地之市場行情確有逾2億元，被告乙○○後續與被告甲○○更簽訂本件土地為2億5500萬元之合約供銀行參考做為融資貸款，可見被告乙○○明知本件土地之實際價格，卻刻意以1億4800萬元之低價賣出，其確有背信犯行。
⒉原審雖曾將本件土地送社團法人台北市不動產估價師公會估
價，認本件素地價格為1億5237萬8577元，若包含土地及建物價格為1億5270萬0781元，然此估價與案發時已相隔5年半之久，難認符合當時市場交易行情，且該次估價與前開估價金額相差約1億至1億2000萬元，差距過大，檢察官於原審多次當庭聲請函調於不動產界極具公信力之住展雜誌99年6月前後出版之雜誌，且聲請另送國內不動產估價師公會最高機構即中華民國不動產估價師公會全國聯合會估價鑑定，原審卻未予調查，顯有判決不備理由、應調查之證據未予調查之瑕疵。
㈡被告乙○○、甲○○、宋洪樁共同犯背信並與蔡定瑜共同犯行使
業務登載不實文書部分：⒈被告乙○○明知中興教養院為機構型之財團法人，財團法人之
財產無法直接買賣處分，本件土地係因北市社會局不同意以買賣方式移轉予第三人謝國夫，故於99年6月間出售予被告甲○○時，事先預謀將土地先捐贈予潔人協進會，再以潔人協進會名義出售予被告甲○○，並以移轉登記予被告甲○○指定之第三人侯梅玲之方式，規避北市社會局之監督。
⒉又依被告乙○○之供述及證人許麗琴、呂曾錦花、賴素鈴、黃
妙華等人之證述，可知中興教養院第17屆第9次、第10次董事會與潔人協進會第1屆第1次臨時會員大會均未實際召開，上開會議之相關會議紀錄係蔡定瑜聽從被告乙○○之指示製作，被告宋洪樁也曾親向北市社會局老人福利科科長楊瑞蓮詢問補件資料後，拿過數次會議紀錄給蔡定瑜，由被告乙○○、蔡定瑜直接蓋章，被告甲○○亦確有指示被告乙○○補足中興教養院第17屆第10次董事會開會通知及簽收單等文件，可證被告宋洪樁、甲○○確有與被告乙○○共同為背信及行使業務登載不實文書之犯行。
㈢被告乙○○與甲○○擅自以陳俊蓉向被告甲○○借款之1000萬元抵充本件買賣價金涉嫌背信部分：
依證人陳俊蓉之證述，可知其有透過被告乙○○向被告甲○○借款1000萬元，但其不知悉渠等合意將此1000萬元抵充買賣價金，而中興教養院與能仁開發股份有限公司（下稱能仁公司）雖均屬陳國勛推廣佛教志業之機構，但仍屬不同權利主體，被告乙○○係中興教養院之董事長，理應積極維護中興教養院之利益，竟與被告甲○○合意將該1000萬元抵充買賣價金，未實際用於中興教養院之會務，亦未歸入中興教養院之財產，自均構成背信。㈣被告乙○○挪用本件買賣價金第一期款項及尾款涉嫌侵占部分：
⒈依證人陳俊蓉之證述，本件買賣價金第一期款項5300萬元中
之500萬元係交由被告乙○○作為中人報酬，而該筆款項未經董事會之同意，即以酬庸名義由被告乙○○收取，未全部用於中興教養院會務運作之事項，致中興教養院受有損害，被告乙○○自具有不法所有意圖，構成侵占罪甚明。被告乙○○嗣後翻異前詞，稱500萬元是給有力人士之協調費，並無證據可佐，顯係犯後卸責之詞，不足採信。
⒉被告乙○○自行以潔人協進會名義向第三人林慶鎮購買土地，
並將本件買賣價金餘款4200萬元交付予林慶鎮，而未用於中興教養院之會務運作，也未歸入中興教養院之財產，而侵害中興教養院之利益。
三、被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○坦承有行使業務登載不實文書之犯行，然被告乙○○係為求早日履行中興教養院與被告甲○○借用曹天民名義簽訂之買賣契約，方會以不實之會議紀錄函送北市社會局核備，主觀上顯係基於單一犯意而為，且三次函送不實會議紀錄予北市社會局之時間分別為100年11月7日、100年11月28日、101年2月6日，在時間、空間上有密切關係，應視為數個舉動之接續實行，論以接續犯始合理。
四、經查：㈠被告乙○○自98年6月1日起擔任中興教養院之董事長，自100年
8月23日起擔任潔人協進會之理事長。被告乙○○於99年6月11日，代表中興教養院與被告甲○○（借用曹天民名義）簽訂房地買賣契約，將中興教養院所有上開房地，以1億4800萬元之價格出售予被告甲○○，且雙方約定由被告乙○○另設立一社團法人受贈本件中興教養院之前開房地後，再由該社團法人將本件房地所有權移轉登記予被告甲○○所指定之人，以此方式完成所有權移轉登記。被告乙○○為求儘速履行上揭買賣契約所約定之事項，與蔡定瑜共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，明知中興教養院未於100年11月6日，在址設新北市○○區○○路0段000號10樓之白聖紀念講堂（下稱白聖紀念講堂）召開第17屆第9次董事會，亦未於100年11月27日，在白聖紀念講堂召開第17屆第10次董事會，竟由不知情之被告宋洪樁提供會議紀錄予被告乙○○參考後，被告乙○○再將會議紀錄交由蔡定瑜繕打製作不實之各次會議紀錄，用以表示中興教養院全體董事於100年11月6日召開第17屆第9次董事會，決議通過將中興教養院前揭房地贈與潔人協進會及相關稅捐全權授權被告乙○○籌措等事項；於100年11月27日召開第17屆第10次董事會，決議通過中興教養院將上開房地贈與潔人協進會及財產清冊、捐贈計畫書等事項。被告乙○○並明知潔人協進會未於101年2月4日，在臺北市○○區鎮○街0號2樓之1召開第1屆第1次臨時會員大會，竟由不知情之宋洪樁提供部分會議紀錄供被告乙○○參考後，被告乙○○再予以補充交由蔡定瑜繕打製作不實之會議紀錄，用以表示潔人協進會出席會員決議通過出售自中興教養院受贈之上開房地及授權理監事聯席會議議決購置推動輔導活動場所等事項，以上各次不實會議紀錄均送北市社會局核備而行使，足生損害於北市社會局對於財團法人、社團法人管理之正確性等節，業據原判決論述明確。原判決另就被告乙○○被訴侵占、背信部分，及就被告甲○○、宋洪樁被訴共同行使業務登載不實文書、背信部分，詳述不另為無罪諭知及無罪之理由。
㈡依中興教養院章程第20條規定「本院不動產非經董事會決議
，並呈報主管機關核准不得為物權之轉移或設定」之內容（見法務部調查局臺北市調處卷〈下稱市調卷〉第110頁），可知中興教養院如經董事會決議，並呈報主管機關核准，即可處分名下之不動產。而依卷附中興教養院98年6月14日第17屆第4次董事會會議紀錄記載「出售本院所有於臺北市○○路0段0巷0號之不動產（臺北市○○區○○段000○00000地號及160建號），另購置臺北縣○○鄉○○○段○○○○段0○000○000○0000○0000○00號地號共6筆土地，總面積121,853平方公尺，總金額1億5000萬元整，其不足支付之價金將對外募集。有關本院之不動產處分計畫書，將於近日內送呈北市社會局同意備查。全體董事一致無異議通過授權董事長洽商有關上述不動產買賣及出售事宜」等內容（見臺灣新北地方檢察署101年度偵字第27810號卷〈下稱偵字第27810號卷〉附件一第32頁至第36頁），及中興教養院98年7月9日第17屆第1次臨時董事會會議紀錄記載「通過本院不動產處分計畫書」之決議內容暨所附不動產處分計畫書中記載「中興教養院於63年9月間購入臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地及臺北市○○區○○路0段0巷0號房屋，並將主事務所地址於該地辦理法人登記完畢…經董事會深入討論後決議，將上述房地產報請核准處分後，另行購置不動產以為本院日後長久運作之處所。本計畫書依據98年6月14日第17屆第4次董事會會議紀錄之議決，並已提交本院98年7月19日第17屆第1次臨時董事會決議同意後，呈請北市社會局主管機關核准後實行…」等內容（見市調卷第114頁至第121頁），可見中興教養院於98年6月14日第17屆第4次董事會、同年7月9日第17屆第1次臨時董事會會議中，已經董事決議處分上開房地並報請主管機關及北市社會局核准。且依卷附北市社會局98年8月3日北市社老字第09839521400號函所示「…貴院函報之『不動產處分計畫書』中提及擬處分貴院現址（本市○○區○○路0段0巷0號），並購買臺北縣石碇鄉烏塗窟段員山子小段等6筆土地，作為貴院爾後長久運作目的事業之處所；有關臺北縣石碇鄉該處土地是否可設立老人福利機構乙節，尚未定案，建請貴院儘速向臺北縣政府社會局申請籌設許可，並取得籌設許可同意函後，再行函報本局有關貴院不動產處分之計畫…」、臺北縣政府98年12月21日北府社老字第0000000000號函所示「…二、籌設機構名稱應為『財團法人臺北縣立○○老人安養中心』或『財團法人○○○附設臺北縣私立○○老人安養中心』，依貴院所送老人福利機構申請書及設立計畫書中載明籌設機構名稱為『財團法人臺北縣私立中興婦孺教養院』，請釐清並補正。三、…請貴院檢附組織章程或捐助章程以利本府審查。四、…五、…貴院僅附他項權利證明書及不動產買賣契約書，請釐清並補附。六、…請貴院檢附最近二年評鑑等第資料送本府審查。七、案附籌設申請資料，欠缺資料甚多，本府無法審查，隨文檢附『私立老人福利機構設立許可及管理辦法』及『非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點』各1份供參，請貴院依前述規定備妥相關文件一式5份送本府審查。
八、所送資料暫留存本府，俟上述各項資料齊備後報府再審，如逾期未補正將原件退還」、北市社會局98年12月24日簽呈所示「…本院另於98年11月16日及24日，依臺北市議會98年11月6日議秘服字第09804569800號書函請該院依協調會議結論檢附老人福利機構籌設申請書及臺北縣政府社會局回覆之函文影本函報本局，該院今已函報前述文件，惟依臺北縣政府社會局函文所示，該院尚欠缺資料，且未取得籌設許可同意」、98年12月28日北市社老字第09846816200號函所示「…請貴院依臺北縣政府社會局函文之說明補正資料並取得籌設許可同意函後，本局再行評估辦理貴院不動產處分事宜」等內容（見市調卷第160頁至第165頁），足見北市社會局於98年6月至同年12月間，從未以上開房地不得買賣為由，否准中興教養院前開第17屆第4次董事會及第1次臨時董事會議決議，而係因中興教養院未補齊相關文件，始致北市社會局審查中興教養院處分前開房地一事停擺。
㈢嗣中興教養院於99年3月15日第17屆第5次董事會中，決議將
原章程第3條「本院永久設立，如因法定原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈當地自治團體」之規定，修正為「本院永久設立，如因法定原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈予設立目的相同之當地社會福利團體」（見市調卷第112頁、第122頁），而中興教養院此次修改章程內容之決議並未違反相關法令，且經北市社會局准予備查等節，雖有北市社會局99年4月6日北市社老字第09934559000號函、中興教養院99年4月21日99財興議字第99042101號函、北市社會局老人福利科99年4月22日簽、北市社會局99年4月26日北市社老字第09935764800號函、中興教養院99年5月14日99財興字第099051401號函、北市社會局老人福利科99年5月20日簽、北市社會局99年5月25日北市社老字第09937067500號函可稽(見臺灣新北地方檢察署101年度偵字第31087號卷一第35頁至第43頁)；然此章程修訂係涉及中興教養院如因法定原因解散時，其所有之剩餘財產應如何處置之問題。是中興教養院在未辦理解散及清算之情形下，回歸上開章程第20條之規定，依第17屆第9次、第10次董事會決議將前開房地捐贈予潔人協進會，並報請主管機關即北市社會局核准，經北市社會局老人福利科實質審查該捐贈行為並未違反臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4項規定「本市財團法人不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益，且其財產不得存放或貸與董事、其他個人或非金融機構」之內容，且形式上經中興教養院董事會依該規則第21條之特別決議通過後，核准中興教養院第17屆第10次董事會會議紀錄，既另有北市社會局100年11月11日北市社老字第10046329400號函、100年12月5日、同年月7日及同年月13日便箋、100年12月13日函、100年12月15日便箋、100年12月21日北市社老字第10048026600號函、100年12月28日便箋、100年12月29日北市社老字第10048840200號函在卷可參（見市調卷第180頁至第194頁），即應認中興教養院將上揭房地捐贈予潔人協進會之程序於法無違。
㈣又本件係因中興教養院明乘長老陳國勛早於97年間即著手遷
院事宜，方有後續董事會決議出售上開房地之情，業經原判決論述明確，則被告乙○○承陳國勛之意，為出售上開房地以獲取購得遷院土地之資金，以分別通過中興教養院第17屆第9次、第10次董事會決議，並報請北市社會局核准之方式，將前開房地先捐贈予潔人協進會，再由潔人協進會移轉登記予被告甲○○指定之侯梅玲名下，實難認被告乙○○有何損害中興教養院利益之意圖，即難以背信罪相繩。至被告乙○○於99年6月11日以1億4800萬元之價格出售上開房地部分（見市調卷第50頁至第55頁），依財團法人台北市不動產估價師公會就該房地鑑定於99年6月30日之價格後，認該房地斯時之價值合計為1億5270萬0781元，有該公會104年10月28日（104）台北估價師字第176號函所附不動產估價報告書可佐（見臺灣新北地方法院102年度易字第1671號卷〈下稱易字卷〉二第236頁），而房地買賣價格本會因賣方是否急需用錢、買方資金是否可適時補足、大環境之變化等因素而受影響，被告乙○○上開出售房地之價格既未與前開鑑定結果相距過大，堪認尚符99年6月間之正常交易價格，自無從以被告乙○○有低價出售前揭房地為由，逕認其有背信之犯行。
㈤再者，被告乙○○於99年6月11日代表中興教養院與被告甲○○（
借名曹天民）簽訂上開房地之買賣契約後，被告甲○○當場交付面額5300萬元之支票1張（票號DQ0000000）予在場之陳俊蓉，作為支付本件房地買賣價金之第一期款項，陳俊蓉即依陳國勛之指示，持該支票向信徒劉林淑蘭之配偶劉宗正經營之雙星濾布企業股份有限公司換票，亦即將上開面額5300萬元之支票1張換成面額300萬元之支票1張、面額500萬元之支票10張等情，業經證人陳俊蓉、劉林淑蘭、劉林淑蘭之女劉小君證述明確（見偵字第27810號卷二第2頁反面、第30頁至第31頁、第163頁反面至第164頁、第175頁正反面、新北地檢署102年度偵字第9607號卷一第61頁反面至第62頁、易字卷三第154頁正反面），並有換票後之支票共11張可稽（見市調卷第197頁至第207頁），可認被告甲○○係將前開買賣價金第1期款項5300萬元交付予陳俊蓉。又陳俊蓉依陳國勛指示，將其中500萬元交付予被告乙○○一節，經證人陳俊蓉於偵查時證述：與被告甲○○訂定買賣契約價金是1億4800萬元，被告甲○○先付了5300萬元定金，陳國勛將其中4500萬元還給謝國夫，結清取消與謝國夫的買賣合約，其中500萬元被告乙○○說是仲介的錢，由被告乙○○拿走，另外300萬元我忘記是存到我還是陳國勛的帳戶內，拿去支付石碇鄉烏塗窟員山子小段土地的錢等語（見新北地檢署101年度他字第4504號卷第261頁至第262頁）；於原審審理時證稱：99年6月11日簽約當天，有拿到被告甲○○開立的5300萬元支票，我有拿給陳國勛過目，陳國勛要還4500萬元給謝國夫，另外我們要簽約前陳國勛就知道要給中人500萬元，所以陳國勛就指示我拿其中的500萬元給被告乙○○支付中人費，另外300萬元陳國勛說要存在帳戶裡支付石碇區的土地價金等語在卷（見易字卷三第154頁正反面），足認該500萬元之款項，係陳俊蓉收取被告甲○○支付之5300萬元支票並換票後，依陳國勛之指示交付予被告乙○○。而陳國勛既指示被告乙○○代表中興教養院出面與謝國夫洽談上開房地買賣解約一事，並委由被告乙○○繼續尋覓買主，被告乙○○也確實將中興教養院應給付予謝國夫之違約金數額由4000萬元降為500萬元，並將出售前開房地之金額由1億2263萬6000元提高至1億4800萬元，使中興教養院獲有相當之利益，則陳國勛指示陳俊蓉將前揭500萬元交付予被告乙○○，以作為被告乙○○之中人費用，尚與常情無違。此500萬元既屬陳國勛指示陳俊蓉交付予被告乙○○之中人費用，被告乙○○嗣後如何處置該500萬元，即與中興教養院無涉，自難認被告乙○○就該500萬元部分有何侵占或背信之犯行。
㈥另能仁公司屬陳國勛推廣佛教志業之相關機構之一，業經原
判決論述明確，而被告甲○○之所以先後於100年10月20日、100年11月21日以侯梅玲之帳戶各匯款500萬元，共1000萬元至能仁公司所有第一銀行永春分行帳戶，業經被告甲○○供承：被告乙○○打電話給我，因為能仁公司的大樓即白聖紀念講堂要本息攤還，一期需要500多萬元，所以希望我把契約上約定的第二期款項，也就是潔人協進會成立後應該要支付的1000萬元分做二次，匯到能仁公司，我們做買賣的時候都是依照賣方的要求，不會去懷疑，被告乙○○打電話匯這2筆金額的時候就是交代由這1000萬元去支付，被告乙○○在電話中也有說到心育師父（即陳俊蓉）知道這1000萬元是我們土地買賣的價金，電話中被告乙○○有提到心育師父要用錢，所以我以為是心育師父要借錢，但被告乙○○又說師父說這是第二期土地款，我的認知是心育師父跟我借的這1000萬元就是第二期的土地款等語（見易字卷三第175頁、第267頁反面至第268頁）在卷，核與被告乙○○供稱：99年6月簽立買賣契約時，第二個付款條件已經寫明成立社團法人後，必須要付第二期款項1000萬元，所以心育師父要求我請被告甲○○支付第二期款項，被告甲○○才會在100年10月、11月各匯500萬元給能仁公司，我以為錢都是明乘長老（即陳國勛）的，都是道場的，明乘長老圓寂後由心育師父承接，所以我認為這些錢都是心育師父的，我完全聽命他們的指令來協調等語（見易字卷三第265頁正反面）大致相符，並有能仁公司轉帳傳票可參（見市調卷第219頁），已難認被告甲○○所支付之前開1000萬元係屬陳俊蓉個人之借款。況依被告乙○○代表中興教養院與被告甲○○簽訂之房地買賣契約書第2條約定「…第二期款（成立社團法人款）：新台幣壹仟萬元整。簽訂本約之日起30日內乙方（即中興教養院）需向臺北市政府社會局申請新設社團法人社會福利基金會，資本額新台幣壹仟萬元整，主管機關核准應繳資本額時由甲方（即被告甲○○，借名曹天民）支付本期價款」之內容（見市調卷第51頁），被告乙○○既於99年11月1日依陳國勛指示向北市社會局申請設立潔人協進會，於100年8月23日設立登記，則被告乙○○依約通知被告甲○○支付前揭第2期款1000萬元，自無不合常情之處，應認被告甲○○匯至能仁公司帳戶內之1000萬元，係屬本件房地買賣價金之第二期款項無訛。至被告乙○○固要求被告甲○○將款項匯至能仁公司所有之帳戶，而未用於中興教養院之相關事務，然其主觀上係認能仁公司及中興教養院均屬陳國勛推廣佛教志業之相關機構，資金流通無礙整體之利益，自難憑此即認其有損害中興教養院利益之犯意。
㈦此外，被告乙○○雖有擅自代表潔人協進會與林慶鎮接洽購買
土地，並將中興教養院出售上開房地之餘款中，以現金或支票陸續交付共4200萬元予林慶鎮；然依被告乙○○供述：因為陳國勛原先欲購買的新北市石碇區烏塗窟段員山子小段等6筆土地後來發現不能開發，而且原本臺北市○○區○○段0○段000○00000地號2筆土地又賣掉了，我為了完成師父的遺願，所以才再去買土地，當時陳俊蓉想以潔人協進會名義向能仁公司購買其大樓的第4樓做為潔人協進會辦公室及青少年輔導中心，但因為潔人協進會在臺北市，能仁公司大樓在新北市，所以北市社會局不同意，林慶鎮答應協助我購買東南飲料公司週邊土地，使我能夠完成陳國勛的遺願，所以才向林慶鎮購買土地，我的認知裡面中興教養院已經將土地捐給潔人協進會，權利義務都在潔人協進會上，如果將中興教養院土地賣掉的錢還給中興教養院，不知道帳怎麼算，我付4200萬元向林慶鎮購買東南公司華興段的土地，定金是4100萬元，還有林慶鎮的道路用地100萬元，林慶鎮如果沒有依約完成收購東南公司土地或股份時，有百分之15的違約金，還有這段時間按郵局定存利率計算的利息等語（見偵字第27810號卷一第185頁正反面、卷二第276頁反面、第290頁至第291頁、卷三第26頁至第27頁、第88頁至第89頁）、證人林慶鎮證述：101年2月中旬，被告乙○○表示潔人協進會想買一塊地，興建紀念堂，收容中輟生，剛好我任職的東南公司在辛亥路5段有1塊公司用地，被告乙○○出價8116萬元向我購買臺北市○○區○○段0○段000○00000號土地，並於101年3月22日簽訂土地預定買賣協議書，約定我必須協助被告乙○○收購該筆土地，或收購東南公司個別股東之持股，以間接方式取得土地所有權，同年4月16日被告乙○○又向我購買我個人持有之臺北市○○區○○段0○段000地號等6筆道路用地，總價款為274萬6000元，同年5月30日被告乙○○和我正式簽訂不動產買賣契約書，我也有收取4100萬元，我認為我所收取的是將我持有的東南公司持股及道路用地出售給被告乙○○之價款，我也有幫被告乙○○去撮合土地買賣的事等語（見新北地檢署102年度偵字第9607號卷一第110頁至第111頁、偵字第27810號卷一第171頁、卷三第47頁），併參原判決已詳述陳國勛與被告乙○○本有清算解散中興教養院，改以潔人協進會名義繼續興辦社會福利事業之計畫，被告乙○○亦已申請解散中興教養院，係因中興教養院尚有抵押權之存在而未獲北市社會局准許解散等情，可知被告乙○○既計畫由潔人協進會取代中興教養院辦理社會福利事業，則其以出售中興教養院前開房地之價金餘款支付潔人協進會購置場地之相關費用，尚難認主觀上有何不法所有意圖或損害中興教養院利益之意圖。
㈧本件被告乙○○將中興教養院所有上開房地以捐贈予潔人協進
會，再由潔人協進會移轉登記予被告甲○○指定之侯梅玲名下之方式出售該房地既不構成背信犯行，業經原判決與前述論述綦詳，被告甲○○、宋洪樁即無構成背信之共同正犯之餘地。至被告宋洪樁有提供中興教養院第17屆第9次董事會、潔人協進會第1屆第1次臨時會員大會會議紀錄內容予被告乙○○，經被告乙○○交由蔡定瑜繕打製作不實之中興教養院第17屆第9次董事會、潔人協進會第1屆第1次臨時會員大會會議紀錄，且經被告乙○○依前開第9次董事會會紀錄修改後，交由蔡定瑜繕打製作不實之中興教養院第17屆第10次董事會會議紀錄，固經證人即被告乙○○證述：被告宋洪樁有提供中興教養院第17屆第9次董事會會議紀錄，這次的會議紀錄本來被告宋洪樁交給我之後，要我直接蓋章送社會局，但因為沒有文頭，所以我就將內容請蔡定瑜打一份後寄出去，之後社會局有發函說要補捐贈計畫，我們就再補一份捐贈計畫出去，第10次的董事會會議紀錄內容是依第9次的內容來寫的，再加上補捐贈計畫，是我寫一寫，請蔡定瑜繕打後交給被告宋洪樁，被告宋洪樁還有提供潔人協進會第1屆第1次會員大會紀錄，內容就是按中興教養院第17屆第9次開會決議的宗旨而製作的，被告宋洪樁傳真過來後，我請蔡定瑜加上文頭，重新打一次後就寄給社會局，因為被告宋洪樁怕我做錯，沒有將重點說出來又被退件才會提供該二次會議紀錄等語在卷（見偵字第27810號卷二第249頁至第250頁、第289頁、第391頁至第393頁）；惟被告乙○○亦供述：當時中興教養院的土地賣了後，一直遲遲無法順利過戶，被告甲○○有資金上的壓力，所以找了心育師父說要盡快辦理過戶，所以心育師父要我讓被告宋洪樁他們盡快完成手續，日期要我越快越好，因為開會日期必須在送達開會通知後的10天，所以我就找一個最快可以開會的日期，也就是中興教養院第17屆第9次董事會會議紀錄上所記載的100年11月6日，該日期是我決定的，我沒有讓被告宋洪樁或甲○○知道中興教養院在100年11月6日並未實際召開第17屆第9次董事會，我只有告訴被告宋洪樁開會時間，就是我已經決定哪一天要開會，第17屆第10次董事會會議紀錄上的開會日期也是我決定的，以法定日期去定開會日期，被告宋洪樁或甲○○不知道中興教養院在100年11月27日沒有實際召開第17屆第10次董事會，潔人協進會第1屆第1次臨時大會的開會日期也是我決定，那天只有我家的人到，所以沒有開會，流會了，被告宋洪樁或甲○○不知道潔人協進會101年2月4日第1屆第1次臨時會員大會流會的事情等語（見易字卷三第263頁反面至第264頁反面），是在卷內無其餘積極事證可茲佐證之情形下，自難僅憑被告宋洪樁、甲○○為促使買賣契約之履行，而由被告宋洪樁提供前開會議紀錄予被告乙○○參考一情，逕認被告宋洪樁、甲○○明知中興教養院未實際召開第17屆第9次及第10次董事會、潔人協進會未實際召開第1屆第1次臨時會員大會，而與被告乙○○有共同為行使業務登載不實之犯意與犯行。
㈨末被告乙○○與蔡定瑜製作不實之中興教養院100年11月6日第1
7屆第9次董事會會議紀錄，於100年11月7日送交北市社會局核備後，因北市社會局通知需檢附財產清冊、不動產處分計畫及董事會會議紀錄等文件，被告乙○○始另行命蔡定瑜製作不實之中興教養院100年11月27日第17屆第10次董事會會議紀錄，於100年11月28日送交北市社會局核准，有前開各函文及便箋可憑（見市調卷第180頁至第194頁）；被告乙○○另與蔡定瑜製作不實之潔人協進會101年2月4日第1屆第1次臨時會員大會會議紀錄，於101年2月6日送交北市社會局核備，亦有潔人協進會101年2月6日潔善字第1010206001號函可佐（見偵字第27810號卷附件二第199頁），可見被告乙○○於第一次行使不實之中興教養院第17屆第9次董事會會議紀錄時，並未能預期日後是否會經北市社會局通知補件，或需補件幾次等情，應認被告乙○○事後提供中興教養院第17屆第10次董事會不實之會議紀錄，係另行起意而為；而被告乙○○行使潔人協進會第1屆第1次臨時會員大會不實之會議紀錄，主要係為出售自中興教養院受贈之上開房地，與中興教養院前開2次董事會會議紀錄係為將上開房地捐贈予潔人協進會之目的並不相同，且係涉不同法人主體，足認被告乙○○先後行使上揭業務登載不實文書共3次之行為，犯意各別，行為互殊，自應予分論並罰。
五、綜上，檢察官及被告乙○○以前揭上訴意旨提起上訴，俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿提起公訴，檢察官朱玓提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 109 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附件臺灣新北地方法院刑事判決
102年度易字第1671號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 59歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號3樓居臺北市○○區○○○路0段000巷00號8樓蔡定瑜 男 45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號3樓共 同選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師被 告 甲○○ 男 57歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00號6樓甲○○ 男 53歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○鎮區○○○路000號共 同選任辯護人 曾孝賢律師
陳信憲律師賴怡雯律師上列被告等因侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第27810 號、第30704 號、102 年度偵字第9607號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡定瑜共同犯行使業務登載不實文書罪，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○、甲○○均無罪。
事 實
一、乙○○自民國98年6 月1 日起，擔任「財團法人臺北市私立中興婦孺教養院」（於49年11月24日登記設立於臺北市○○區○○路0 段0 巷0 號，前任董事長為陳國勛【法號明乘長老，已於100 年7 月13日死亡】，下稱中興教養院）之董事長；另自100 年8 月23日起，擔任「社團法人台北市潔人文教慈善協進會」（係乙○○於99年11月1 日向臺北市政府社會局申請設立，經臺北市政府社會局於100 年6 月2 日核准立案，並於100 年8 月23日設立登記，設於臺北市○○區鎮○街0 號2樓之1 ，下稱潔人協進會）之理事長，係為中興教養院、潔人協進會處理事務之人。蔡定瑜則係乙○○之姪，亦為潔人協進會之會員兼秘書長，係為潔人協進會處理事務之人。緣乙○○於99年6 月11日，代表中興教養院與甲○○（借用曹天民名義）簽訂房地買賣契約，將上址中興教養院所座落之臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○0 地號土地及160 建號建物（下稱本件房地）出售予甲○○，雙方並約定由乙○○另設立一社團法人（即潔人協進會）受贈本件中興教養院房地後，再由該社團法人將本件房地所有權移轉登記予甲○○所指定之人，以此方式完成所有權移轉登記。乙○○為求儘速履行上揭買賣契約所約定之事項，竟與蔡定瑜共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠乙○○、蔡定瑜均明知中興教養院並未於100 年11月6 日，在
新北市○○區○○路0 段000 號10樓（即白聖紀念講堂）召開第17屆第9 次董事會，討論將中興教養院院址所在之本件房地捐贈予潔人協進會及相關稅捐等事宜，竟於100 年11月7 日某時許，在臺北市○○區鎮○街0 號2 樓之1 ，由不知中興教養院未實際召開上開董事會之甲○○（無罪理由詳後述【理由
貳、七、㈡】）提供決議將本件房地捐贈予潔人協進會之會議紀錄內容予乙○○參考，乙○○再將該會議紀錄內容交予蔡定瑜，由蔡定瑜繕打製作中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄，虛偽記載：「時間：中華民國100 年11月6 日。地點：新北市○○區○○路0 段000 號10樓。出席人員：陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、乙○○、賴素鈴、許麗琴、呂理淇。主席：
乙○○。紀錄：蔡定瑜。報告事項：無。討論事項：請通過本院所有不動產捐贈案。決議：經全體董事通過將本院以下所有不動產，捐贈予社團法人台北市潔人文教慈善協進會。另遺產及贈與稅法有關捐贈之相關稅捐由本院負擔者，全權授權董事長乙○○籌措。捐贈標的：土地：台北市○○區○○段0 ○段00000 ○00000 ○○○地號；建物：台北市○○路○段0 巷0 號」等不實內容，表示中興教養院有於100 年11月6 日，在新北市○○區○○路0段000 號10樓內，召開第17屆第9 次董事會議，且就中興教養院將本件房地贈與潔人協進會及相關稅捐等事項交董事討論後，經全體董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、乙○○、賴素鈴、許麗琴、呂理淇決議通過上開捐贈事項，而製作內容不實之會議紀錄後，於100 年11月7 日，將前開內容不實之會議紀錄函送臺北市政府社會局核備而行使之，足以生損害於臺北市政府社會局對於財團法人管理之正確性。
㈡臺北市政府社會局收受上揭中興教養院第17屆第9 次董事會
會議紀錄後，於100 年11月11日函覆中興教養院尚須檢附財產清冊、不動產之處分計畫書及董事會會議紀錄等文件，乙○○、蔡定瑜均明知中興教養院並未於100 年11月27日，在新北市○○區○○路0 段000 號10樓（白聖紀念講堂）召開第17屆第10次董事會，討論將本件房地捐贈予潔人協進會及通過中興教養院財產清冊、財產捐贈計畫書等事宜，竟於100 年11月27日至28日間之某時許，在臺北市○○區鎮○街0號2 樓之1，由乙○○依照上揭中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄內容略為修改後，指示蔡定瑜繕打製作中興教養院第17屆第10次董事會會議紀錄，虛偽記載：「時間：中華民國100 年11月27日。地點：新北市○○區○○路0 段000 號10樓。出席人員：陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、乙○○、賴素鈴、許麗琴、呂理淇。主席：乙○○。紀錄：蔡定瑜。報告事項：無。討論事項：1.請通過本院財產清冊案。2.請通過本院財產贈與社團法人台北市潔人文教慈善協進會案。3.請通過財產捐贈計劃書案。」等不實內容，再交由不知中興教養院未實際召開上開董事會之甲○○（無罪理由詳後述【理由貳、七、㈡】）就上揭討論事項補充「1.…決議：本院法人登記證書登載財產總額6,118,640 元整，歷經數十載地政機關多次調升土地公告現值，故至民國100 年止，財產總額已為85,176,500元整，經全體董事確認並一致通過，財產清冊及價值明細如下：土地一：台北市○○區○○段0○段000 地號，100 年公告現值77,682,000。土地二：台北市○○區○○段0 ○段00000 地號，1
00 年公告現值7,062,000 元。房屋：台北市○○區○○路○段0巷0 號，100 年評定現值432,500 元。2.…決議：經全體董事通過將本院以下不動產捐贈予社團法人台北市潔人文教慈善協進會。捐贈標的：土地：台北市○○區○○段0 ○段000 ○00
000 ○○○地號。建物：台北市○○路0 段0 巷0 號房屋一棟。3.…決議：經全體董事一致通過附件所列財產捐贈計劃書，並授權董事長乙○○全權辦理。」等細節內容後交乙○○用印，表示中興教養院有於100 年11月27日，在新北市○○區○○路0 段
000 號10樓內，召開第17屆第10次董事會議，且就中興教養院將本件房地贈與潔人協進會及財產清冊、捐贈計畫書等事項交董事討論後，經全體董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、乙○○、賴素鈴、許麗琴、呂理淇決議同意通過上開事項，而製作內容不實之會議紀錄後，於100 年11月28日，由不知情之甲○○將上開內容不實之會議紀錄連同財產清冊、財產捐贈計畫送交臺北市政府社會局核查而行使之，嗣臺北市政府社會局於100 年12月21日函請中興教養院補送開會通知（公訴意旨認此次董事會之開會通知簽收單、報到單亦屬業務登載不實文書部分，不另為無罪之諭知，詳後述【理由壹、乙、
二、㈢】）後，於100 年12月29日以北市社老字第100488402
00 號函同意核准中興教養院第17屆第10次董事會會議紀錄，足以生損害於臺北市政府社會局對於財團法人管理之正確性。
㈢乙○○、蔡定瑜均明知潔人協進會並未於101 年2 月4 日，在
臺北市○○區鎮○街0 號2 樓之1 ，召開第1 屆第1 次臨時會員大會，討論出售潔人協進會受贈之本件房地及授權理監事聯席會議議決購置活動場所等事宜，竟於101 年2 月6日某時許，由不知潔人協進會未實際召開上開臨時會員大會之甲○○（無罪理由詳後述【理由貳、七、㈡】）以傳真提供決議潔人協進會受贈本件房地（即案由1 ）之會議紀錄內容予乙○○參考，乙○○再自行補充案由2 即授權理監事聯席會議議決購置活動場所等內容後，將上揭會議紀錄內容交予蔡定瑜，由蔡定瑜繕打製作潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄，虛偽記載：「一、時間：中華民國101年2 月4 日下午1 時。二、開會地點：台北市鎮○街0 號2樓之1 。三、出席人員：全體會員。四、應到：30人；實到：26人。五、主席：乙○○；紀錄：蔡定瑜。六、…（四）討論提案：案由1
：請通過出售本會受贈房產案。決議：本次臨時會員大會法定應出席人數30位，實際出席人數26位，已達半數以上，經出席會員表決共26位同意通過本案，已達出席人數三分之二以上，全權授權理事長乙○○處理買賣相關事宜及辦理簽約等法定手續，若有稅費支出，由理事長先行籌措墊付。案由
2 ：授權理監事聯席會議議決購置推動輔導活動場所案。決議：決議通過，由理事長全力推動。」等不實內容，表示潔人協進會有於101 年2 月4 日下午1 時許，在臺北市鎮○街0
號2 樓之1 ，召開第1 屆第1 次臨時會員大會會議，且就潔人協進會出售受贈房地、授權理監事聯席會議議決購置推動輔導活動場所等事項交會員討論後，經出席會員同意通過上開事項，而製作內容不實之會議紀錄後，復於101 年2 月
6 日將前開內容不實之會議紀錄呈送臺北市政府社會局核備而行使之，足以生損害於臺北市政府社會局對於社團法人管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○、蔡定瑜有罪部分（即行使業務登載不實文書部分）：
甲、程序方面：
一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。經查，證人即同案被告甲○○於101 年12月27日偵訊時、證人即同案被告甲○○於101 年12月27日、102 年1 月9 日偵訊時及證人陳俊蓉於偵訊時經具結後而為之證述，除被告乙○○、蔡定瑜及其等之辯護人並未釋明上開證述具「顯有不可信情況」之具體理由外，證人甲○○、甲○○、陳俊蓉復於本院審理時到庭接受交互詰問，使被告乙○○、蔡定瑜及其等之辯護人行使反對詰問權，揆諸前揭說明，業已踐行並完足合法調查證據之程序，則證人甲○○、甲○○、陳俊蓉於檢察官訊問時所為且經具結之證述，自應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決有罪部分所引用除上述證人甲○○、甲○○、陳俊蓉於檢察官偵訊時之證述外之各項供述證據，檢察官、被告乙○○、蔡定瑜及其等之辯護人均表示對證據能力沒有意見，同意作為本件證據而有證據能力（見本院卷㈠第112 頁至第115 頁、第150 頁、第181頁正反面、第196 頁反面、第215 頁反面、第250 頁、本院卷㈢第217 頁至第219 頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告乙○○、蔡定瑜及其等之辯護人均表示沒有意見（見本院卷㈢第177 頁至第214 頁反面、第343 頁反面至第384 頁），揆諸前揭說明，本判決有罪部分所引用之各項供述證據自均具有證據能力。至被告乙○○、蔡定瑜及其等之辯護人雖爭執證人楊瑞蓮、楊柳錡、蘇英足、李惠菁、賈承毅、林慶鎮於偵查中以證人身分向檢察官所為證述之證據能力，然本判決有罪部分並未引用上開供述證據作為認定不利被告乙○○、蔡定瑜事實認定之證據，自無庸論述說明其證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
一、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○、蔡定瑜於本院審理時坦承不
諱（見本院卷㈢第269 頁、第343 頁反面），核與證人即中興教養院第17屆董事許麗琴、賴素鈴、黃妙華、陳俊蓉、呂曾錦花分別於調詢、偵訊及本院審理時、證人甲○○於調詢及偵訊時、證人劉林淑蘭、劉小君、黃月卿於調詢時所陳述之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同】101 年度偵字第27810 號卷【下稱偵一卷】㈡第265頁至第266頁、第195頁反面至第196頁反面、第322頁反面至第325頁、第384頁至第385頁、第394頁、第164頁正反面、第176頁，同卷附件一第234頁至第237頁；
101 年度偵字第30704號卷【下稱偵二卷】第89頁；102年度偵字第9607號卷【下稱偵三卷】㈠第94頁至第95頁反面、第106頁正反面；本院卷㈢第147頁、第155頁反面至第156頁、第109頁至第113頁、第118頁反面至第120頁反面、第121頁反面至第125頁、第114頁至第117頁反面），並有中興教養院第17屆第9次、第10次董事會會議紀錄（2份）、潔人協進會第1 屆第1次臨時會員大會會議紀錄、101年2月6日潔善字第1010206001號函、臺北市政府社會局100 年11月11日北市社老字第10046329400號函（稿）、100 年12月5日便箋、100年12月7日便箋、100年12月13日便箋暨所附函（稿）、100年12月15日便箋、100年10月21日北市社老字第10048026600號函（稿）、101年2月13日北市社團字第10131871400號函（稿）各1 份在卷可稽（見法務部調查局臺北市調查處卷【下稱調查卷】第123頁、第127頁、第149頁至第150頁、第180頁、第181頁至第182頁、第183頁、第184頁至第186頁、第
187 頁至第188頁、第189頁至第190頁；偵一卷㈡第255頁，偵一卷附件二第199 頁、第200頁；偵三卷㈠第182頁至第183頁），足認被告乙○○、蔡定瑜之任意性自白與事實相符。
㈡至證人即同案被告甲○○於本院審理時雖證稱：中興教養院第1
7屆第10次董事會會議記錄等文件之內容，是我去社會局請教後提供給中興教養院，我提供的是開會前要寄給董事議決的內容，中興教養院第17屆第9 次董事會會議、潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議內容均不是我提供的云云（見本院卷㈢第173 頁反面至第174 頁），而與被告乙○○自白之內容不符。然證人甲○○係同案被告，並經檢察官認定與被告乙○○、蔡定瑜就上揭行使業務登載不實文書部分為共同正犯，其證詞顯有避重就輕之情形而難以盡信，且被告乙○○於
101 年11月16日偵訊時以證人身分具結證稱：甲○○有提供二次的會議紀錄，分別是中興教養院第17屆第9次的董事會會議紀錄，甲○○怕我做錯，沒有將重點說出來而又被退件…我直接蓋章他要送社會局，但因為沒有文頭，所以我就將內容請蔡定瑜打一份後，我就寄出去了，之後社會局有發一份函文來說要補捐贈計畫，我們就補了一份捐贈計畫，第10次董事會議紀錄內容是依第9 次內容來寫再加上捐贈計畫，至於潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄，是依中興教養院第17屆第9 次開會決議宗旨而製作的，是甲○○101 年
2 月6 日傳真過來，收到後我請蔡定瑜加上文頭，重新打一次後就寄給社會局等語（見偵一卷㈡第249 頁至第251 頁）；於101 年11月19日偵訊時以證人身分具結證稱：甲○○提供的是中興教養院第17屆第9 次的董事會議紀錄，及潔人協進會第1 次會員大會的紀錄，中興教養院第17屆第10次董事會會議紀錄內容是依第17屆第9 次的會議紀錄內容再補的，是我寫一寫後，請蔡定瑜繕打再交給甲○○等語（見偵一卷㈡第2
89 頁）；於101 年11月28日偵訊時以證人身分具結證稱：中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄內容是甲○○給我，因為沒有文頭，我就請蔡定瑜加上文頭後送給社會局，甲○○提供給我的內容就是議案討論事項、授權董事長籌措資金及土地建物地號等部分，第17屆第10次董事會會議紀錄是依第
9 次的內容加上捐贈計畫就送出去了，由我寫一寫後交給蔡定瑜打字…只有第9 次是甲○○擬定的，第10次是由我依第9次的內容修改再加上捐贈計畫的，又潔人協進會101 年2 月
4 日第1 次會員大會紀錄也是甲○○提供，他提供案由一部分，案由二是我自己加上去的等語（見偵一卷㈡第391 頁至第3
93 頁）；於本院審理時亦供稱：中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄是甲○○送到臺北市鎮○街0 號2 樓之1 給我，第17屆第10次只是要求補件，所以沿用了第9 次的會議紀錄，潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄案由一部分是甲○○在101 年2月6 日傳真給我的等語（見本院卷㈢第
265 頁反面至第266頁反面），觀諸被告乙○○上揭歷次供述之內容，均屬一致，證人甲○○於偵查中亦不否認曾受乙○○之託由怡富公司人員代為打字及跑腿，並將打字內容回傳予乙○○等事實（見偵一卷㈡第385 頁、卷㈢第77頁），是此部分應以被告乙○○之供述與事實較為相符而足以採憑。
㈢另公訴意旨雖認被告乙○○、蔡定瑜在中興教養院未實際召開
第17屆第9 次、第10次董事會之情形下，仍共同製作並行使上揭登載不實之會議紀錄，足以生損害於中興教養院云云。然查，本件係因陳國勛欲將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉（現改制為新北市石碇區，下同）繼續經營慈善事業，擬出售本件房地以籌措購買臺北縣石碇鄉土地之資金，陳國勛並於98年6 月1 日指定被告乙○○接任中興教養院董事長，經被告乙○○召開中興教養院第17屆第4 次、第17屆第1 次臨時董事會議，會議中全體董事均決議同意出售本件房地，再另行購置不動產遷建中興教養院（詳後述【理由貳、六、㈡】），至於出售之方式則全權交由被告乙○○處理一節，業據證人許麗琴於調查局詢問及偵訊時證稱：中興教養院第17屆第1 次臨時董事會中，乙○○說要將本件房地出售，交易款作為購買另1 塊土地興建老人安養中心，該次會議獲得全數董事通過，我只知道賣土地，但如何處理我不知道，陳國勛委託乙○○辦理中興教養院所有的事情，中興教養院的事我都會尊重陳國勛的意思等語（見偵三卷㈠第94頁反面；偵一卷㈡第324 頁正反面）；證人賴素鈴於偵訊時證稱：中興教養院是由乙○○處理，我們很相信乙○○，陳國勛去世前有提過要將本件房地賣掉，再到別的地方找土地蓋，我知道要賣土地，但如何處理我不知道，陳國勛都是委託乙○○處理等語（見偵一卷㈡第3
22 頁反面至第323 頁）；證人黃妙華於調查局詢問及偵訊時證稱：中興教養院第17屆第1 次臨時董事會議我有去參加，但我不瞭解土地買賣事宜，因我認為都是陳國勛交給乙○○全權處理，我就信任乙○○，陳國勛在世時有說過中興教養院的事都委託乙○○辦理等語（見偵一卷㈡第196 頁、第324 頁反面）明確，堪認中興教養院第17屆全體董事均知悉且同意陳國勛將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉繼續興辦社會福利事業，並為籌措購地資金而出售本件房地，且授權被告乙○○全權處理相關事宜，則被告乙○○、蔡定瑜為達上述以捐地方式出售本件房地之目的，進而製作並行使上揭關於捐地之不實董事會議紀錄，自難認已生損害於中興教養院之利益。被告乙○○上揭以捐地方式出售中興教養院房地所涉背信部分犯行，亦經本院認定犯罪不能證明而不另為無罪之諭知（理由詳後述【理由貳、六】），是公訴意旨就此部分之認定容有誤會，附此敘明。
㈣綜上所述，被告乙○○、蔡定瑜上揭行使業務登載不實文書之
犯行事證業臻明確，被告乙○○、蔡定瑜此部分犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告乙○○、蔡定瑜如事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯刑法第2
16 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。起訴書犯罪事實八雖漏載被告乙○○、蔡定瑜向臺北市政府社會局行使上揭潔人協進會不實會議紀錄部分之事實，然此部分事實業經公訴檢察官於本院審理時當庭擴張，並補充起訴法條為刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（見本院10
5 年6 月3 日審判筆錄第10頁），本院自得併予審理，附此敘明。被告乙○○、蔡定瑜各次業務登載不實文書犯行均為行使業務登載不實文書犯行之階段行為，應為其等行使業務登載不實文書行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告乙○○、蔡定瑜就如事實欄一、㈠至㈢所示3 次行使業務登
載不實文書犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另按刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之規定，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度台上字第6877號判決意旨可資參照），故被告蔡定瑜雖非為中興教養院處理業務之人，揆諸上揭說明，自亦得與被告乙○○就事實欄一、㈠、㈡所示犯行成立共同正犯，且毋庸援引刑法第31條第1 項之規定，附此敘明。
㈢公訴意旨雖另以：被告乙○○接獲臺北市政府社會局要求補送
中興教養院第17屆第10次董事會之各董事開會通知後，依甲○○指示親自送達該次開會通知及簽到單予各董事，並要求各董事當場簽名，以此方式製作董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華等人已收受中興教養院100 年11月27日開會通知之不實簽收單，及已在開會當日簽到開會之不實簽到單等業務文書，再由被告乙○○以中興教養院名義函報社會局而行使之，此部分被告乙○○亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。惟訊據被告乙○○堅詞否認此部分之犯行，辯稱：上開文書均係由中興教養院第17屆董事全體親自簽名，並無偽造文書進而行使之情事等語。經查：
1.按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能成立該罪；至刑法第213條之公文書不實登載罪及同法第215條之業務上文書登載不實罪，乃有制作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」，而同法第214 條之使公務員登載不實罪，係向有制作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有制作權人據以制作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造」，前後情形有別，不容混淆；又業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其業務上應據實製作，而故為不實之登載而言，與偽造私文書罪之無製作權，而冒用他人名義製作者不同；另刑法第210 條之偽造文書罪，採形式主義，以無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書為要件，且須二者兼備始可，故如製作權人製作內容不實之文書，或無製作權人製作內容真實之文書，即均與該條之構成要件有間（最高法院84年度台上字第1996號、94年度台上字第3843號、91年度台非字第294號判決意旨可資參照）。
2.本件中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單、會議簽到單等文書，係用以表示中興教養院第17屆董事確有收受第10次董事會開會通知及在第10次董事會會議上簽到之意，均核屬私文書，而與從事業務之人依其業務所製作之文書有別，公訴意旨認上揭文書均屬業務登載不實文書，已有誤會。又上揭開會通知簽收單、簽到單等文書，確係由中興教養院第17屆董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、賴素鈴、許麗琴等人親自簽名一節，業據證人陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、許麗琴於偵訊及本院審理時、證人賴素鈴於偵訊時證述明確（見偵一卷㈡第322 頁反面至第325 頁；本院卷㈢第147 頁、第119頁反面、第120頁反面、第116頁正反面、第111頁反面至第112頁、第113頁）。至證人賴素鈴於本院審理時雖改證稱：中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單上不是我的簽名云云（見本院卷㈢第123頁反面至第124頁），然證人賴素鈴於101 年11月21日檢察官偵訊時證稱：（問：為何你會在100 年11月17日中興教養院第17屆第10次董事會開會通知上簽名？）乙○○說他會處理，要我先簽名，簽名是我簽的等語（見偵一卷㈡第323 頁反面），而證人賴素鈴經檢察官訊問之時，距其在中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單上簽名之時間接近，其記憶應較為清晰，再觀諸中興教養院第17屆第1次臨時董事會、第9次董事會及第10次董事會歷次會議簽到單上「賴素鈴」之簽名，確為證人賴素鈴所親自簽名一節，業據證人賴素鈴於調詢、偵訊及本院審理時證述明確（見偵一卷附件一第235頁、卷㈡第322頁反面至第323頁；本院卷第123頁反面），而上開簽到單上「賴素鈴」之簽名（見調查卷第115 頁、第124頁、第128頁），與中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單上「賴素鈴」之簽名（見調查卷第126 頁），綜合判斷該三字之外觀形態與組成、字劃之長短與位置、字劃相互間之間隔、交叉或接合部分之位置及筆順與運筆方向，可認上揭「賴素鈴」之簽名係出自同一人之手，堪認證人賴素鈴於偵訊時之證述始與事實相符。故本件中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單、會議簽到單等文書，確均係由中興教養院第17屆董事全體簽名其上所製作而出具之文書，而非由被告乙○○冒用他人名義所製作，縱使內容有所不實，揆諸前揭說明，仍與偽造私文書罪之構成要件有間，自無從以偽造私文書罪相繩，就此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣被告乙○○、蔡定瑜各次行使業務登載不實文書之犯行間，犯
罪時間、情節容有不同，堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告乙○○之上開行為與其另涉犯業務侵占、背信等罪嫌（此部分不另為無罪之諭知，詳如後述【理由貳、六】），屬行為局部同一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，容有誤會，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○身為中興教養院之
董事長及潔人協進會之理事長，應循合法程序實際召開董事會及臨時會員大會，以決定贈與、受贈及處分本件房地之重要事項，竟未如實召開會議，即與被告蔡定瑜共同製作業務登載不實文書，而有害於主管機關對於管理財團法人、社團法人之正確性，被告乙○○、蔡定瑜所為應予非難；兼衡其等所為對主管機關即臺北市政府社會局管理法人正確性所生損害之程度，及犯後坦承犯行之態度，並參酌被告乙○○為高中畢業之智識程度、業商而經濟狀況為小康；被告蔡定瑜為大學畢業之智識程度、業商而經濟狀況為小康（見其等調查筆錄之基本資料欄），暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並分別定其等應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈥本件中興教養院第17屆第9 次、第10次董事會會議紀錄及潔
人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄等業務登載不實文書，均業已持向臺北市政府社會局陳報而行使，已非屬被告乙○○、蔡定瑜所有之物，自無從為沒收之諭知，附此說明。
貳、被告乙○○被訴業務侵占、背信不另為無罪之諭知及被告甲○○、甲○○被訴共同行使業務登載不實文書、背信無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○係中興教養院董事長，係為中興教養院處理事務之
人；詎其與該教養院前董事長陳國勛，均明知中興教養院所有之本件房地，市值遠高於新臺幣（下同）1 億4,800 萬元，且中興教養院如因法定原因解散時，其剩餘財產不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈當地社會福利團體，及該教養院如未解散，不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益，以確保作為該財團法人組織基礎之財產完整性。詎被告乙○○、陳國勛2 人在主管機關臺北市政府社會局（下稱社會局）不核准中興教養院將作為該教養院院址之本件房地，出售予謝國夫之董事會決議後，為求儘速變賣中興教養院所有本件房地，以取得價款支付渠等與謝國夫間上開土地買賣解約金、清償陳國勛個人債務，及供渠等私人花用等目的，竟基於意圖為自己不法利益，及損害中興教養院利益之背信犯意聯絡，共謀以捐贈土地予社團法人，再由該受贈之社團法人出售並移轉登記予買主方式，出售本件房地，以規避中興教養院必須先進行他遷或解散，始得變賣供院址所在地之本件房地等繁雜程序。
㈡99年4 月問，被告乙○○覓得怡富開發建設股份有限公司（以
下稱怡富公司）前董事即被告甲○○有意購買中興教養院所有本件房地後，竟與陳國勛不顧本件土地早有l 億4,800萬元以上之市價，於99年6 月11日，逕以l 億4,800 萬元之低價，由被告乙○○以中興教養院名義，出賣本件房地予被告甲○○，雙方並約定以中興教養院新設一社團法人，將本件土地贈與該新設社團法人後，再由該受贈之社團法人將土地移轉登記予買方等方式，進行土地移轉。嗣被告甲○○取得本件土地後，即透過怡富公司之負責人即被告甲○○，以本件房地買賣價額為2 億5,500 萬元之買賣契約，向台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）申請貸款。經該銀行評估土地市值為2億5,915 萬元，因而獲貸土地融資l 億6,570萬元。被告乙○○與陳國勛以l 億4,800 萬元低價出賣本件房地予被告甲○○，顯生損害於中興教養院。
㈢陳國勛、被告乙○○於99年6 月11日訂約當日，取得被告甲○○
開立之第l 期簽約款5,300 萬元支票後，未經中興教養院董事會任何決議，2 人即擅自將5,300 萬元中之4,500 萬元付予不知情之謝國夫，以解除中興教養院前與謝國夫訂定之本件房地買賣契約；另其中3 百萬元由陳國勛取走，用以支付陳國勛個人向王緒添等人購買臺北縣石碇鄉烏塗窟段員山子小段l 號等土地之價款；至剩餘之5 百萬元，則由陳國勛給予被告乙○○，作為被告乙○○積極促成本件土地買賣成立之報酬，全未用於與中興教養院設立目的有關之任何會務運作上，而違反中興教養院修正後章程第17條、臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4 項，臺北市財團法人不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益之規定，侵占本應由中興教養院取得之本件房地第l 期簽約款項5,300 萬元，致生損害於中興教養院之利益。
㈣100 年7 月間陳國勛逝世後，被告乙○○因陳國勛弟子陳俊蓉
投資之能仁開發股份有限公司（下稱能仁公司）需款支應債務，受陳俊蓉之託，向被告甲○○借款1 千萬元。嗣被告甲○○以侯梅玲（業經檢察官另為不起訴處分確定）名義於100 年10月20日、100 年11月21日分別匯款各500 萬元予能仁公司後，為減少支付本件土地價金，竟與被告乙○○基於意圖為自己不法利益，及損害中興教養院利益之犯意聯絡，要求被告乙○○將該筆l,000 萬元借款，抵充作為購買本件房地價金之一部，而被告乙○○亦明知該l,000 萬元借款與中興教養院設立目的毫無關係，竟未經中興教養院董事會決議，擅自應允被告甲○○之提議，同意被告甲○○就本件房地應支付之餘款9,500萬元，得扣除上開1,000萬元借款，僅需再支付8,500 萬元即可。嗣被告甲○○於101年2月24日，以侯梅玲名義，與被告乙○○所設立，受贈本件房地之潔人協進會，簽訂本件房地買賣契約時，買賣總價即定為8,500萬元，而被告甲○○最終實際亦僅支付8,500 萬元，致中興教養院之利益，因被告乙○○、甲○○2 人之謀議，又受有損害。
㈤被告甲○○於99年6 月11日與被告乙○○簽訂本件房地買賣契約
後，即與怡富公司約定以合建方式，預備興建地上12層、地下2 層，總建坪11,338坪，總價值約5 億2,228 萬元之集合式住宅，怡富公司並於100 年8 月8 日，在被告乙○○、甲○○配合下，先行取得上開建案之建築執照。惟被告乙○○卻遲未辦理本件房地移轉之相關事宜，致被告甲○○及怡富公司負責人即被告甲○○無法以該土地申貸土地融資，造成資金調度困難。為使主管機關社會局能儘速核准本件房地捐贈予被告乙○○籌設之新社團法人，進而使被告甲○○、甲○○等人得由該社團法人取得本件房地，在被告甲○○、甲○○向社會局查悉本件房地贈與之核准，尚需檢附中興教養院決議捐贈之開會紀錄等事項後，被告乙○○、甲○○、甲○○均明知中興教養院並未召開決議捐贈本件土地之第17屆第9 次董事會議，竟基於意圖損害中興教養院利益之背信、行使業務登載不實文書犯意聯絡，由被告甲○○於100年11月7 日，在臺北市鎮○街0 號2 樓之l 處所，提供未實際開會，卻決議將本件土地贈與潔人協進會之會議紀錄內容，交被告乙○○轉予亦有行使業務登載不實文書犯意聯絡之被告蔡定瑜，以會議紀錄之名義繕打，製作內容略為「經全體董事通過將本院以下所有不動產（即臺北市文山區華興段3小段297、297-l地號土地，及其上臺北市○○路0段0巷0號建物），捐贈予社團法人台北市潔人文教慈善協進會」，屬被告乙○○業務所作之不實中興教養院100年11月6日第17屆第9 次董事會會議紀錄。製作完成後，再依臺北市財團法人暫行管理規則（下稱暫管規則）第2l條第
l 項規定，將該不實之董事會議紀錄，陳報社會局核准而行使之，足生損害於中興教養院利益，及社會局關於是否核准本件土地捐贈案之正確性。100 年11月11日，經社會局函覆中興教養院應再檢附財產清冊、不動產處分計畫書及會議紀錄，供社會局參辦。被告甲○○與社會局老人福利科股長楊瑞蓮聯繫後，獲知社會局受理該項核准申請，尚欠缺財產清冊與捐贈計畫書，隨以電話聯繫被告乙○○，約定財產清冊部分由被告乙○○處理，捐贈計畫書則由被告甲○○負責撰寫。迨捐贈計畫書完成後，被告甲○○復於100 年11月27日間，在臺北市鎮○街0號2樓之l 處所，提供其所製妥未實際開會，而會議內容略為通過中興教養院財產清冊、中興教養院本件土地贈與潔人協進會、通過財產捐贈計畫書等事項之不實中興教養院100 年11月27日第17屆第10次董事會議紀錄，交會議「主席」乙○○、「紀錄」蔡定瑜蓋章，捐贈計畫書部分，並由被告乙○○蓋用中興教養院大印，再由被告甲○○於100年11月2
8 日送交社會局核准而行使之，足生損害於中興教養院利益，及社會局關於是否核准本件土地捐贈案之正確性。嗣社會局於100 年12月21日，要求中興教養院應再補送該院第17屆第10次董事會之各董事開會通知時，被告甲○○、甲○○為達社會局要求，2 人在討論後，由被告甲○○以電話指示被告乙○○利用親自送達，並要求各董事當場簽名方式，製作董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華等人已收受中興教養院100年11月27日開會通知之不實簽收單，及已在開會當日簽到開會之不實簽到單等業務文書。再於完成該些不實簽收單、簽到單等業務文書後，由被告乙○○以中興教養院名義函報社會局而行使之，再足生損害於中興教養院利益，及社會局關於是否核准本件土地捐贈案之正確性（此部分被告乙○○、蔡定瑜涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書部分業經本院認定有罪，詳如上開【理由壹、被告乙○○、蔡定瑜有罪部分】所述）。
㈥社會局老人福利科之承辦人梁惠甯、股長楊瑞蓮、專員蘇英
足、科長楊柳錡（以上4 人均經檢察官另為不起訴處分確定）於101 年11月間，受理中興教養院陳報本件土地捐贈予潔人協進會之核准申請時，均明知中興教養院在申請當時並未解散，及該教養院如未解散，依暫管規則第16條第4 項規定，不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益，准予捐贈結果，將使同為乙○○設立之潔人協進會受贈獲利，竟忽視社會局法制秘書賈承毅已在社會局老人福利科100年12月5日便箋中，簽註「【不動產處分】與【解散清算】宜分別處理，避免先捐後解，規避民法第44條適用之嫌」之會辦意見，及上開暫管規則第16條第4 項規定、中興教養院章程第3 條「如因法定原因『解散』時，其剩餘財產應捐贈予設立目的相同之社會福利團體」等規定，僅以中興教養院所提出捐贈本件房地予潔人協進會之申請，尚符合暫管規則第2l條形式要件規定，而未實質審查中興教養院在申請當時究竟有無解散、清算，該項捐贈案是否符合中興教養院章程第3 條，該教養院須解散時，剩餘財產始能贈與社會福利團體之規定，且有無違反中興教養院章程第18條、暫管條例第16條第4 項，不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益之規定，即由梁惠甯貿然於100 年12月28日，簽辦擬核准中興教養院所提出捐贈本件房地予潔人協進會之100 年11月27日第17屆第10次董事會議紀錄，再經楊瑞蓮、蘇英足、楊柳錡同意蓋章上陳，最終由不知情之主任秘書蘇耀燦蓋章決行，核准本件土地之捐贈案，使被告乙○○得以捐贈方式，將中興教養院僅有之本件房地，移轉至潔人協進會名下，取得不再受主管機關監督，可以潔人協進會名義自由處分本件房地之權，並在完成移轉登記予被告甲○○指定之侯梅玲後，獲得出售本件房地價款之利益。
㈦被告乙○○深知本件房地能否順利移轉，關鍵在主管機關社會
局是否核准本件房地之捐贈，故在被告甲○○以電話通知可以領取社會局核准捐贈函文後，被告乙○○竟當場向被告甲○○表示「最艱難的事情已經完成」等語，嗣即於101 年1 月13日，在未解散中興教養院之情況下，將中興教養院所有之本件房地，以贈與原因，移轉登記予潔人協進會，嚴重違反中興教養院章程及暫管規則所定，該教養院不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益之規定，及被告乙○○身為該教養院董事長，應積極確保該財團法人教養院組織基礎財產完整性之任務，致被告乙○○所設立之潔人協進會獲得本件房地，而使中興教養院喪失其名下僅剩之不動產。
㈧被告乙○○、甲○○2 人在潔人協進會於101 年1 月13日受贈取
得本件土地後，為使怡富公司儘早取得本件房地，均明知潔人協進會並未召開第l 屆第1 次臨時會員大會，復與被告蔡定瑜基於業務登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○草擬「案由
l ：請通過出售本會受贈房產案；決議：本次臨時會員大會法定應出席人數30位，實際出席人數26位，…，全權授權理事長乙○○處理買賣相關事宜及辦理簽約等法定手續，若有稅費支出，由理事長先行籌措墊付」之會議內容，交被告乙○○製作正式會議紀錄。而被告乙○○取得該草稿後，再補充記載「案由2 ：授權理監事聯席會議議決購置推動輔導活動場所案；決議：決議通過，由理事長全力推動」之會議內容，交被告蔡定瑜繕打，共同製作完成屬理事長即被告乙○○、紀錄即被告蔡定瑜業務上所掌之不實潔人協進會101 年2 月4 日第l 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄，而使被告乙○○取得出售潔人協進會受贈之本件房地，及嗣後被告乙○○得任意花用本件土地剩餘尾款8,500 萬元之授權依據（此部分被告乙○○、蔡定瑜涉犯刑法第216 條、第215條行使業務登載不實文書部分業經本院認定有罪，詳如上開【理由壹、被告乙○○、蔡定瑜有罪部分】所述）。
㈨嗣被告乙○○於101 年1 月16日以潔人協進會為出賣人，與被
告甲○○所借名之侯梅玲，訂定以8,500 萬元（即本件房地之餘款）價格，出賣本件房地之買賣契約，並於101 年3月3日將土地移轉登記予侯梅玲。被告甲○○取得本件房地所有權後，隨透過怡富公司獲得台北富邦銀行本件房地貸款l億6,570萬元，再於l01年3月15日以侯梅玲名義，匯出扣除相關費用所餘之本件房地尾款8,483萬3,608元，至潔人協進會郵局帳戶。至此，被告甲○○購買本件房地之全數價額，幾由本件房地所貸得之款項支付，顯係無償獲得具高價之本件土地。而被告乙○○取得被告甲○○匯入之8,483萬3,608元後，明知該款項係中興教養院出售其名下本件房地所得之尾款，及土地贈與潔人協進會之因，僅係在規避社會局之監督，以便將土地順利出賣並移轉予被告甲○○，原屬中興教養院所有之本件房地或售地所得價款，絕非因此即歸被告乙○○臨時成立之潔人協進會所有，竟不顧中興教養院並未解散，其法人格仍然存續，相關權益仍應由負責人即被告乙○○予以維持之事實，以中興教養院之本件房地，已因捐贈而屬潔人協進會所有，上開8,483萬3,608元款項即為潔人協進會之財產，未將該8,483萬3,608元扣除贈與稅、土地增值稅、奢侈稅共4,11l萬4,558元後所餘之4,37l萬9,050元，歸入中興教養院之財產內，反依潔人協進會上開未實際開會，虛偽製作之101 年2月4日第l屆第1次臨時會員大會會議紀錄案由2決議，與林慶鎮（業經檢察官另為不起訴處分）於101年4月23日，訂定以總價100萬元，購買林慶鎮所有臺北市文山區華興段l 小段397地號等6筆道路用地之契約，及於101年6月5日訂定以總價8,l16萬元，購買非林慶鎮所有，屬東南飲料股份有限公司（下稱東南公司）之臺北市文山區華興段2小段443、443-l地號土地等買賣契約，並於101年3月22日至同年6 月15日，自上開4,371萬9,050元剩餘款項中，以現金或開立支票方式，交付共4,200 萬元予林慶鎮，擅自挪用形式上雖為潔人協進會所有，但實質上仍屬中興教養院之售地款項4,200 萬元。
至此，中興教養院除喪失其所有之本件房地外，亦未取回出售本件房地之任何款項而受有損害。因認被告乙○○另涉犯刑法第336 條第2項業務侵占及同法第342條第1 項背信罪嫌；被告甲○○、甲○○則與被告乙○○共同涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書及同法第3l條第l項、第342條第1項背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文；而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
從而，本件被告乙○○被訴業務侵占、背信及被告甲○○、甲○○被訴行使業務登載不實文書、背信等犯行既經本院認定犯罪不能證明（理由詳後述），本判決就此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開業務侵占、背信等犯行；及被告甲○○、甲○○涉犯上開行使業務登載不實文書、背信等犯行，無非係以被告乙○○、甲○○、甲○○、蔡定瑜於調查及偵查中之供述及證述、證人即宏邦不動產估價師聯合事務所估價師蔡明航、證人即富邦建築經理股份有限公司（下稱富邦建經公司）評估人員陳進雄於調查及偵查中之證述、證人即兆豐銀行不動產估價人員劉文秀於偵查中之證述、證人侯梅玲、梁惠甯、楊瑞蓮、楊柳錡、蘇英足於調查及偵查中之證述、證人即社會局人員李惠菁、鄭文惠、證人即社會局法制秘書賈承毅於調查及偵查中之證述、證人陳俊蓉於調查及偵查中之證述、證人許麗琴、呂曾錦花、賴素鈴、黃妙華於偵查中之證述、證人劉林淑蘭、劉小君、謝國夫於調查中之證述、證人趙淑鴦、林慶鎮於調查及偵查中之證述，以及中興教養院89年7 月21日法人登記證書影本、100 年10月27日法人登記證書影本、侯梅玲與中興教養院簽訂價款2億5,500萬元之99年6月11日房屋土地買賣契約書影本、臺北富邦銀行101年1月10日授信申請書影本、授信核定通知書暨確認書影本、怡富公司101 年3月6日取款憑條、匯款委託書影本、侯梅玲臺灣中小企業銀行帳號000-00-00000號帳戶存款交易明細查詢單影本、富邦建經公司100 年12月30日不動產價值評估報告影本、劉文秀提出之兆豐銀行100 年6月8日授信擔保品不動產估價報告書、宏邦不動產估價師聯合事務所估價報告書影本、中興教養院修正前、後章程影本、臺北市財團法人暫行管理規則、乙○○與甲○○於100 年12月23日至100年12月29日之通訊監察譯文、乙○○與甲○○於100年10月12日至101 年1月2日之通訊監察譯文、陳國勛以中興教養院名義與謝國夫簽訂之98年1 月23日土地買賣契約書影本、乙○○以中興教養院名義，與甲○○借名買受人曹天民簽訂之99年6 月11日房屋土地買賣契約書影本、乙○○以潔人協進會名義與甲○○借名買受人侯梅玲簽訂之101年1月16日買賣契約書影本、99年11月
1 日臺北市社會團體申請書、潔人協進會法人登記證書及會員資料影本、中興教養院100年11月27日第17屆第10次董事會會議議程、會議紀錄、開會通知簽收單、簽到單、潔人協進會101 年2月4日第1屆第1次臨時會員大會會議紀錄、簽到單影本、蔡定瑜於100 年11月25日製作之中興教養院100 年度財產清冊影本、中興教養院100 年11月25日財產捐贈計畫影本、社會局老人福利科簽辦核准本件土地捐贈案之100 年12月2日、100年12月5日、100年12月7日、100年12月13日、100年12月15日、100年12月28日便箋影本、本件土地所有權狀影本共2 紙、土地登記申請資料、本件土地101年1月12日土地登記申請資料影本、怡富公司在本件土地興建房屋之建造執照申請書影本、能仁公司轉帳傳票影本2 張、總分類帳、分錄簿影本、謝國夫與中興教養院99年6 月22日簽訂之協議書、雙興濾布企業股份有限公司簽發之支票影本4張、陳俊蓉簽發之支票影本3張、陳國勛、乙○○99年4 月30日共同具名致謝國夫函文影本、乙○○以潔人協進會名義與林慶鎮簽訂之101年3月22日土地預定買賣協議書影本及10l 年4月23日、101年6月5日不動產買賣契約書、收款細表影本、乙○○手寫日記帳影本等證據，為其主要論據。
五、訊據被告乙○○堅詞否認有何上揭業務侵占、背信等犯行；被告甲○○、甲○○則堅詞否認有何上揭共同行使業務登載不實文書、背信等犯行，辯稱如下：
㈠被告乙○○之辯解及辯護意旨略以：被告乙○○並無損害中興教
養院而以顯不相當低價將本件房地出售予甲○○之意圖、主觀犯意及客觀行為，本件係陳國勛欲將中興教養院遷往新北市石碇區烏塗窟，故出售本件房地以支付購買烏塗窟土地之價金，此為陳國勛所主導，且為中興教養院全體董事知悉並同意，陳國勛以1 億4,800 萬元出售本件房地予甲○○之價格，較先前出售予謝國夫之價格更高，且與市價相當，並無低價出售之情形，公訴人提出之富邦建築經理股份有限公司、兆豐銀行、宏邦不動產估價師聯合事務不動產估價報告，均非針對交易土地價格，上開估價報告之鑑定時間、目的、使用方法、人員均有可議之處，另甲○○以侯梅玲名義與中興教養院所簽訂價款2 億5,500 萬元之房屋土地買賣契約書，非乙○○所簽名、用印，係為融資需求而另於100 年間製作，乙○○並不可能知悉；又出售本件房地所取得甲○○交付之第一期款項5,300 萬元之支票，係陳國勛交由陳俊蓉處理，其中2,50
0 萬元經向雙興濾布企業股份有限公司換票，再將其中500萬元支票交予乙○○作為中人費用，乙○○實無侵占或背信情事；再中興教養院將本件房地先贈與潔人協進會，並無違背臺北市財團法人暫行規則等法令，且經中興教養院第17屆全體董事決議，並經臺北市政府社會局同意核准，而臺北市財團法人暫行規則第16條係規範財團法人之現金管理使用方式，臺北市財團法人暫行規則第18條係規範財團法人基金管理，另民法第44條、臺北市財團法人暫行規則第33條均係處理財團法人解散、清算後之賸餘財產歸屬，而中興教養院迄未解散，臺北市社會局法制秘書所簽註「避免先捐後解」之意見純係個人主觀法律解釋，至臺北市財團法人暫行規則第21條規定並未全面禁止財團法人於解散前將財產捐贈或處分，且此係陳國勛生前諮詢律師後，始決定由中興教養院將本件房地捐贈予潔人協進會，以出售土地而支付購買烏塗窟土地資金，其實質仍屬宗教與福利事業之延長，將土地資源作更有效之使用，初期由陳國勛主導，乙○○無何客觀違法之處，亦無主觀犯意；另乙○○主觀上認為中興教養院、潔人協進會、能仁開發股份有限公司、能仁家商等均為陳國勛即明乘長老為推廣佛教信仰及社會福利之事業，乙○○要求甲○○匯款1,00
0 萬元予能仁公司抵充本件房地買賣價金部分，未能嚴格區分各法律上屬於獨立人格法人之個別財產法益確有疏失，惟其主觀上並無犯意；至乙○○取得扣除贈與稅、土地增值稅、奢侈稅後之出售本件房地所得餘款4,371 萬9,050 元，其中4,200 萬元係以潔人協進會名義向東南飲料股份有限公司股東林慶鎮購買該公司所有座落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00
0 ○0 地號等土地，目的係為完成陳國勛建置紀念其師父白聖長老之白聖紀念塔及中輟生留置中心之社會福利事業，乙○○並無侵占之犯行等語。
㈡被告甲○○、甲○○之辯解及辯護意旨略以：陳國勛即明乘長老
計畫將中興教養院另行興辦安養事業，因而決定出售本件房地，以所得款項購入另覓之新北市石碇區烏塗窟土地，亦經中興教養院董事會決議通過，陳國勛於98年間先與謝國夫簽訂本件房地買賣契約，因遲未能過戶，雙方解除買賣契約後，始另與甲○○簽訂買賣契約，簽約時陳俊蓉即心育師父要求加價800 萬元，足見雙方實無共謀以賤價成交之事，且因賣方無法以中興教養院名義將本件房地過戶予買方，須先將土地贈與社團法人後再行過戶，而此一方式買賣雙方均不認為違法，否則不致於將此過程載明於買賣契約，況甲○○購買本件房地之價格已高於之前謝國夫購買之價格，本件房地於99年6 月間交易價格經臺北市不動產估價師公會鑑定，認市場交易價格為1 億5,237 萬8,577 元，與本件甲○○購地之價格相當，實難認中興教養院出售本件房地予甲○○之價格過低，至富邦建築經理股份有限公司、兆豐銀行、宏邦不動產估價師聯合事務所估算之本件房地價格，其性質屬推估，且影響估價之因素甚多，如估價時間、目的、設算金額（如房價、造價、利潤率、利率及其他直接、間接成本）等，無從依此認定本件房地交易價格顯然偏離正常交易價格；另被告甲○○認為中興教養院、潔人協進會、能仁開發公司、能仁家商、白聖講堂均係陳國勛創辦掌理，100 年10月間陳俊蓉請乙○○借款1,000 萬元時，雙方即已言明此係買賣第二期款，且為陳俊蓉明知並同意，甲○○即以侯梅玲名義匯款予能仁公司，迄今陳俊蓉均未提及或歸還款項，甲○○或侯梅玲亦未曾向陳俊蓉或乙○○催討，亦無書立借據，可見該筆1,000 萬元款項並非借貸；又甲○○雖曾代中興教養院將該院第17屆第9 次董事會會議紀錄送件臺北市社會局，因社會局退件並告知須補陳財產清冊及捐贈計畫，因乙○○稱不會做捐贈計畫，故甲○○代為撰擬並將相關資料交予乙○○，由乙○○召開董事會，然甲○○、甲○○均不知中興教養院有無實際召開董事會，嗣社會局通知中興教養院補正董事會開會通知，甲○○因不知未實際召開董事會，認為既已開會，始建議乙○○請董事補簽開會通知簽收單以節省再次開會之勞費、時間，而甲○○並未參與亦不知悉此部分行為，自難認甲○○、甲○○與乙○○、陳國勛間有何背信或行使業務登載不實文書之犯意聯絡等語。
六、被告乙○○被訴業務侵占、背信不另為無罪諭知部分：㈠中興教養院係於49年11月24日登記設立於臺北市○○區○○路0
段0 巷0 號，於66年間由陳國勛（法號明乘長老）接辦並擔任董事長，原為財團法人私立兒少安置機構，後因欲變更其目的事業為辦理社會福利慈善事業及老人福利服務，故停辦育幼業務，並於82年12月31日繳回立案證書，之後即無運作機構業務；其後陳國勛將上址作為佛學講堂之用，直至98年間，始將講堂遷移至臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路0 段000 號10樓並設立白聖紀念講堂等情，有中興教養院法人登記證書、臺北市政府社會局老人福利科100 年12月
5 日便箋、明乘大師重要年表網路列印資料各1 份（見調查卷第106 頁、第181 頁；臺灣新北地方法院檢察署101 年度他字第4504號卷【下稱他字卷】第11頁；本院卷㈢第309 頁）在卷可參，並經證人即中興教養院第17屆董事且為陳國勛信徒之許麗琴、賴素鈴、陳俊蓉於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第112 頁、第125 頁、第153 頁反面至第154 頁），是中興教養院自83年起已無實際運作一節，堪以認定。㈡陳國勛於97年間，因中興教養院之建物老舊，決定另行購買
土地並將中興教養院遷建至新購土地繼續辦理老人福利事業，購買土地所需之資金則由出售本件中興教養院房地及募款所得之款項支付，並隨即於97年9 月8 日，以其個人名義與王緒添代表之地主吳月霞、王暉宏、鄭琇玲等人簽訂不動產買賣契約，約定以1 億5,000 萬元之價格購買臺北縣石碇鄉烏塗窟段員山子小段第1 、1 之2 、1 之3 、28之5 、31之
3 、70地號共6 筆土地，地主吳月霞、王暉宏、鄭琇玲等人並於97年10月21日將上揭土地所有權移轉登記予陳國勛，作為中興教養院新建用地；陳國勛另於98年1 月23日，代表中興教養院與謝國夫簽訂房地買賣契約，約定以1 億2,263 萬6,000 元之價格將本件中興教養院房地出售予謝國夫；陳國勛隨後於98年6 月1 日，指定由被告乙○○接任中興教養院董事長，並旋即於98年6 月14日，由被告乙○○擔任主席召開中興教養院第17屆第4 次董事會議，陳國勛亦有列席，會中討論中興教養院房舍遷移方案，並決議通過「出售中興教養院房地及購置臺北縣石碇鄉土地，不足價金將對外募集，並將不動產處分計劃書送呈臺北市政府社會局備查，並授權董事長即被告乙○○洽商上述不動產購買及出售」等事項，嗣中興教養院於98年6 月18日將上揭會議紀錄送臺北市政府社會局審核後，該局要求中興教養院必須擬具處分計畫書（含緣由、如何處分、處分之後計畫、期程等），並說明購置臺北縣土地之用途，中興教養院遂於98年7 月19日召開第17屆第1次臨時董事會議，決議通過中興教養院不動產處分計畫書，內容詳載上揭出售中興教養院房地及購置臺北縣石碇鄉土地之緣由、處分方式、處分後計畫、處分期程、購地規劃與未來方向等細節等情，有陳國勛於97年9 月8 日與王緒添簽訂之不動產買賣契約書暨石碇收款明細、臺北縣石碇鄉土地土地登記第二類謄本、中興教養院（陳國勛代表）於98年1 月23日與謝國夫簽訂之房地產買賣契約書暨附件（即付款支票影本、法人登記證書）、中興教養院第17屆第4 次董事會議紀錄、簽到單、開會照片、開會通知、會議議程、臺北市政府社會局98年6 月23日函（稿）影本、中興教養院第17屆第
1 次臨時董事會議紀錄、簽到單暨98年7 月19日造報之中興教養院不動產處分計畫書各1 份（見調查卷第28頁至第30頁、第31頁至第40頁、第114 頁至第121 頁；他字卷第31頁；偵一卷附件一第32頁至第36頁；101 年度偵字第31087 號偵查卷【下稱偵四卷】㈠第19頁至第20頁）在卷可參，並經證人陳俊蓉於本院審理時證稱：陳國勛想要把中興婦孺教養院這個慈善事業整個搬到石碇區，當初中興婦孺教養院的建物是不符合作為安養院的要求，安養院要有無障礙等設施，但是中興婦孺教養院的建物已經相當老舊了，是陳國勛指定乙○○擔任中興教養院董事長等語明確（見本院卷㈢第154 頁），足認明乘長老即陳國勛早於97年間即已著手進行中興教養院之遷院事宜，且均係由陳國勛本人出面與買方或賣方簽約，堪認出售本案中興教養院房地確係陳國勛本人之意思，另陳國勛及其指派接任中興教養院董事長之被告乙○○出售中興教養院本件房地之目的，乃係為將中興教養院遷址以繼續從事老人福利事業，此事並經中興教養院第17屆全體董事召開董事會決議通過，且陳國勛為保障中興教養院之權益，亦將以其個人名義購買之上揭臺北縣石碇鄉土地設定最高限額抵押權予中興教養院（此部分詳後述【理由貳、六、㈧、3.】），自難認陳國勛或被告乙○○出售本件中興教養院房地之舉，於主觀上有何損害中興教養院利益之意圖。
㈢中興教養院於98年7 月23日，將上開98年7 月19日第17屆第1
次臨時董事會議紀錄暨不動產處分計畫書呈送臺北市政府社會局，經臺北市政府社會局審核後，於98年8 月3 日以北市社老字00000000000 號函復中興教養院，認為該不動產計畫書所提及之臺北縣石碇鄉土地是否可設立老人福利機構一節尚未定案，故建請中興教養院先向臺北縣政府（現升格改制為新北市政府，下同）社會局申請籌設許可，並於取得籌設許可同意函後，再行函報中興教養院不動產處分計畫。中興教養院遂於98年11月17日，向臺北縣政府申請於上揭陳國勛購買之臺北縣石碇鄉烏塗窟段員山子小段第1 、1 之2 、
1 之3 、28之5 、31之3 、70地號土地籌設「財團法人臺北縣私立中興婦孺教養院」，經臺北縣政府審核後，於98年12月21日以北府社老字0000000000號函復中興教養院，認該院籌設機構名稱「財團法人臺北縣私立中興婦孺教養院」與老人福利法規定不符，且欠缺組織章程或捐助章程及私立老人福利機構設立許可及管理辦法第5 條、第6 條第1 項、第7條第1 項第7 款、第9 條第1 項第6 款所規定之諸多資料而無從審查，並請中興教養院於文到10日內備齊上述各項資料再行審查；臺北市政府社會局即依上揭臺北縣政府函文內容，於98年12月28日以北市社老字0000000000號函請中興教養院依臺北縣政府函文之說明補正資料並取得籌設許可同意函後，該局再行評估辦理中興教養院不動產處分事宜等情，有臺北市政府社會局98年8 月3 日北市社老字00000000000 號函、臺北縣政府98年12月21日北府社老字0000000000號函、臺北市政府社會局98年12月28日北市社老字0000000000號函及臺北市政府社會局老人福利科98年12月24日簽各1 份（見調查卷第160 頁、第163 頁至第165 頁、第161 頁至第162頁）在卷可參，核與證人即臺北市政府社會局承辦人李惠菁於101 年11月27日調查局詢問時證稱：當初中興教養院改隸北市府社會局老人福利科的目的是為了要成立老人福利機構，其欲處分的不動產就是原本辦理老人福利業務所在地，所以要求中興教養院必須清楚說明該院未來是否持續運作，或者有撤銷登記的計畫，另董事會議紀錄有載明將另外購買臺北縣石碇鄉的土地，有可能作為中興教養院後續的營運地點，所以當時我才請中興教養院提出說明。我記得後來中興教養院確實擬將營運地址遷移至臺北縣石碇鄉，該院函復時有檢附不動產處分計畫書…當時中興教養院提供的不動產處分計畫書中，有提到要將該院營運地址遷移到臺北縣石碇鄉，因此我才去函要求該院必須先提供臺北縣政府的申請籌設許可證明；但我記得當時中興教養院向臺北縣政府社會局申請籌設許可時，因文件缺漏遭否決，後來中興教養院有把臺北縣政府社會局回復籌設說明的公文影本函報給北市府社會局，但我忘記當時中興教養院來函的其他內容，我只確定因為中興教養院無法達成其「不動產處分計畫書」的目標，所以我一直到99年5 月底離職前，都未曾同意中興教養院以買賣方式處分其位於臺北市○○路0 段0 巷0 號之不動產等語（見偵四卷㈠第3 頁反面至第4 頁反面）；及於同日偵訊時證稱：中興教養院雖然提出了不動產處分計畫，但基於法規規定，法人的主事務要設在臺北市，所以我們建議中興教養院先到臺北縣政府申請籌設老人福利機構，等籌設許可拿到後，再來討論不動產處分的計劃。（問：後來中興教養院有無提出籌設許可？）沒有。因為中興教養院有提供臺北縣社會局機構籌設的說明回覆公函給我們，公文上說明缺件很多，所以沒有通過審核。（問：當時不准中興教養院處分本件土地，是否是因為依照臺北市財團法人暫行管理規則的規定，財團法人不可以出售土地，所以才不准的？）是依照法規規定，但不是因為不可出售的規定，因為法規有規定法人的主事務所要設在臺北市，所以基於這一點不准中興教養院出售土地等語相符（見偵四卷㈠第46頁），是由上揭臺北市政府社會局、臺北縣政府函文等內容及證人李惠菁之證詞可知，陳國勛於購買臺北縣石碇鄉土地及出售本件中興教養院房地予謝國夫後，中興教養院確實有召開董事會決議通過前揭不動產買賣事項，並向臺北縣政府申請籌設臺北縣私立中興婦孺教養院，僅因文件未齊備致申請籌設許可未准，進而使臺北市政府社會局審查中興教養院上揭不動產處分一案停擺，臺北市政府社會局於98年6 月至12月間，從未曾以本件房地不得買賣為由，否准中興教養院之上開第17屆第4 次及第1次臨時董事會議決議，且陳國勛與被告乙○○早有出售本件房地辦理中興教養院遷建事宜之打算，亦如前述，則公訴意旨㈠所稱陳國勛與被告乙○○係因臺北市政府社會局不核准中興教養院將作為該教養院院址之土地出售予謝國夫之董事會決議，始基於背信之犯意改以捐地方式買賣以圖得價金之不法利益云云，顯屬率斷。再者，因中興教養院遲遲無法將本件房地移轉登記予謝國夫，陳國勛與被告乙○○遂於99年4 月30日，共同以中興教養院名義出具書函予謝國夫請其考慮解約一事，該書函內亦明載：「…二、因教養院之主管機關為台北市政府社會局，故上開房地買賣事宜須經台北市社會局核准。原本預計於送件日起半年內即可取得核准函，教養院乃於上開土地買賣契約書中約定，倘於98年8 月30日前，可取得台北市社會局准許買賣之公文，即辦理土地過戶予謝國夫先生。三、因教養院擬遷至台北縣石碇鄉，故須另籌設『財團法人台北縣私立中興婦孺教養院』，並取得相關土地，台北市社會局乃要求本院須先取得台北縣政府之籌設許可同意函後，該局再行評估辦理本院之不動產處分事宜。四、本院雖已向台北縣政府申請，然縣府諸般要求實過於繁雜，且所需資金龐大，非本院目前之人力物力所能辦理，因而有滯礙難行之虞。雖經教養院多次與縣府協商，縣府仍不予准許，而於98年12月21日要求教養院補正若干事項，因本院無法補正，縣府乃於99年1 月28日，以北府社老字第0980985052號函駁回教養院之申請，連帶導致台北市社會局無法准許上開土地之買賣。五、因謝國夫先生購買上開土地後，已陸續給付本院新台幣4,000 萬元，本院卻遲未能完成過戶，本人甚感抱歉，本院雖將繼續辦理『財團法人台北縣私立中興婦孺教養院』之籌設及台北縣石碇鄉土地取得事宜，但不知何時才有結果，故請謝國夫先生考慮是否願與本院解約，如願意解約，本院願無條件返還謝先生前所繳付之款項共4,000 萬元整。」等內容（見調查卷第41頁至第42頁），益徵陳國勛與被告乙○○出售本件房地之目的，確實係為另行購地遷建中興教養院甚明。
㈣因中興教養院直接出售房地予他人一事遭遇上揭困難，陳國
勛於請教律師後，決定改以將本件中興教養院房地捐贈予其他社會福利團體後，再由該團體出售予他人之方式處分本件房地（此方式於法無違，詳後述【理由貳、六、㈤】），為使捐贈有所依據，被告乙○○遂於99年3 月15日召開中興教養院第17屆第5 次董事會議，修改中興教養院之章程，將原章程第3 條：「本院永久設立，如因法定原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈當地自治團體」（見調查卷第109 頁）之規定修改為：「本院永久設立，如因法定原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈予與設立目的相同之社會福利團體」，並將原章程第7 條之規定刪除（見偵一卷㈠第108 頁），此次董事會議另通過98年度收支決算表、財產清冊、工作報告及捐助人名冊等事項，並於會後將會議紀錄陳報臺北市政府社會局，惟因中興教養院之陳報資料不全，且與前經臺北市政府社會局核准檔存之該院章程有些許不同，經臺北市政府社會局將全卷檢還予中興教養院補正資料，嗣中興教養院於修正會議紀錄並補充資料後，於99年4 月21日向臺北市政府社會局再行陳報，臺北市政府社會局審核後，再請中興教養院將原章程第3 條規定修正為：
「…捐贈與設立目的相同之『當地』社會福利團體」，復經中興教養院修正後陳報，始經臺北市政府社會局同意核准等情，業據被告乙○○供陳明確（見偵一卷㈡第40頁、第229 頁、第272 頁反面至第273 頁；本院卷㈠第73頁），核與證人即臺北市政府社會局老人福利科承辦人員李惠菁、科長鄭文惠於調查局詢問及偵訊時證述之情節大致相符（見偵四卷㈠第6
頁至第7 頁、第207 頁至第208 頁、卷㈡第170 頁、第94頁），復有中興教養院第17屆第5 次董事會會議紀錄暨所附章程、99年4 月21日99財興議字第99042101號函、99年5 月14日99財興字第099051401 號函暨章程新舊條文對照表、臺北市政府社會局99年4 月6 日北市社老字第09934559000 號函（稿）、99年4 月22日簽、99年4 月26日北市社老字第09935764800 號函（稿）、99年5 月20日簽、99年5 月25日北市社老字第09937067500 號函（稿）各1 份在卷可考（見偵四卷㈠第31頁至第43頁），而中興教養院此次董事會決議修改章程內容並未違反相關法令一節，亦據證人李惠菁於調查局詢問時證稱：中興教養院第17屆第5 次董事會未於10日前將會議議程函報臺北市政府社會局，我有發函要求改善，但臺北市財團法人暫行管理規則僅使北市府社會局得監督管理財團法人機構，並未訂定相關罰則，社會局無法對中興教養院提出糾正或限期改善，亦無法駁回或否定該會議紀錄，若該會議紀錄並無缺件或章程不符等情形，社會局仍會核准，且該會議紀錄擬修改章程第3 條內容，經我比對新舊條文並依臺北市財團法人暫行管理規則審核相關條文，條文僅規定不得將該院所持有資產捐贈給自然人或團體，並未限制不得捐給社會福利團體，經我認定可行後才同意核准該董事會會議紀錄等語（見偵四卷㈠第6 頁至第7 頁）；於偵訊時證稱：
中興教養院修改章程第3 條解散後財產的歸屬及主業務內容不再作老人福利，而民法與暫行管理規則只有規定解散後的財產不可歸給自然人或營利團體，並沒有規範不可歸給非營利團體，臺北市財團法人暫行管理規則第33條則是章程沒有規定時應歸屬於臺北市政府，中興教養院把土地歸給非營利團體，對市民權利沒有影響，經比對新舊章程條文並查詢暫行管理規則與民法的規定，依暫行管理規則第33條及民法第44條的規定中興教養院沒有違法的地方等語（見偵四卷㈠第47頁、卷㈡第170 頁）；及證人鄭文惠於調查局詢問時證稱：
中興教養院雖未於董事會召開10日前向社會局函報會議議程，然臺北市財團法人暫行管理規則並無糾正或要求限期改善之規定，我們只能去函指導該教養院必須依照規定函報本局，申請機構只要依法函報，並無違反臺北市財團法人暫行管理規則第33條規定，非捐助給自然人或營利團體，我們即需依法核准，但我們另外加註為全數捐贈予與設立目的相同之「當地」社會福利機構，乃希望社會福利的資源仍保留於臺北市，又若未先經法定原因解散就捐贈剩餘財產是屬於財產處分範疇的內容，與該教養院章程第3 條規定不同等語（見偵四卷㈠第207 頁至第208 頁）；於偵訊時則證稱：（問：
社會局為何會同意中興教養院修改章程，將財產捐給社福團體？）依財團法人暫行管理規則第21條的規定，只要有符合該條程序規定函報主管機關核准，另依財團法人暫行管理規則第33條規定解散清算後財產不可歸給自然人或營利團體，中興教養院的章程修改為解散後將財產捐給社福團體，並未違反該規定，我們就同意他修改。（問：你們同意中興教養院可以修改章程，如何維護臺北市政府取得剩餘財產的權利？）在臺北市社會福利是蓬勃發展的，如果沒有違反財團法人暫行管理規則的規定，我們也就不能不同意他等語（見偵四卷㈡第94頁）明確，姑且不論中興教養院此次修改章程內容（係關於解散後剩餘財產之處分）與欲達本件捐贈後出售房地之目的是否相合，中興教養院既為主事務所設在臺北市內之財團法人，其依臺北市財團法人暫行管理規則之規定，以第17屆第5 次董事會特別決議修改章程關於解散清算後之賸餘財產捐贈對象之規定，復經臺北市政府社會局准予備查，則中興教養院此次修改章程之程序及實體內容自均於法無違。
㈤公訴意旨㈠雖認被告乙○○與陳國勛意圖損害中興教養院利益，
共謀以捐贈土地予社團法人後，再由該社團法人出售並移轉登記予買方之方式出售本件房地，有規避財團法人須先進行他遷或解散，始得變賣房地之繁雜程序，且亦有違反上揭中興教養院修正後章程第3 條須於「解散後」始能捐贈財產之規定云云。然查：
1.按法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，民法第26條前段定有明文；又財團法人為財產之集合體，其成立基礎為財產，並無組成分子之個人，在法律上為一獨立之主體（最高法院75年度台上字第1834號民事判決意旨可資參照）。是法人在法令限制之範圍內，既為得享受權利、負擔義務之權利主體，而處分不動產核屬民事法律行為，財團法人依法設立登記後，自得處分其名下不動產自明。另民法第44條固規定：「法人解散後，除法律另有規定外，於清償債務後，其賸餘財產之歸屬，應依其章程之規定，或總會之決議。但以公益為目的之法人解散時，其賸餘財產不得歸屬於自然人或以營利為目的之團體。如無前項法律或章程之規定或總會之決議時，其賸餘財產歸屬於法人住所所在地之地方自治團體。」，考其立法理由為：「謹按法人解散後，如已清償債務，尚有賸餘財產，則對於該財產之處置，必須規定歸屬之人，以防無益之爭議。惟定歸屬人，須依組織此法人者之意思，故第一應歸屬於章程之所定或總會所議決之人，第二若章程既未定明總會又未決議，則歸屬於該地方之自治團體，俾得將財產經營類似之地方公益事業也。」，另於71年
1 月4 日修正時增列第1 項但書禁止將賸餘財產歸屬於自然人或以營利為目的團體之規定，修正理由則係為防假公益之名而圖私利之弊。又100 年12月20日修正之臺北市財團法人暫行管理規則（下均稱臺北市財團法人暫行管理規則）第33條規定：「本市財團法人經董事會依捐助章程決議解散、經主管機關撤銷或廢止設立許可或經該管法院宣告解散者，應即依法辦理解散及清算終結登記。前項清算後賸餘財產之歸屬，應依捐助章程或遺囑之規定。但不得歸屬自然人或營利團體。無前項捐助章程或遺囑之規定，或有違反前項但書之情形時，其賸餘財產歸屬於本市。」，足見民法第44條及臺北市財團法人暫行管理規則第33條等規定，均係以財團法人經解散為前提，若財團法人清償債務後仍有賸餘財產，為避免就如何處置賸餘財產發生爭議，故就此情形立法加以規範，且首應尊重法人之意思，由法人以章程規定或總會決議而定之，然為避免假公益之名而圖私利，僅規定禁止將賸餘財產歸屬於自然人或營利團體，在無法律、章程規定或無總會決議時，始歸屬於地方自治團體，以使財產終有歸屬而得以繼續利用，上揭中興教養院修正後章程第3 條所規定者亦為該院因法定原因解散後賸餘財產之處理問題。然財團法人基於權利主體地位處分其名下財產，與財團法人解散後賸餘財產之歸屬，顯屬不同之法律概念，蓋前者係財團法人未經解散而仍保有法人格具權利主體地位時，其身為權利主體從事法律行為之問題；後者則係財團法人經解散而喪失權利主體地位後，其賸餘財產應如何歸屬之問題，自不能混為一談。
2.本件中興教養院於案發期間，並未曾辦理解散及清算一節，有臺北市政府社會局101 年10月22日北市社老字第10144320
400 號函、101 年10月22日北市社老字第10144512800 號函各1 份可參（見他字卷第73頁；偵一卷㈡第21頁），則本件中興教養院捐贈院址房地予潔人協進會，顯屬財團法人處分其所有不動產之行為，而非屬於「解散後」捐贈賸餘財產之情形。而民法及臺北市財團法人暫行管理規則均無財團法人須先經解散或他遷，始能處分名下不動產之規定，檢察官於偵查中亦就財團法人捐贈名下唯一房地之適法性一節函詢臺北市政府法務局，該局亦函覆稱：「貴署函詢有關教養院捐贈名下唯一土地及其上建物予臺北市潔人文教慈善協進會可否先捐贈再辦理教養院解散乙節，經查本府訂定之『臺北市財團法人暫行管理規則』尚無相關禁止規定」等語，有臺北市政府法務局102 年1 月16日北市法一字第10230174300 號函1 份（見偵四卷㈡第297 頁）在卷可參，是中興教養院於解散前將本件房地捐贈予潔人協進會之作法，已難認有何違法之處。另臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4 項前段固有：「本市財團法人不得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益」之規定，然此規定係禁止臺北市財團法人於設立目的外給予特定人利益，而本件陳國勛係為將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉烏塗窟土地繼續經營慈善事業，始以捐地予潔人協進會後出售之方式籌措購地資金，已詳述如前，受贈房地之潔人協進會亦為陳國勛授意被告乙○○另行設立以承繼中興教養院繼續從事社會福利事業之社團法人（潔人協進會之設立緣由詳後述【理由貳、六、㈩】），則陳國勛等人所為顯係為求延續中興教養院之社會福利慈善事業，而於符合設立目的之前提下，將中興教養院之房地捐贈予潔人協進會，自難認其等將本件房地捐贈予潔人協進會之不動產處分係於設立目的外對任何人或團體給予特定利益。從而，中興教養院將本件房地捐贈予潔人協進會，自難認有何違背民法或臺北市財團法人暫行管理規則相關規定之情形。
3.公訴意旨㈥雖認臺北市政府社會局老人福利科忽視法制秘書賈承毅於100 年12月5 日便箋上簽註「1.『不動產處分』與『解散清算』宜分別處理，避免先捐後解，規避民法第44條適用之嫌。2.其不動產處分建權管臺北市財團法人暫行管理規則第21條規定續處。」之意見，在未實質審查中興教養院是否解散、清算及捐贈行為是否違反上揭臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4 項規定之情形下，即貿然核准中興教養院第17屆第10次關於捐贈本件房地予潔人協進會之董事會會議紀錄云云。然本件證人即臺北市政府社會局法制秘書賈承毅在前開100 年12月5 日便箋簽註上揭意見之原因，業據其於調查局詢問時證稱：我依臺北市法規查詢系統查詢後，發現臺北市社會局曾針對該案類似問題，提請臺北市政府法規會（現改制為法務局）函釋，該法規會於88年2 月2 日簽見「本案依該基金會捐助章程第4 條規定，該財團解散後，賸餘財產似應全部捐贈當地自治團體，而不得以董事會決議捐贈予其他公益團體」，此函釋內容源於民法第44條規定，故我便做前述簽註意見，另我簽註意見2.部分，係請臺北市政府社會局老人福利科函請臺北市政府法規會釋復憑辦等語（見偵四卷㈡第107 頁反面至第108 頁）；於偵訊時證稱：上開會辦意見是關於不動產要處分、解散清算事宜，當時是吳爾敏專門委員委託我研究此問題，接到後我先看民法第44條規定，再查詢臺北市法規系統內的法規條文查詢，輸入關鍵字「財團法人、處分」後就出現臺北市財團法人暫行管理規則第21條，再查詢相關函釋，發現社會局曾問過財團法人解散後賸餘財產歸屬之問題，即88年2 月2 日簽見有提到財團法人解散後，要捐贈給當地的自治團體，而不能依董事會的決議捐給其他公益團體，所以應該是解散、清算完結後才能捐贈，我才會註記質疑承辦人簽的內容有規避民法第44條之嫌，但我的會辦意見對老人福利科沒有拘束力，僅有酌參的效力。（問：在會辦當時，你是否認為社會局老人福利科如果核准捐贈，捐贈給其他公益團體，會有違法的嫌疑？）是，所以我才會加註意見，另在意見第2 點我有提到老人福利科要辦理的話，必須符合臺北市財團法人暫行管理規則第21條之相關規定續處，續處即意指依臺北市法制作業注意事項，如對權管業務法規有疑義時，要函請主管機關釋復憑辦，才能推翻我第1 點的意見，因為我第1 點的意見即88年2月2
日的簽見函釋意見，而臺北市財團法人暫行管理規則是在88年2 月2 日後才訂定，應該再請法規會函釋等語（見偵四卷㈡第163 頁至第164 頁、第359 頁）；於本院審理時證稱：此案是吳爾敏專門委員代理主任秘書審查此案時，對此案有點質疑，請我協助看看有無問題，臺北市政府社會局老人福利科100 年12月5 日便箋上會簽意見第1 點，是我當時檢索資料依法規會解釋所節錄的重點，我看到該函釋「賸餘財產似應全部捐贈當地自治團體」這句話，認為不能違反民法第44條立法意旨之公益性，我沒有行政解釋權，我個人認為有質疑而提醒注意，因不動產處分涉及財產權處分，不能違背公益目的，提醒主管科室注意適用法規要適法，我的看法只是一種可能性，最後中興教養院的捐贈還是要由主管科室依臺北市財團法人暫行管理規則第21條規定續處，若主管科室認為適法性有疑義時，應該要請法規會為有權行政解釋等語（見本院卷㈢第94頁反面至第97頁）明確，足見證人賈承毅僅係利用法規查詢系統查詢「財團法人、處分」等關鍵字後，檢索查出臺北市政府法規委員會88年2 月2 日曾就類似案例作出函釋，然觀諸其查得之上開函釋內容為：「本案依該基金會捐助章程第4 條規定，該財團解散後，賸餘財產似應全部捐贈當地自治團體，而不得以董事會決議捐贈予其他公益團體。」，可知該案例係針對財團法人已於章程明定解散後賸餘財產全部捐贈當地自治團體，卻另以董事會決議捐贈予其他公益團體之適法性做解釋，與本案中興教養院係於解散前捐贈財產之情形有所不同，已難逕予比附援引，且其意見僅為其個人所為之解釋意見，對主管科室即臺北市政府社會局老人福利科並無拘束力，如有疑義，仍應由臺北市政府法規會（現改制為臺北市政府法務局）為解釋，而就中興教養院捐贈房地予潔人協進會一事，臺北市財團法人暫行管理規則並未明文禁止，業經臺北市政府法務局102 年1 月16日北市法一字第10230174300 號函覆如前，則證人賈承毅上開「避免先捐後解」之簽註意見，顯亦係將財團法人身為權利主體處分名下不動產及解散後賸餘財產處置問題混淆，自不足採。再參酌證人即臺北市政府法務局編審陳盈全於偵查中證稱：（問：本件臺北市社會局老人福利科在處理中興教養院捐贈土地給潔人協進會，相關的處理流程應該為何，你是否知道？）我是接到貴署函文後才知道此事，經我檢視上開財團法人暫行管理規則，並無相關禁止規定，這是我們函覆給貴署的意見。（問：中興教養院已無運作機構業務，可否將名下的不動產捐給潔人協進會？）因為這是事後，依我個人的意見，民法並沒有進一步規定，能審查的應該是財團法人暫行管理規則第16條、第21條的部分，我們法務局是諮詢角色，我們應該會回覆社會局注意財團法人暫行管理規則第16條第4 項之規定，至於是否符合設立目的還是由社會局自己判斷，因為社會局才是本案最終主管機關等語（見偵四卷㈡第359 頁），益徵臺北市政府社會局老人福利科就本件中興教養院捐贈土地一案，所應實質審查之部分應僅有該捐贈行為是否違反上揭臺北市財團法人暫行管理規則第16條第
4 項規定，以及形式上是否業經中興教養院董事會依該規則第21條之特別決議通過，自毋須審查中興教養院是否解散及清算。而本件臺北市政府社會局老人福利科承辦人梁惠甯確曾就受贈之社團法人即「潔人協進會會務是否運作正常及是否適合接受不動產捐贈」一事，以便箋詢問該局人民團體科之意見，經該局人民團體科科員蘇麗娟註明：「查上揭潔人協進會係本局（科）於100 年6 月份核發立案證書之新成立社會團體，截至目前其會務運作尚符合人民團體法之相關規定，至是否適合接受不動產捐贈，仍請貴科依權責卓處。」等意見，有臺北市政府社會局老人福利科100 年12月2 日便箋1 張附卷可參（見偵三卷㈠第178 頁），又潔人協進會之設立目的係為辦理青少年輔導、單身老人照護、推廣文化藝術及培養青少年技能教育等事項（詳後述【理由貳、六、㈩】），核與中興教養院係為辦理社會福利慈善事業及老人福利服務之設立目的相符，足認臺北市社會局老人福利科業已實質審查中興教養院捐地予潔人協進會一案是否符合臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4 項之規定（至該科實質審查之方式是否嚴謹妥適，核屬行政權之範疇，尚非本院所能審究），並依中興教養院提出之該院第17屆第9 次、第10次董事會議紀錄認定董事會決議程序合法（前揭董事會議紀錄係不實一節自非臺北市政府社會局於審查時可知悉），從而，本件自難認臺北市政府社會局老人福利科審查中興教養院捐贈本件房地予潔人協進會一案有何故意違反相關法令或規定之處。
㈥陳國勛與被告乙○○於99年4 月30日出具書函與謝國夫協調解
除本件房地買賣契約後，另於99年6 月11日，以中興教養院名義與被告甲○○（借用曹天民名義）就本件房地簽訂買賣契約，約定以1 億4,800 萬元出售本件房地（其中臺北市文山區華興段3 小段297 之1 為道路用地，約定一併移轉且不另計價）予甲○○一節，為被告乙○○、甲○○所不否認，復有99年
6 月11日房屋土地買賣契約書（買方曹天民）1份在卷可參（見偵一卷附件二第26頁至第40頁）。公訴意旨㈡雖以富邦建築經理股份有限公司100 年12月20日不動產價值評估報告書、台北富邦銀行101 年1 月9 日不動產鑑價報告表、兆豐銀行100 年6 月8 日授信擔保品不動產估價報告書（係參考宏邦不動產估價師聯合事務所估價報告書製作）等銀行估價資料，認本件房地於上開交易時之市價應遠高於約定之1 億4,800 萬元，陳國勛與被告乙○○顯有故意低價出售本件中興教養院房地之背信犯行云云。然查：
1.台北富邦銀行於100 年12月間受理怡富開發建設股份有限公司（下稱怡富公司）之本件土地建築融資申請，故委託富邦建築經理股份有限公司就中興教養院主要座落之臺北市○○區○○段0 ○段000 號土地進行估價，經該公司評估人員即證人陳建雄以土地開發分析法評估後，認上揭地號土地開發後之價值為2 億5,915 萬元（即每坪118 萬元）等情，業經證人陳進雄於本院審理時證稱：我是在100 年12月7 日收到富邦銀行企業金融不動產中心委託鑑價資料，我是依照該建照之內容，在100 年12月29日到現場勘察，透過不動產估價技術規則所定之土地開發分析法評估該不動產的價格，就是以建照的基地總面積219.62坪，建築總樓地板面積1,133.8坪，開發後銷售總金額為5 億2,228 萬元（此金額係以當時文山區100 年11月5 日住展之租售報導雜誌內所載該區附近之銷售房價每坪約48萬元，乘以建照之總銷售面積991.9 坪，及建照內記載有42個機械停車位，每個評估為110 萬元加總所得），再扣除開發期間之間接成本、直接成本、利息、利潤後，得該土地以建物開發後總價值為3 億9,566 萬6,660 元後，再扣除建物價值（即所謂建物工程營造費用），我是以每坪11萬元去估，該建物地上12層，地下2 層，算出建物價值總造價為1 億2,892 萬元，得出土地總價值為2 億6,674萬元，再除以基地面積219.62坪，得出每坪土地開發後之價值為121 萬4,600 元，後應調整銀行放貸所得之利潤比例至
19.3% ，故將每坪土地開發後之價值估為118 萬元，土地總價值為2 億5,915 萬元…我是以100 年12月之情況去估算的等語（見本院卷㈢第47頁正反面、第50頁），復有富邦建築經理股份有限公司出具之不動產價值評估報告（陳進雄評估日期100 年12月30日）、台北富邦銀行不動產鑑價表各1 份（見偵一卷附件二第62頁至第65頁、第66頁至第67頁）在卷可參，是依證人陳進雄之證詞及上揭鑑價資料內容，可知台北富邦銀行估算上揭土地價格之目的，係為辦理建商之土地建物融資而欲知悉該土地之「開發後價值」，以利決定融資金額及保障銀行之債權及獲利，且於估價時所參考者乃該區域100 年11、12月間之不動產市價，則台北富邦銀行之上揭估價結果顯然無法呈現本件房地於交易時之素地及建物市價，自難以上揭台北富邦銀行為融資所出具之估價報告認定中興教養院本件房地於99年6 月交易時之素地及房屋價值達2億5,915 萬元。
2.另兆豐銀行中和分行於100 年5 月間，亦曾受理怡富公司之土地建築融資申請，並委託宏邦不動產估價師聯合事務所就中興教養院主要座落之臺北市○○區○○段0 ○段000 號土地進行估價，經該事務所估價師即證人蔡明航以比較法及土地開發分析法評估後，認上揭地號土地於100 年6 月15日之價值為2 億7,013 萬元（即每坪123 萬元）等情，業經證人蔡明航於調查局詢問時證稱：我評估該土地係採用比較法及土地開發分析法，其中比較法是比較土地附近的土地價格，並依照區域因素及個別因素進行修正，如面積適宜性、道路條件及週邊環境條件，得到該土地比較價格為每坪130 萬元；土地開發分析法是估算開發後的總銷售金額（係以2 樓以上每坪49萬元乘以740.95坪，1 樓每坪60萬元乘以67.36 坪，停車位每部200 萬元乘以車位36部，總計4 億7548萬2007元)，扣除直接成本、間接成本及利潤後，得到土地開發分析價格為每坪123 萬元，其中2 樓以上每坪的單價是比較台北市文山區新成屋的房地銷售價56萬至58萬元，再調整議價空間及個別因素的差異，得到每坪49萬元。…因該土地係向銀行申貸，為保障銀行債權，故我採取最穩健方法，以土地開發分析法估算出較低的價格每坪123 萬元，為最後估算的土地價格，另考量未來開發時，該建案將拆除，故未予計價，該不動產估價的總值2 億7,013 萬2,600 元等語（見偵一卷㈢第117 頁正反面）；於偵查中證稱：我是以比較法與土地開發分析來作為鑑價的，比較法是拿3 筆文山區附近的土地與臺北市○○區○○段0 ○段000 地號的土地來作比較分析，得出該土地的比較價格，這就是市場買賣的定義，以該比較法鑑定本件的土地在100 年6 月15日的比較價格是每坪約130 萬元，若是用土地開發分析法，是以上土地開發之後總銷售金額扣掉直接成本（興建）、間接成本（管理銷售成本）及利潤利息後，得出土地開發分析價格為每坪123 萬元。我們是用123 萬元回報，因為我們的委託單位是銀行，基於保障銀行的債權，我們採取最穩健的方法，估算下來土地的價值在
100 年6 月15日總價就是123 萬元乘以面積，所以是2 億7,
013 萬2,600 元等語（見偵一卷㈢第124 頁）明確，復有證人蔡明航100 年6 月8 日出具予兆豐銀行中和分行之案件預估紀錄表、案號HA100190號鑑價報告書及附件（見偵一卷㈢第157 頁反面；本院卷㈢第73頁至第84頁）可參，其後兆豐銀行北一區區域營運中心人員劉文秀即依據上揭鑑價結果認定上揭土地價格為2億7,000萬元並計算應放款金額，亦有兆豐銀行授信擔保品不動產估價報告書1 份可參（見偵一卷㈢第156 頁），是依證人蔡明航之證詞及上揭鑑價資料內容，可知兆豐銀行估算上揭土地價格之目的，亦係為辦理建商之土地建物融資而欲知悉該土地之「開發後價值」，以利決定融資金額及保障銀行之債權及獲利，且係以100年6月15日為基準日估算上揭土地開發後價值，而非估算本件房地於交易時之素地及建物價格，佐以證人蔡明航於本院審理時亦證稱：估價報告書針對委託者、委託目的、價格日期之不同，所產生之數字都會不同，本案出具之估價報告書係供兆豐銀行中和分行融資參考…因為委託者的立場不一樣，就算同一塊土地在同一個時期，我們估的價格也會不一樣等語（見本院卷㈢第51頁反面、第53頁反面），是本件自亦難以上揭兆豐銀行為融資委託鑑價師出具之估價報告，即認定中興教養院本件房地於99年6月交易時之素地及房屋價值達2億7,013萬元。
3.再經本院委託社團法人台北市不動產估價師公會就中興教養院所座落之「臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○0 地號土地及160 建號建物於99年6 月30日之價格」為鑑定，經該公會輪值估價師廖逢麟以比較法、土地開發分析法及成本法等估價方式進行評估，其評估結果為：「勘估標的為素地時：土地價格1 億5,237 萬8,577 元。勘估標的為透天房地時：土地價格1 億5,255 萬0,629 元（所佔比率99.90%）；建物價格15萬0,152 元；合計1 億5,270 萬0,781 元」，有估價師廖逢麟104 年10月27日出具之估價報告書（檔案編號：R-000000000 ）1 本存卷可參，足認本件房地於中興教養院與甲○○訂立買賣契約時（即99年6 月間）之市價約為1億5,270萬0,781 元，核與陳國勛等人出售本案房地予甲○○之價格相當，兩者僅相差約470 萬元，尚符合99年6 月間之正常交易價格，陳國勛及被告乙○○顯無意圖損害中興教養院利益，故意以低價出售中興教養院房地之背信犯行甚明。
㈦被告乙○○於99年6 月11日代表中興教養院與被告甲○○簽訂上
揭房地買賣契約時，證人陳俊蓉（法號心育師父，係明乘長老陳國勛之徒弟）亦在現場，於簽約完成後，被告甲○○即當場交付面額5,300 萬元之支票1 張（票號：DQ0000000 ，發票日期：99年6 月11日，發票人甲○○，付款人臺灣土地銀行東台北分行）予陳俊蓉，作為支付本件房地買賣第一期款（簽約款）之用，陳俊蓉於取得上開支票後，即依陳國勛之指示，持上揭支票向信徒劉林淑蘭之配偶劉宗正所經營之雙興濾布企業股份有限公司（下稱雙興濾布公司）換票，劉林淑蘭於徵得劉宗正之同意後，即將上揭面額5,300 萬元之支票換成如附表編號1 所示之面額300 萬元支票1 張、如附表編號2 至11所示之面額500 萬元支票10張（合計共11張）予陳俊蓉等情，業據證人陳俊蓉於調查局詢問、偵訊及本院審理時證稱：99年6 月11日甲○○將面額5,300 萬元支票1 張給我之後，我有在新店把支票拿給陳國勛過目，而陳國勛知道要還4,500 萬元給謝國夫，我有建議將上揭支票跟劉林淑蘭換成較小面額的支票，因為劉林淑蘭之配偶劉宗正開公司，這樣較為穩當，我就依陳國勛指示去換票等語（見偵一卷㈡第2
頁反面、第30頁至第31頁；偵三卷㈠第61頁反面至第62頁；本院卷㈢第154 頁正反面）；證人劉林淑蘭於調查局詢問時證稱：當初陳俊蓉有拿支票給我，要求我依指示換取雙興濾布公司一定金額及日期的票據，但原因和金額我都不清楚，我只記得開具票據的總額與陳俊蓉交付票據的面額相同，這件事我有告知劉宗正並取得他同意，陳俊蓉交付的支票我有在雙興濾布第一銀行甲存帳戶提示兌現等語（見偵一卷㈡第1
63 頁反面至第164 頁）；及證人即劉林淑蘭之女劉小君於調查局詢問時證稱：劉林淑蘭在99年6 月11日有換票，當時由我負責開立雙興濾布公司的支票，大小章由我蓋印，我們依陳俊蓉給我們支票的面額，轉為雙興濾布公司的票據，總金額是相同的，之後我們有在雙興濾布公司第一銀行甲存帳戶提示兌現等語（見偵一卷㈡第175 頁正反面）明確，並有如附表編號1 至11所示支票正反面之影本各1份在卷可佐（見調查卷第197 頁至第207 頁），足認被告甲○○係將上揭面額5,300 萬元之簽約款支票交予陳俊蓉，而非由被告乙○○或陳國勛所收取。而證人陳俊蓉以上揭5,300 萬元支票換得如附表編號1 至11所示之雙興濾布公司支票後，即於99年6 月21日，將附表編號1 、9 、10所示之雙興濾布公司支票3 張（面額合計1,300 萬元）兌領存入其所申設如附表所示之第一銀行帳戶內；復於翌（22）日將附表編號2 、3 、11所示之雙興濾布公司支票3 張（面額合計1,500 萬元）兌領存入陳國勛所申設如附表所示之中國信託商業銀行帳戶內，其餘如附表編號4 至7 、8 所示之雙興濾布公司支票，則分別交予謝國夫及被告乙○○（均詳後述【理由貳、六、㈧】）等情，亦經證人陳俊蓉證述明確（偵三卷㈠第62頁；偵一卷㈡第2頁正反面），並有如附表所示之支票正反面影本、陳俊蓉第一銀行永春分行前揭帳戶客戶基本資料、交易明細紀錄、存款憑條、中國信託商業銀行前揭帳戶交易明細紀錄、陳國勛中國信託商業銀行前揭帳戶客戶基本資料、交易明細紀錄表、新臺幣存提款交易憑證各1 份在卷可佐（見調查卷第197頁至第207 頁、第208 頁至第210 頁、第211 頁、第212 頁至第213 頁、第214 頁至第218 頁；偵三卷㈠第150 頁至第1
52 頁），是此部分關於票款流向之客觀事實，應無疑義。㈧公訴意旨㈢雖認陳國勛與被告乙○○將上揭款項用作支付謝國夫
解約金（4,500 萬元）、陳國勛個人購買臺北縣石碇鄉土地價款（300 萬元）及被告乙○○促成本件土地買賣報酬（500萬元）等用途，而未用在中興教養院之運作，係共同侵占此筆屬中興教養院之款項云云。然查：
1.因中興教養院遲未能將本件房地移轉登記予謝國夫，陳國勛與被告乙○○遂於99年4 月30日共同以中興教養院名義出具書函予謝國夫請其考慮解約，業如前述，嗣經謝國夫同意解約，雙方即於99年6 月22日，由乙○○代表中興教養院與謝國夫簽訂協議書，合意解除中興教養院與謝國夫於98年1 月23日簽訂之本件房地買賣契約，惟依買賣契約第七條（違約罰則）第五項規定，中興教養院除應返還已收取之款項（即4,00
0 萬元）予謝國夫外，尚應同時給付4,000 萬元之違約金予謝國夫，嗣經乙○○、陳俊蓉居中協商，謝國夫同意中興教養院僅須另外賠償500 萬元之利息損失；而陳俊蓉為避免謝國夫認為陳國勛等人資金充裕，故以如附表編號4 至7所示面額500 萬元之雙興濾布公司支票4 張、如附表編號12至14所示面額合計2,500 萬元之陳俊蓉個人票3 張（其個人票之部分資金來源即為附表編號1 、9 、10所示之雙興濾布公司支票票款，已如前述）交付謝國夫作為解約金等情，業據證人謝國夫於調查局詢問時及證人陳俊蓉於調查局詢問及偵訊時證述明確（見偵三卷㈠第134 頁反面至第135 頁、第61頁反面至第62頁；偵一卷㈡第2 頁正反面），並有上揭陳國勛與乙○○共同出具之書函、中興教養院與謝國夫於99年6 月22日簽訂之協議書各1 份（見偵一卷㈡第11頁至第18頁、第19頁至第20頁）可參，而本件中興教養院與謝國夫之房地買賣目的係為遷建中興教養院，已詳述如前，是陳俊蓉依陳國勛指示，將甲○○所支付簽約款中之4,500 萬元交付謝國夫，作為解除中興教養院與謝國夫於98年1 月23日簽訂本件房地買賣契約後，中興教養院所應返還已收取之價金及賠償謝國夫利息損失之解約費用，實難認此部分陳國勛與乙○○有何侵占犯行可言。
2.另附表編號8 所示之雙興濾布公司面額500 萬元之支票1 張，係證人陳俊蓉依陳國勛之指示交付被告乙○○，嗣後由被告乙○○以其配偶趙淑鴛之臺灣銀行信義分行帳戶兌領一節，為被告乙○○所不否認，並經證人陳俊蓉於本院審理時證稱：（問：99年6 月11日簽約當天，拿到甲○○開立的5,300 萬元支票後，有無將這張支票拿給陳國勛過目？）有，那時候好像是在新店，我有拿給陳國勛過目，（問：妳拿給陳國勛過目後，陳國勛就這5,300 萬元的支票有無為何指示？）我有跟陳國勛說這是第一期5,300 萬元的支票，而陳國勛知道要還4,500 萬元給謝國夫，我有建議他將這5,300 萬元的支票跟劉林淑蘭換成小面額的支票，另外，我們要簽約前陳國勛就知道要給中人500 萬元，所以剩下的800 萬元陳國勛就指示我拿其中的500 萬元給乙○○支付中人費，另外的300 萬元陳國勛說要存在帳戶裡支付石碇區的土地價金等語明確（見本院卷㈢第154 頁正反面），堪認該筆500 萬元之款項係陳俊蓉收取甲○○之5,300 萬元支票並換票後，經陳國勛指示交付被告乙○○，顯非被告乙○○為中興教養院所持有之款項甚明。
至被告乙○○就陳國勛給付此筆500 萬元之原因，於101 年10月24日調查局詢問時供稱：我是跟長老（即陳國勛）借500萬元周轉…當時我所拿的500 萬元是陳國勛說要給我的，但我認為不能收，所以我認為是借款等語（見偵一卷㈠第176頁、第178 頁）；於同日偵訊時供稱：師父（指陳國勛）說要給我當酬佣，但是我不接受，我說算是借款等語（見偵一卷㈠第381 頁）；於101 年12月7 日偵訊時供稱：（問：你拿走5,300 萬元中的500 萬元是何原因？）當時在買賣開始時，我向陳國勛報告是1 億4,000 萬元，但在簽約當天我要求甲○○，所以簽約時的價格是1 億4,800 萬元，我之後向陳國勛報告，陳國勛很高興，說我多爭取了800 萬元，陳國勛就說要給我500 萬元作為獎勵，但我說這我不能拿，不然就算借我的，我之後會還等語（見偵一卷㈢第25頁）；於本院1
02 年7 月23日準備程序時陳稱：（問：為什麼陳國勛要拿這500 萬元給你？）這5,300 萬元的票簽發日期是99年6 月11日，在99年6 月21日，陳國勛因為要賠給謝國夫的減少3,500萬元，第二次買賣價金增加2,600萬元，所以陳國勛基於中興婦孺教養院增加6,100 萬元的收益，是陳國勛個人給我的獎勵，拿了99年6月17日500萬元的支票給我，這張支票發票人是陳國勛的一個信徒，也是能仁開發的股東劉先生等語（見本院卷㈠第75頁反面）；直至本院105年5月2日審理時始陳稱：這500萬元其實在解除跟謝國夫的買賣時，我就曾經告訴明乘長老，也告訴心育師父，收了謝國夫的訂金4,000萬元，在解約時就必須賠償4,000萬元，也就是包含訂金要賠謝國夫8,000 萬元，當時我找了有力人士去協調此事，談到最後中興教養院只需要付5,000 萬元，其中4,500萬元交付給謝國夫，500萬元就是給協調的人的傭金。（問：為何之前曾經供稱這500 萬元是你向陳國勛的借款？）我是在羈押的時候這樣講的，這個有力人士我也不敢得罪他，因為他是黑道的人，包括我羈押出來後，他也有問我我有沒有供出什麼，我都說沒有，我說是借款，這500萬元事實上是交給該有力人士的協調費…陳國勛知道這500萬元協調費的事等語（見本院卷㈢第265 頁），雖有前後不一之情，然就陳國勛交付此筆500 萬元款項予被告乙○○之原因，僅有其等2 人知悉，證人陳俊蓉亦係經由陳國勛及被告乙○○告知始認為該筆費用為中人費用，而陳國勛已於100年7 月13日過世，則其交付此筆500萬元款項予被告乙○○之確實原因，實已無從究明，惟陳國勛既指示乙○○代表中興教養院出面與謝國夫洽談本件房地解約一事，並委由乙○○繼續尋覓買主，且被告乙○○確實達成降低中興教養院應付違約金（從4,000萬元降低至500萬元）及提高本件房地賣價（從1 億2,263萬6,000元提高至1億4,800萬元）之任務，對欲出售本件房地以遷移至臺北縣石碇鄉經營安養事業之中興教養院而言，確實因此獲得相當約6,000 萬元之利益，則陳國勛交付上揭500 萬元款項予乙○○，無論係為支付協調費予降低解約金之人，抑或支付佣金或報酬予介紹本件房地買賣之仲介或被告乙○○本人，似難認已損及中興教養院之權益，且陳國勛既認為此筆500 萬元係中興教養院出售本件房地所必須支出之費用，並交由被告乙○○支付，其主觀上顯無侵占上揭款項之不法所有意圖甚明，被告乙○○自亦無從與陳國勛產生犯意之聯絡，是就此部分尚難認陳國勛與被告乙○○有何侵占或背信之犯行。
3.再前開甲○○所支付之買賣第一期款項扣除上述1 、2 之解約金及交付被告乙○○之款項後所剩餘之300 萬元，係存入陳俊蓉如附表所示之第一銀行帳戶內，並用以支付陳國勛前開購買臺北縣石碇鄉烏塗窟土地之價金一節，業經證人陳俊蓉於調查局詢問、偵訊及本院審理時證述明確（見偵一卷㈡第2頁反面；偵三卷㈠第62頁；本院卷㈢第154 頁反面），並有上開支票正反面之影本、陳俊蓉第一銀行永春分行帳戶客戶基本資料、交易明細紀錄、存款憑條各1 份在卷可佐（見調查卷第197 頁、第208 頁至第210 頁），而陳國勛本即打算以出售中興教養院房地所得之資金購置臺北縣石碇鄉土地，目的係為將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉繼續經營安養事業（詳前述【理由貳、六、㈡】所述），則陳國勛將出售本件房地所取得之簽約款用以支付購買臺北縣石碇鄉土地之價金，實難認有何不法所有之意圖。至上揭臺北縣石碇鄉土地雖係登記在陳國勛個人名下，惟陳國勛為保障中興教養院之權益，已於98年11月10日，將其名下之臺北縣石碇鄉烏塗窟段員山子小段第1、1之2、1之3、1之4、28之5、31之3、70地號共7 筆欲遷建中興教養院之土地，設定擔保債權9,000萬元之最高限額抵押權予中興教養院一節，業據證人陳俊蓉於調查局詢問、偵訊及本院審理時證稱：因我們有拿剩下的300萬元去支付臺北縣石碇鄉土地的價金，是用中興教養院的錢，為保障中興教養院之債權，故將陳國勛名下石碇區烏塗窟段土地設定最高限額抵押權予中興教養院，最高擔保金額為9,000 萬元，（問：為何陳國勛將他自己臺北縣石碇鄉名下的土地設定9,000 萬元的抵押權給中興教養院？）因為陳國勛在購買石碇鄉土地時是以他自己的名字購買，出售中興教養院的錢應該是要去付買石碇鄉土地的錢，因為中興教養院之後要搬到石碇鄉的土地去做，而陳國勛是先用他自己的名義買了石碇鄉土地，所以他覺得要設定抵押權給中興教養院等語明確（見偵三卷㈠第62頁；偵一卷㈡第3 頁；他字卷第262頁；本院卷㈢第155頁），復有石碇區烏塗窟段員山子小段第1地號土地之土地登記第二類謄本1份（載有共同擔保地號，見他字卷第31頁至第32頁）附卷可佐，益徵陳國勛係為將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉經營，始出售中興教養院本件房地以籌措購地資金，此亦經中興教養院第17屆第4次董事會、第17屆第1 次臨時董事會議決議通過，且其為保障中興教養院之權益，甚至將前開購得移轉登記至其名下之臺北縣石碇鄉土地設定擔保最高限額9,000 萬元之最高限額抵押權予中興教養院，則其主觀上顯無損害中興教養院權益之背信犯意甚明，自難僅因陳國勛不諳法律規定，除形式上直接將中興教養院出售房地之簽約款用以支付個人購買土地價金，另違反臺北市財團法人暫行管理條例第16條第4 項財團法人財產不得貸與董事及其他個人之規定，即認其有背信或侵占之犯行。
㈨就公訴意旨㈣所稱被告乙○○因陳俊蓉所投資之能仁開發股份有
限公司（下稱能仁開發公司）需款支應債務，故受陳俊蓉之託，出面向被告甲○○借款1,000 萬元，並擅自應允被告甲○○上揭借款可充抵本件土地買賣價金，涉嫌損害中興教養院利益之背信部分：
1.關於能仁開發公司設立之緣由，乃係因中興教養院自83年起已無實際運作，院址建物平時供陳國勛作為佛學講堂之用，其後因建物老舊不敷使用，故陳國勛另覓得位於新北市○○區○○路0 段000 號、188 號之大樓（即後述之能仁大樓），欲購入該大樓作為佛學講堂及宣傳佛教事業之用，然因其無法以個人名義向銀行貸款購買上揭大樓建物，因此委由信徒劉宗正申請設立能仁開發公司並擔任董事長，陳國勛本人亦為股東，並以能仁開發公司名義向第一銀行貸款購入上址大樓後，在上址10樓設立「白聖紀念講堂」，嗣後陳國勛於99年10月31日將其能仁開發公司股份售予陳俊蓉，並改由陳俊蓉擔任能仁開發公司董事長等情，業經證人陳俊蓉於調查局詢問及本院審理時證稱：（問：能仁開發公司成立的緣由為何？）因為陳國勛跟我們這些信徒想要買能仁大樓，但銀行不會借錢給個人，所以要以公司名義貸款，也因為如此才設立能仁開發公司，設立時的負責人是劉宗正，陳國勛也有股份。（問：順利貸款購買能仁大樓後，能仁開發公司有無實際經營？）只有出租能仁大樓的其他樓層，我在陳國勛過世前就擔任能仁開發公司董事長，因為陳國勛購買臺北縣石碇鄉土地時，有開立我的個人票以支付部分土地款，但陳國勛沒有錢去兌現票據，就用我的銀行存款支應，後來在陳國勛同意下，陳國勛以他在能仁開發公司的所有股權折抵我替他支付的款項，讓我登記為能仁開發公司董事長等語（見本院卷㈢第155 頁、第144 頁反面；偵三卷㈠第85頁反面）；證人即能仁開發公司設立時之董事長劉宗正之配偶劉林淑蘭於調查局詢問時證稱：當初陳國勛要買能仁大樓，成立佛學院，我與劉宗正幫忙陳國勛向銀行貸款，並且擔任人頭董事長，一切就緒後再將董事長換為陳俊蓉，這是因為我與劉宗正有經營公司，但陳國勛僅有法會收入及捐款，不易向銀行貸款，因此由我們出面貸款，我記得應該貸了5 、6 億元等語（見偵一卷㈡第163 頁反面）；及被告乙○○於本院審理時供稱：
（問：你是否知道能仁公司設立的緣由？）能仁開發公司設立時，我與陳國勛、陳俊蓉都還不認識，後來認識時才知道能仁大樓是工業廠辦，所以兼做佛堂是不能貸款的，且明乘長老也沒有事業基礎，沒有償款能力，金融機構不會承作他的貸款，是由他的信徒劉林淑蘭和其先生劉宗正成立能仁開發公司向第一銀行借錢，當時借了將近6 億等語（見本院卷㈢第265 頁反面）明確，而能仁開發公司確係於96年4 月20日向臺北市政府申請設立登記，董事長為劉宗正，股東則為劉宗正（持有25萬股）、陳國勛（持有425 萬股）、陳俊蓉（持有25萬股）、劉林淑蘭（持有25萬股），登記所營事業資料為：①住宅及大樓開發租售業；②不動產租賃業；③除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，於99年11月19日向臺北市政府申請變更登記，改由陳俊蓉擔任能仁開發公司之董事長並持有能仁開發公司470 萬股，另由董事賴素鈴持有25萬股（劉宗正、陳國勛、劉林淑蘭則非股東），有能仁開發公司基本資料查詢（明細）、股份有限公司設立登記表、股東名簿、公司章程、臺北市政府府建商字第09683759
700 號函、股份有限公司變更登記表、董事會議事錄、臨時會議事錄各1 份附卷可查（見本院卷㈢第310 頁至第320 頁反面），且上址能仁大樓之建物確經陳國勛等人向第一銀行申辦貸款，並以該建物設定最高限額抵押權予第一銀行一節，亦有能仁大樓出售前之建物登記第二類謄本1份附卷可稽（見他字卷第179 頁至第222 頁），堪認能仁開發公司應亦屬陳國勛推廣佛教事業之相關機構之一。
2.本件被告甲○○先後於100 年10月20日、100 年11月21日，以侯梅玲之帳戶匯款共1,000 萬元至能仁開發公司所申設第一銀行永春分行帳戶內等情，為被告甲○○、乙○○所不否認，復有能仁開發公司轉帳傳票2 紙附卷可稽（見調查卷第219 頁），而被告甲○○匯款1,000 萬予能仁開發公司之原因，其於本院審理時陳稱：乙○○打電話給我說，陳俊蓉跟他說因為能仁開發公司的大樓即白聖紀念講堂要本息攤還，一期需要50
0 多萬元，所以希望我把契約上約定的第二期款項，也就是潔人文教慈善協進會成立後應該要支付的1,000萬元，分做二次匯到能仁開發公司，一般我們買賣時都是依賣方要求，不會懷疑，且乙○○有提到陳俊蓉知情，因為是她需要用錢而交代的。（問：你於偵查中稱匯到能仁公司的款項是陳俊蓉透過乙○○借1,000 萬元，但乙○○說這以後是土地款，於本院審理時則陳稱該1,000 萬元就是支付契約的第二期款項，中間似有落差，為何如此？）乙○○跟我通電話，電話中有提到陳俊蓉要用錢，所以我以為是陳俊蓉要借錢，但乙○○又跟我說陳俊蓉說這是第二期的土地款，我的認知是陳俊蓉跟我借的這1,000 萬元就是第二期的土地款等語（見本院卷㈢第175
頁正反面、第267 頁反面至第268頁），核與被告乙○○於本院審理時陳稱：中興教養院於99年6 月間與甲○○簽立新的買賣合約時，買賣合約第二條已經寫明成立社團法人後，必須要付第二期款項1,000 萬元，所以陳俊蓉要求我請甲○○支付第二期款項，就是這二筆匯款。（問：出售中興教養院的價款，為何可以直接匯給能仁公司？）我一直以為錢都是陳國勛的，都是道場的，陳國勛圓寂後由陳俊蓉承接，所以我認為這些錢都是陳俊蓉的，我完全聽他們的指令來協調等語相符（見本院卷㈢第265 頁正反面），則被告甲○○所支付之上揭1,000 萬元是否確為私人借貸，已非無疑。再觀諸被告乙○○代表中興教養院與甲○○（借用曹天民名義）所簽訂之本件房地買賣契約書第2條（房屋土地買賣總價款及付款方式）確有「…二、付款方式：…2 、第二期款（成立社團法人款）：新台幣壹仟萬元整。簽訂本約之日起30日內乙方（即中興教養院）需向臺北市政府社會局申請新設社團法人社會福利基金會，資本額新台幣壹仟萬元整，主管機關核准應繳資本額時由甲方（即甲○○【借名曹天民】）支付本期價款。」之約定，有前揭房屋土地買賣契約書1 份附卷可參（見調查卷第51頁），而被告乙○○於99年11月1 日即依陳國勛指示向臺北市政府社會局申請設立潔人協進會，嗣於100 年6 月2 日始經臺北市政府社會局核准，並於100 年8 月23日設立登記（詳後述【理由貳、六、㈩】），則潔人協進會既已完成設立登記，被告乙○○依約通知被告甲○○支付上揭第二期款，自難認有何不合常理之處，被告乙○○、甲○○上揭所述應與事實相符，足認上揭1,000 萬元款項確係被告甲○○依契約所應支付之第二期款項，而非屬其個人借予能仁開發公司之借款。公訴意旨㈣雖認被告乙○○要求被告甲○○將上揭款項匯至能仁開發公司之帳戶，已損及中興教養院之利益，然能仁開發公司係陳國勛之佛教事業之一，已如前述，與中興教養院同屬陳國勛或其信徒所興辦及管理之法人機構，縱陳國勛已於10
0 年7 月13日圓寂，然能仁開發公司、中興教養院等法人仍為陳國勛之弟子陳俊蓉、信徒即被告乙○○等人所管理，而能仁開發公司向第一銀行申辦上述貸款後，每月須向銀行償還本金及利息約500 萬元，於陳國勛圓寂後，能仁開發公司現有資金不足以償付上開貸款本息之情形，亦據證人陳俊蓉於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第151 頁），則被告乙○○受陳俊蓉之託，向被告甲○○收取本件房地買賣第二期款1,00
0 萬元作為能仁開發公司支付貸款本息之用，而未用於中興教養院之相關事務，其行為雖有未嚴格區分各法人格為不同權利主體而有可議之處，然其主觀上既認為中興教養院及能仁開發公司均屬陳國勛推廣佛教志業之機構，資金相互流通使用無礙於整體之利益始為上揭匯款指示，綜合以上各情，自難認被告乙○○就此部分主觀上有何損害中興教養院利益之背信犯意。而被告甲○○既已支付第二期款1,000 萬元，則被告乙○○嗣後代表潔人協進會就本件房地與被告甲○○（借名侯梅玲）簽訂總價8,500 萬元（即1 億4,800 萬元扣除簽約款5,300 萬元及第二期款1,000 萬元所餘金額）之土地買賣契約，自亦難認有何背信犯意可言。
3.至於證人陳俊蓉於本院審理時雖證稱：能仁開發公司有跟甲○○借1,000 萬元，但沒有借據，也沒有約定利息、清償期限，上開1,000 萬元的借貸是乙○○去洽談，但他跟誰談我不知道，我沒有直接與甲○○聯絡，我有跟乙○○說這筆錢一定要還，但沒說什麼時候還。（問：從借款至今已經逾4年半了，該筆借款是否已經還了？）因為後來發生本案，我想說要避免跟這些人聯絡，所以我也不知道如何跟他們說，我很害怕，我的想法是跟甲○○借的，應該還給甲○○，他叫我還我就會還，又能仁開發公司後來還不出銀行貸款本息，故將能仁大樓的部分樓層出售，以這些錢償還貸款，我知道中興教養院出售土地給甲○○，合約有載明成立潔人協進會時應該有第二筆款1,000 萬元。（問：妳是否知道能仁開發公司跟甲○○借的1,000 萬元，後來被算入甲○○購買中興教養院房地的價金內？）我不知道，我是案發後才知道云云（見本院卷㈢第147
頁正反面、第150 頁反面、第151 頁反面、第153 頁反面、第155 頁正反面）。然查，證人陳俊蓉雖一再證稱被告甲○○匯款至能仁開發公司帳戶內之1,000 萬元，係其向甲○○借貸之款項云云，然1,000 萬元之借貸金額非低，證人陳俊蓉身為能仁開發公司之負責人，卻未曾與被告甲○○就借款之期限、還款方式、利率等事項為書面或口頭之約定，此顯與社會一般借貸常情相悖，若該筆款項確屬借款，則本件自被告甲○○匯款迄今已逾4 年，然證人陳俊蓉仍未設法歸還上揭款項予被告甲○○，倘依民法第203 條之規定加計法定利息後，能仁開發公司需支付被告甲○○之利息已高達200 餘萬元，證人陳俊蓉雖證稱其係本案爆發後因害怕而不敢與本案被告等人聯繫，然此舉無異於放任上揭借款利息不斷累積、增加，徒然損及陳俊蓉自身及能仁開發公司之利益，是證人陳俊蓉前開證述內容已有可疑之處。再者，能仁開發公司既已出售能仁大樓部分樓層而還清債務，此有上址能仁大樓之建物登記第二類謄本1 份在卷可證（見他字卷第155 頁至第177 頁），卻迄未返還證人陳俊蓉所稱之借款1,000 萬元予甲○○，此亦與一般借款人於有資力時，多會儘速償還款項以免利息不斷累計之情形大相逕庭。又被告乙○○於99年6 月11日代表中興教養院與被告甲○○就本件房地簽訂買賣契約時，陳俊蓉亦在現場，並收取被告甲○○所交付之簽約款支票，陳俊蓉顯然知悉買方即被告甲○○於潔人協進會成立後，即須依約支付本件房地買賣第二期款1,000 萬元，則陳俊蓉因能仁開發公司有資金需求而請託被告乙○○向被告甲○○收取上揭第二期款並匯入能仁開發公司帳戶，核與常情無違。證人陳俊蓉身為能仁開發公司負責人，上揭款項亦係匯入能仁開發公司帳戶，其於案發後唯恐自身亦遭牽連，所述顯有避重就輕之情形，是證人陳俊蓉之證詞既有上揭可疑之處，自難採為對被告乙○○、甲○○不利事實認定之依據。
㈩就公訴意旨㈨所稱被告乙○○自行挪用本件土地尾款涉嫌業務侵占、背信部分：
1.陳國勛為順利出售本件中興教養院房地，於中興教養院與被告甲○○簽訂本件房地買賣契約後，即指示被告乙○○另行申請設立與中興教養院設立目的相同之潔人協進會受贈本件房地，被告乙○○即依陳國勛之指示，於99年11月1 日向臺北市政府社會局遞交申請書申請設立社團法人台北市潔人文教慈善協進會，並於100 年4 月16日，在新北市○○區○○路0 段000號10樓召開成立大會及第一次理監事會議，決議推選被告乙○○擔任第1 屆理事長，於100 年6 月2 日經臺北市政府社會局核准設立，復向臺灣臺北地方法院辦理法人登記，於100年8 月23日完成設立登記等節，有臺北市社會團體申請書、臺北市政府社會局101 年10月22日北市社團字第1014440900
0 號函暨所附潔人協進會成立、設立、歷次變更登記之相關資料（包含潔人協進會函、成立大會會議紀錄、第一次理監事會議紀錄、簽到單、會員名冊、理監事暨會務人員一覽表、章程、收支預算表、籌備期間經費收支決算書、100 年度工作計畫、同意書、房屋租賃契約書、成立大會手冊、臺北市政府社會局100 年6 月2 日北市社團字第10037954700 號函、法人登記證書）、臺灣臺北地方法院100年10月5 日100
北院木登字第1000013094號函、登記處印鑑證明書、臺北市人民團體負責人當選證明書各1 份附卷可考（見他字卷第50頁至第70頁；偵一卷附件二第187 頁、第188 頁、第197頁、第198 頁），而觀諸卷附潔人協進會章程（見偵一卷附件二第195 頁）第3 條明定：本會以青少年輔導、單身老人照護、推廣文化藝術及培養青少年技能教育為宗旨；第6 條明定：本會之任務為①關懷青少年福利與技能、②關懷弱勢單身老人、③推廣佛教文化藝術等項，核與中興教養院之設立目的大致相符，足認潔人協進會應係陳國勛因中興教養院遷院至臺北縣石碇鄉一事遭遇阻礙，為延續中興教養院辦理青少年及老人慈善事業之宗旨及受贈中興教養院本件房地，始指示被告乙○○另行申請設立。
2.另參以被告乙○○代表中興教養院與被告甲○○（借名曹天民）所簽立之買賣契約第2 條約定：「…二、付款方式：3、第三期款（完稅款）：稅捐機關核准本約土地移轉至新設社團法人產生之土地增值稅、贈與稅及其他應繳稅額即為本期價款。乙方申請設立社團法人社會福利基金會，奉准之日起14日內，乙方（即中興教養院）應召開董事會修改章程並向臺北市政府社會局申請清算解散，同時乙方向臺北市政府社會局申請捐贈本約房地予新設之社團法人社會福利基金會；因捐贈所衍生的土地增值稅、贈與稅、契稅為本約第三期款，甲方應於繳款期限內繳交完成。」，有上開買賣契約書1 份在卷足參（見調查卷第51頁），可知陳國勛與被告乙○○本即打算於潔人協進會設立後，即辦理中興教養院之清算解散事宜，佐以被告乙○○事後確已向臺北市政府社會局申請清算解散中興教養院，惟因陳國勛以其名義購買臺北縣石碇鄉土地之過程中，曾花用中興教養院出售本件房地所得之款項，故陳國勛將其名下臺北縣石碇鄉土地設定擔保債權（包含「借款」）總金額9,000 萬元之最高限額抵押權予中興教養院，以保障中興教養院之權益（詳前述【理由貳、六、㈧】），然上開最高限額抵押權之設定，因已涉及擔保中興教養院貸與款項予陳國勛之債權，與臺北市財團法人暫行管理規則第16條第4 項之規定有所不符，且中興教養院亦有未公開徵信等應改善而未改善之事項，以致於臺北市政府社會局並未核准中興教養院辦理清算解散之申請乙情，有臺北市政府社會局
101 年10月22日北市社老字第10144512800 號函、101 年5月22日北市社老字第10137327700 號函各1 份在卷可查（見偵一卷㈡第21頁、第22頁至第23頁），益徵陳國勛及被告乙○○等人係欲以潔人協進會承繼中興教養院繼續從事社會福利事業甚明。
3.中興教養院將本件房地贈與潔人協進會並陳報臺北市政府社會局備查後，被告乙○○即於101 年1 月16日，代表潔人協進會與被告甲○○（借名侯梅玲）簽訂總價為8,500 萬元之本件房地買賣契約，潔人協進會於101 年3 月3 日將本件房地移轉登記予侯梅玲，被告甲○○即以侯梅玲提供予其使用之臺灣中小企業銀行帳戶，匯入扣除相關費用後之價金尾款8,483萬3,608 元至潔人協進會所申設之郵局帳戶內，被告乙○○即以其中之4,111 萬4,558 元款項分別支付捐贈本件房地進而買賣、移轉登記所生之契稅（2 萬106 元，起訴書誤載為贈與稅）、土地增值稅（共計2,829 萬7,553 元）、奢侈稅（1,279 萬6,899 元），餘款4,371 萬9,050 元等情，有臺北市政府社會局100 年12月29日北市社老字第10048840200 號函、潔人協進會與甲○○（借名侯梅玲）簽立之買賣契約書、臺北市古亭地政事務所104 年7 月8 日北市古地籍字第10431078800 號函暨所附101 年3 月3 日文山字第3747號土地移轉登記相關資料、（一般買賣）臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、潔人協進會郵政劃撥儲金帳戶對帳單、郵局支票、國泰世華商業銀行取款憑證、內部憑證、侯梅玲所申設臺灣中小企業銀行松南分行帳號00000000000 號帳戶存款交易明細查詢單各1 份（見調查卷第193 頁至第194頁、第74頁至第77頁、第23頁至第24頁、第225 頁至第226頁、第242頁、第260 頁至第263 頁、第250 頁至第252 頁；本院卷㈡第180 頁、第191 頁至第206 頁）附卷可佐；其後被告乙○○在未經潔人協進會理監事聯席會議之決議下，即擅自以潔人協進會之名義，於101 年3 月22日與東南飲料股份有限公司（下稱東南公司）股東林慶鎮簽訂土地預定買賣協議書，約定暫以8,116 萬元為基準，由林慶鎮協助潔人協進會向東南公司完成座落臺北市○○區○○段0 ○段000○00000 地號土地（下稱華興段土地）之買賣或個別持股之價購，待正式經東南公司股東會通過時，再以東南公司名義簽訂買賣合約等事項；又於101 年4 月23日，代表潔人協進會與林慶鎮簽訂不動產買賣契約書，約定以274 萬6,000 元之價格購買臺北市○○區○○段0 ○段○000 ○000 ○000地號、臺北市○○區○○段0 ○段○0
00 地號、三興段2 小段第137 地號及臺北市○○區○○段0 ○段○000 地號共6筆土地（道路用地）；再於101 年6 月5 日，代表潔人協進會與林慶鎮就上開華興段土地簽訂不動產買賣契約書，第13條並約定賣方（即林慶鎮）保證以每坪80萬元以內之價格購買上開華興段土地之所有權，議定後之價金由買方（即潔人協進會）直接支付該地之所有人，賣方應協助買方於102 年7 月31日前，購買取得上開土地所有權等事項，而被告乙○○於101 年3 月22日至101 年8 月1 日之期間內，自前開出售中興教養院房地所得餘款4,371 萬9,050 元中，以現金或支票陸續支付共計4,200 萬元予林慶鎮等情，有潔人協進會與林慶鎮簽訂之土地預定買賣協議書、土地買賣契約書、不動產買賣契約書、收款明細表、支票影本、林慶鎮所申設彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺存款帳號資料及交易明細查詢、代收票據明細各1 份附卷可佐（見調查卷第88頁至第103 頁、第248 頁至第249 頁、第266 頁至第267 頁、第268 頁、第270 頁，偵三卷㈠第119 頁反面），是被告乙○○確有擅自使用中興教養院出售本件房地所得餘款4,200萬元之事實，固堪認定。
4.然就被告乙○○擅自代表潔人協進會與林慶鎮接洽購買土地事宜之原因，其於調查局詢問、偵訊及本院審理時始終供稱：陳國勛臨終前，最後一次跟我吃飯提到要我幫他完成志願，就是為中輟生成立1 個輔導中心，剛好林慶鎮在賣土地，同樣在華興段上且價格便宜，我就先下訂。（問：既然都是在同樣的華興段上的土地，為何不用中興教養院原來所有的土地來蓋中輟生的輔導中心？而要向林慶鎮來買土地？）因為陳國勛當時賣中興教養院是要付石碇土地不足的錢，但買了石碇土地後才知道不能開發，因為坡度都超過30度，石碇土地等於是廢地，但陳國勛已經有找錢去付石碇土地的錢，而中興教養院也賣掉了，我曾向陳俊蓉表示購買能仁大樓的4樓作為潔人協進會的活動處所，但經我向臺北市政府社會局人員請教，能仁大樓在新北市，潔人協進會則設在臺北市，活動應該在臺北市舉辦，故他們不會同意購買能仁大樓，我為了完成陳國勛之遺願，才向林慶鎮購買土地，我共付了4,
200 萬元，東南公司華興段土地定金是4,100 萬元，林慶鎮道路用地部分是100 萬元，等東南公司要賣時，再把剩餘金額付清，因為正式簽約要與東南公司簽約等語（見偵一卷㈠第185 頁正反面，卷㈡第276 頁反面、第290 頁至第291頁，卷㈢第26頁至第27頁、第36頁正反面、第87頁至第88頁、第1
44 頁；本院卷㈢第267 頁），核與證人林慶鎮於調查局詢問及偵訊時證稱：101 年2 月中旬，乙○○表示潔人協進會想買地以興建紀念堂收容中輟生，剛好東南公司有上開華興段土地，乙○○出價8,116 萬元購買，故於101 年3 月22日簽訂土地預定買賣協議書，約定我協助乙○○購買該筆土地，或收購東南公司個別股東之持股，以間接方式取得土地所有權，同年4 月16日潔人協進會向我購買我個人持有之6 筆道路用地，同年5 月30日簽訂買賣不動產契約，以8,116 萬元之價格購買華興段土地，土地是公司的，乙○○是希望用8,116 萬元的錢買下華興段土地全部，先付給我4,100萬元，若東南公司股東同意出賣土地，我這4,100 萬元就付出去給東南公司，若東南公司不同意出賣土地，我就以4,100 萬元向每個股東協議收購持股，我是協助乙○○以議價方式購買土地，幫忙遊說股東，且我確實有進行等語（見偵三卷㈠第110 頁反面至第111 頁；偵一卷㈠第171 頁，卷㈡第97頁反面至第99頁，卷㈢第47頁）相符，且觀諸上揭被告乙○○與林慶鎮簽訂之土地預定買賣協議書、土地或不動產買賣契約書，均係以潔人協進會名義而非被告乙○○個人名義與林慶鎮簽訂，契約中已明文約定係由林慶鎮代為於102 年7 月31日前，促成東南公司出賣華興段土地予潔人協進會，則此種預定買賣契約書合於契約自由原則，並無違反民法相關規定，且此種契約亦與一般買賣契約有別，另本案係於101 年10月、11月間經檢察官指揮偵辦，斯時尚無從認定林慶鎮是否確實無法在102 年
7 月31日之前依約促成東南公司出售華興段土地予潔人協進會，是公訴意旨認被告乙○○向非屬華興段土地所有人之林慶鎮購買華興段土地云云，已有誤會。至公訴意旨雖認中興教養院此時尚未解散而法人格存續，則出售本件房地之價金應歸中興教養院所有，被告乙○○擅自支付其中之4,200 萬元予林慶鎮為潔人協進會購買土地，顯有使中興教養院受損害之背信犯行云云。然陳國勛與被告乙○○本即有清算解散中興教養院，改以潔人協進會名義繼續興辦社會福利事業之計畫，且被告乙○○確已申請解散中興教養院，惟因中興教養院尚有上述抵押權之存在而未獲臺北市政府社會局准許解散，已詳述如前，則被告乙○○既計畫由潔人協進會取代中興教養院辦理社會福利事業，則其以出售中興教養院所得價金支付潔人協進會購置場地之相關費用，自難認其主觀上有何為自己或他人不法利益或損害中興教養院利益之意圖可言。
綜上所述，此部分依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告
乙○○確有檢察官所指之前揭業務侵占、背信等犯行，應認其此部分所涉業務侵占、背信之犯罪屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○上揭部分之業務侵占、背信犯行，與前揭論罪科刑之行使業務登載不實文書部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴檢察官雖聲請函調住展雜誌99年6 月前後出版之雜誌，並另送中華民國不動產估價師公會全國聯合會估價鑑定本件房地於99年6 月買賣當時之實際市場價值，然本院就本件房地於99年6 月間之市場交易價格，既已委請臺北市不動產估價師公會鑑定，檢察官復未指明前開鑑定有何不可採信之處，是本院認此部分之事證業已明確，而無再行鑑定或另行函調之必要，附此敘明。
七、被告甲○○、甲○○被訴共同背信、行使業務登載不實文書無罪部分：
㈠被告甲○○被訴如公訴意旨㈣所載之共同背信部分：
公訴意旨認被告甲○○與被告乙○○共同涉犯背信罪嫌部分，業經本院認定被告甲○○匯入能仁開發公司之1,000 萬元款項屬上開買賣契約所約定之第二期款項，而非屬借款，則買方即被告甲○○依賣方即中興教養院董事長乙○○之指示，將上揭款項匯入能仁開發公司帳戶，核與一般社會交易常情無違，自難認被告甲○○主觀上有何故意損害中興教養院利益之意圖，而率以刑法背信罪責相繩。且被告乙○○被訴此部分背信犯嫌，業經本院認定犯罪不能證明（詳前述【理由貳、六、㈨】），被告甲○○自亦無從依刑法第31條第1項之規定與被告乙○○論以共同正犯。
㈡被告甲○○、甲○○被訴如公訴意旨㈤所載之共同行使業務登載不
實文書、背信部分；及被告甲○○被訴如公訴意旨㈧所載之共同行使業務登載不實文書部分：
1.被告甲○○有提供中興教養院第17屆第9 次董事會、潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄內容予被告乙○○，經乙○○交由被告蔡定瑜加以繕打後，進而呈送臺北市政府社會局行使，另有補充如事實欄一、㈡所載中興教養院第17屆第10次董事會議紀錄內容等情，固業經本院認定如前，然被告乙○○於本院審理時陳稱：中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄上記載之開會日期，是陳俊蓉要我讓甲○○他們盡快完成過戶手續，而開會日期須在送達開會通知的十天後，所以我就找一個最快可以開會的日期，亦即100 年11月6 日，該日期是我決定的，中興教養院在該日並未實際召開會議一事我沒有讓甲○○、甲○○知道，我只有告訴他們開會時間，又中興教養院第17屆第10次董事會及潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會等會議紀錄上的開會日期，均是我決定的，甲○○、甲○○他們不知道中興教養院在100 年11月27日並未實際召開董事會，另於101 年2 月4 日，潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會因開會人數不足而流會，流會的事情甲○○、甲○○並不知道等語（見本院卷㈢第265 頁反面至第266 頁反面），核與被告甲○○、甲○○所辯情節相符，是其等是否知悉中興教養院或潔人協進會未實際召開上揭會議，已非無疑。再參酌被告甲○○、甲○○均係怡富公司人員，與中興教養院或潔人協進會並無關連，其等辯稱不知中興教養院、潔人協進會並未實際召開上揭會議，亦無悖於常情，卷內亦乏其他積極證據足資認定被告甲○○、甲○○明知上揭會議未實際召開，而仍參與或指示被告乙○○、蔡定瑜從事業務登載不實文書之行為，自難認被告甲○○、甲○○與被告乙○○、蔡定瑜有何行使業務登載不實文書之犯意聯絡，而逕對被告甲○○、甲○○以共同業務登載不實文書罪刑相繩。
2.公訴意旨另認被告甲○○、甲○○與被告乙○○共同意圖損害中興教養院利益之背信犯意聯絡，明知中興教養院未實際召開第17屆第9 次、第10次董事會議，為求臺北市政府社會局儘速核准中興教養院將本件房地捐贈予潔人協進會，竟與被告乙○○共同製作上開業務登載不實文書，進而向社會局行使，足生損害於中興教養院，因認被告甲○○、甲○○依刑法第31條第
1 項之規定同論以背信共同正犯云云。然查，本件係陳國勛為將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉土地繼續興辦社會福利事業，欲籌措購地資金始有意出售本件房地，並指定被告乙○○擔任中興教養院董事長，中興教養院第17屆第4 次董事會、第1 次臨時董事會亦決議通過出售本件房地，嗣因中興教養院與謝國夫之房地買賣遭遇上揭困難，經陳國勛請教律師後，始改以先將本件房地捐贈予新成立之社團法人潔人協進會，再由潔人協進會出售之方式處分本件房地，並與被告甲○○訂立本件房地買賣契約，而被告乙○○此部分被訴背信犯嫌亦經本院認定罪證不足如前，則被告甲○○、甲○○就此部分，自亦無從依刑法第31條第1 項之規定與被告乙○○論以共同正犯。
3.至被告甲○○雖曾指示被告乙○○於事後持中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單、會議簽到單，親自送達予中興教養院第17屆董事陳俊蓉、呂理淇、呂曾錦花、黃妙華、賴素鈴、許麗琴等人親自補簽名，此為被告甲○○、乙○○所不否認，並有卷附被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文1 份可憑（見偵一卷附件一第78頁至第83頁反面），惟中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單、會議簽到單等私文書，係由中興教養院第17屆全體董事親自簽名其上，已如前述，上開私文書即非被告乙○○、蔡定瑜冒用他人名義所製作，且縱使內容有所不實，亦與偽造私文書一罪之構成要件有間（詳前述【理由壹、乙、二、㈢】），則被告甲○○就此部分自亦無從成立共同行使偽造私文書罪，自不待言。
㈢綜上所述，本件依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致
有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告甲○○、甲○○有罪之判斷；此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、甲○○確有公訴意旨所指之共同背信、行使業務登載不實文書等犯行，其等2 人犯罪尚屬不能證明，揆諸首開說明，自應為被告甲○○、甲○○無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第216 條、第215 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第十九庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠法 官 黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玉卿中 華 民 國 105 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
編號 發票人 付款人 票面金額 票號 發票日期 提示兌現後存入帳戶 1 雙興濾布公司 第一銀行 300 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳俊蓉第一銀行永春分行帳號00000000000 號帳戶 2 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳國勛中國信託商業銀行新店分行帳號000000000000號帳戶 3 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳國勛中國信託商業銀行新店分行帳號000000000000號帳戶 4 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 經謝國夫提示兌現 5 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 經謝國夫提示兌現 6 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 經謝國夫提示兌現 7 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 經謝國夫提示兌現 8 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 趙淑鴦臺灣銀行信義分行帳號000000000000號帳戶 9 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳俊蓉第一銀行永春分行帳號00000000000 號帳戶 10 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳俊蓉第一銀行永春分行帳號00000000000 號帳戶 11 雙興濾布公司 第一銀行 500 萬元 SS0000000 99年6 月17日 陳國勛中國信託商業銀行新店分行帳號000000000000號帳戶 12 陳俊蓉 第一銀行 1,000 萬元 AA0000000 99年7月8日 經謝國夫提示兌現 13 陳俊蓉 中國信託商業銀行 1,000 萬元 BZ0000000 99年7月20日 經謝國夫提示兌現 14 陳俊蓉 中國信託商業銀行 500 萬元 BZ0000000 99年7月31日 經謝國夫提示兌現