臺灣高等法院刑事判決108年度重上更一字第7號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱文彬
（現另案於法務部○○○○○○○執 行中）選任辯護人 呂紹瑋律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 朱文宏
（現另案於法務部○○○○○○○執 行中）選任辯護人 徐國楨律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度原訴字第14號、103年度訴字第321號、104年度訴字第32號、第108號，中華民國105年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第6624號、第6625號、第6626號、第6627號、第6628號、第6629號、第6630號、第6631號、第7900號、第8569號；追加起訴案號：103年度偵字第10060號、第10417號、第10528號、103年度偵緝字第383號、第384號、第397號、第417號、104年度偵字第3702號、第3722號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決附表七關於乙○○所犯如編號1至7部分，及甲○○所犯如編號2、4、6、7部分暨所定應執行刑均撤銷（均含沒收）。
乙○○犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7「宣告刑」欄所示之宣告刑。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表一編號2、4、6、7所示之罪，各處如附表一編號2、4、6、7「宣告刑」欄所示之宣告刑。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之營利犯意，先承租址設於新竹市○○路000號4樓第2室套房供作藏放第三級毒品愷他命之倉庫，再向姓名、年籍不詳，綽號「阿建」之成年男子，以不詳價格單次購買大量愷他命，復於上開承租倉庫內分裝成每包重約1.5公克至3.5公克不等之小包裝愷他命，並分別與甲○○、賴文煒、蔡志偉、邢宜庭（賴文煒、蔡志偉、邢宜庭等3人所為違反毒品危害防制條例案件，前經原審分別判處罪刑及為無罪之諭知，上訴後，經本院以105年原上訴字第7號撤銷改判，並駁回檢察官對於無罪部分之上訴，賴文煒再上訴，經最高法院以107年度台上字第4810號判決駁回上訴確定）、何ΟΟ（民國00年0月生，行為時為未滿18歲之少年，惟依全卷事證無證據證明乙○○、甲○○知悉其為少年；另何ΟΟ所為違反毒品危害防制條例案件，前經原審少年法庭以104年度少訴字第17號判決分別判處罪刑及為無罪之諭知，檢察官上訴，嗣經本院以105年度少上訴字第15號判決駁回上訴確定）等各基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○以平均日薪新臺幣（下同）700元（或800元）之代價，於102年12月間至1
03 年1月間僱請賴文煒、於103年2月1日起至103年3月間僱請蔡志偉擔任前揭承租倉庫之管理員；邢宜庭則於賴文煒擔任倉庫管理員時從旁協助；復以月薪3萬元之代價，自102年6月起至103年6月10日止委請甲○○或由其自行接聽門號0000000000號、0000000000號等之行動電話，作為對外聯絡販毒之工具；另以每日底薪2,300元至2,500元不等及每賣出超過30小包愷他命部分，每包可再抽100元之代價雇用何ΟΟ擔任交付毒品予買家之車手。嗣如附表一編號1至7「購毒者及使用電話」欄所示之購毒者，以如附表一編號1至7「購毒者及使用電話」欄所示之行動電話，撥打如附表一編號1至7「公機」欄所示之行動電話，聯繫購買愷他命之相關事宜後，乙○○、甲○○、賴文煒、蔡志偉、邢宜庭、何ΟΟ等即以上開之分工方法（甲○○、賴文煒、蔡志偉、邢宜庭等各自參與部分詳見附表一編號1至7「共同正犯」欄所示，其中甲○○所參與者僅附表一編號2、4、6、7所示），於如附表一編號1至7「交易時間及地點」欄所示之時、地，將如附表一編號1至7「毒品種類、重量、價格」欄所示重量之愷他命，以如附表一編號1至7「毒品種類、重量、價格」欄所示之對價，交付予各購毒者，以此方式共同販賣第三級毒品愷他命。嗣因乙○○、甲○○、蔡志偉、何ΟΟ等人經警查獲而拘提到案，並扣得如附表二所示與本案販賣愷他命相關之物品，始悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局、新竹市警察局第三分局、內政部警政署刑事警察局第一大隊第三隊、憲兵指揮部新竹憲兵隊、新北市政府警察局樹林分局、內政部警政署國道公路警察局第二公路警察大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、審理範圍：檢察官起訴及追加起訴上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）共同行使偽造私文書罪及共同販賣第三級毒品罪、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）共同販賣第三級毒品罪，經原審審理後均認定有罪，經檢察官、被告乙○○及被告甲○○均提起上訴，本院前審（105年度原上訴字第7號）雖認被告乙○○之上訴及被告甲○○經改判無罪部分以外之上訴均無理由，然被告甲○○部分被訴販賣第三級毒品犯行，因認無法證明犯罪而改判諭知無罪（如前審判決「附表壹」一至十二「本院改判無罪」欄註記所示部分），則原判決認定被告甲○○與其餘被告為共同正犯，亦有未合暨原判決就沒收部分未及適用新法等情，就被告乙○○、甲○○等販賣第三級毒品罪刑及沒收暨定應執行刑部分均撤銷改判。被告乙○○、甲○○就本院前審認定有罪部分再提起上訴（被告甲○○經本院前審改判無罪部分至此已確定），經最高法院以107年度台上字第4810號判決就前審判決關於附表壹之七之(一)所示被告乙○○及甲○○販賣第三級毒品有罪部分均撤銷發回本院更審，其餘有罪部分均駁回上訴，是本院就本案審理範圍僅限於上開撤銷發回本院之被告乙○○、甲○○所涉如前審判決附表壹之七之(一)所示販賣第三級毒品有罪（即被告乙○○所犯如本判決附表一編號1至7部分；被告甲○○所犯如本判決附表一編號2、4、6、7部分），先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告乙○○、甲○○暨其等之選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（本院卷第187-188、265-266頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定被告乙○○、甲○○犯罪所依憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○2人坦承不諱，且相互指
述經核亦無矛盾（103年度偵字第6630號卷第45-50、54-58、60-65、75-84、87、98-101頁；103年度偵字第6631號卷第46-49、249-257、282-285頁；103年度少調字第621號卷第97-99頁；本院前審105年度原上訴字第7號卷三第249-267頁；卷四第546-550、751-797頁；卷五第404-558頁；本院卷第95、185-186、273頁）；核與證人即各次販賣毒品共犯何ΟΟ、蔡志偉、賴文煒及經被告乙○○聘僱擔任其他販賣毒品案件之倉庫管理員、車手之廖崇凱等分別於警詢、偵訊、少年法庭、原審或本院前審供陳各共犯間就本件各次販毒行為之分工模式等語大致相符(103年度少調字第628號卷第6-7、12-13、24-30、34-38、98-101、103-112頁；103年度少他字第28號卷第32-33頁；103年度偵字第6624號卷第7-18、56-57頁；103年度偵字第6627號卷第51-54頁；103年度偵緝字第383號卷第3-4、10-11、22-26、29-31頁；104年度少訴字第17號卷第48-57、108-134、168-185頁；105年度少上訴字第15號卷第84-101頁、110-127頁；原審103年度訴字第321號卷一第102-107頁背面、209-212頁背面；本院卷第277-284頁），並與證人即購毒者王浚憶、劉華曛於警詢、偵訊及少年法庭中證述本件各次購買經過、聯繫細節等情相合（102年度他字第2780號卷四第68-76、78-81、102-121、125-130頁；103年度少調字第621號卷第80-88頁）。復有卷附購毒者王浚憶、劉華曛因購買毒品而持電話撥打被告乙○○、甲○○所持用作為聯繫販售毒品之電話號碼0000000000號、0000000000號之行動電話通訊監察譯文（如附表三所示）、共犯何ΟΟ撥打上開門號0000000000號之行動電話與被告乙○○聯繫之通訊監察譯文、新竹市警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、詮昕科技股份有限公司103年6月27日濫用藥物尿液檢驗報告（證人劉華曛經警採尿送驗結果呈Ketamine陽性反應）、內政部警政署刑事警察局103年6月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片及被告乙○○查扣案件犯罪所得查扣清冊等可參（102年度他字第2780號卷四第70、74-76、103-104、106-107、111、113-115、119-121、147、153頁；103年度偵字第6630號卷第25-37頁；103年度偵字第6631號卷第20-25頁；103年度查扣字第166號卷；104年度少訴字第17號卷第74頁），另有扣案如附表二所示之物可佐，其中編號1至5所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果檢出均含愷他命（Ketamine）成分，至編號1至3，其中鑑驗編號B1至B181，驗前總淨重約547.73公克，純度約98％，純質淨重約536.77公克；另鑑驗編號B182，驗前淨重0.66公克，驗前純質淨重0.64公克；編號4、5即鑑驗編號A1至A41，驗前總淨重約121.48公克，純度約98％，純質淨重約119.05公克，亦有該局103年7月10日刑鑑字第1030057084號鑑定書影本1份附卷可考（原審103年度原訴字第14號卷一第96頁及背面）。綜上，足徵被告乙○○、甲○○前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，被告乙○○自承以平均每2.5公克約獲利300元至400元之價格販賣第三級毒品愷他命（原審103年度原訴字第14號卷第76頁背面），被告甲○○則以接聽購毒者電話之工作內容，以月薪3萬元之代價共同販賣愷他命，則被告乙○○、甲○○等與購毒者等人俱非至親，衡諸常情，實係有利可圖，否則實無一再甘冒重罪風險，屢屢僅以購入價格更行轉售毒品之理，由此益徵被告乙○○於附表一編號1至7、被告甲○○於附表一編號2、4、6、7所示關於其等各自分擔販賣第三級毒品部分有利可圖，確有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖至明。㈢按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日
修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。是成年人與少年共同實施犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以成年人明知共同實施犯罪者係少年為必要，然仍須證明成年人與少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即成年人須能預見共同實施犯罪者係少年，且與少年共同實施犯罪並不違背其本意，始足當之。本件被告乙○○就附表一編號1-7之7次販賣第三級毒品犯行，被告甲○○就附表一編號2、4、6、7之4次販賣第三級毒品犯行，雖均由是時未滿18歲之少年何ΟΟ擔任車手，交付毒品予購毒者，然被告乙○○辯稱與何ΟΟ見面時，何ΟΟ均以騎乘機車作為代步工具，而我國規定18歲始得考領駕駛執照，是被告乙○○主觀上認為何ΟΟ係年滿18歲之人等語；被告甲○○則辯稱其所參與之各次販毒行為，係擔任接聽電話，連繫交易細節之人，未曾與何ΟΟ謀面，無從得知何ΟΟ係未滿18歲之人等語；而證人何ΟΟ於本院審理時亦到庭證述：我經由被告乙○○錄取後，只負責幫被告乙○○交付毒品給購毒者；但我與被告乙○○見面時沒有穿過學校制服，也沒有告知實際年齡，被告乙○○應該不知道我當時的年齡及就讀之學校年級；除被告乙○○及之前同事亦即他案被告廖崇凱外，我不認識包含被告甲○○在內之其他成員，亦無需與其等聯絡；我與被告乙○○見面時是騎乘我自己打工賺取的薪水所購買之機車，但因未滿18歲而無駕駛執照；案發時我的身高、體重和現在差不多，約180公分、77公斤等語（本院卷第277-283頁），是被告乙○○確實見到證人何ΟΟ以機車作為交通工具，客觀上確有誤認證人何ΟΟ已滿18歲得以考領駕照騎乘機車，再依證人何ΟΟ當時之身形尚屬高大、成熟，證人何ΟΟ復未曾告知被告乙○○其就讀之學校或年級，被告乙○○亦未曾看過證人何ΟΟ穿著學生制服，故依卷證資料，難以推認被告乙○○知悉證人何ΟΟ為未滿18歲之少年。另被告甲○○僅擔任接聽電話、聯繫販毒細節之職，未曾與證人何ΟΟ見面，當亦無從知悉證人何ΟΟ為未滿18歲之少年。是本案確無證據證明被告乙○○、甲○○明知或可得而知證人何ΟΟ於案發當時為未滿18歲之人，自均無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之適用。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○2人犯行均堪認定
。
四、論罪之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。經查，被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告乙○○、甲○○，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項論處。
㈡被告乙○○就附表一編號1至7、被告甲○○就附表一編號2、4、6
、7之各次犯行，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、甲○○上開各次犯行與附表一所載各「共同正犯」欄之共犯間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，應分別論以共同正犯。
㈢被告乙○○、甲○○遭查獲時持有附表二編號1至5所示之第三級
毒品愷他命，純質淨重雖已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，惟此係被告乙○○、甲○○販賣所剩餘，是被告乙○○、甲○○關於前開各次分擔販賣第三級毒品之犯行，其販賣前後持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告乙○○就附表一編號1至7所示犯行、甲○○就附表一編號2、
4、6、7所示犯行，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：⒈累犯加重：
被告乙○○前因持有第三級毒品案件，經原審以102年度竹簡字第341號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年10月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件販賣毒品犯行，為累犯，且考量被告上開執行完畢之案件與本件均屬違反毒品危害防制條例案件，彰顯其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令之惡性，及對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，參考司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，就本件被告乙○○所犯7罪均依累犯規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白部分）：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項復有明文，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572 號判決意旨參照），次按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。經查，被告乙○○就附表一編號1至7、甲○○就附表一編號2、4、6、7所為各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均曾自白，業如前述；本院認上開部分均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰就各該部分依法減輕其刑，被告乙○○部分並依法先加後減。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項（供出上手查獲部分）：
按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，被告乙○○於本院審理時固陳稱曾帶同警方至上游住所，並提供上游之個人基本資料云云，然前經本院前審函詢臺灣新竹地方檢察署回覆略以：因被告乙○○所提資訊不足，無法查證上游身分，嗣亦未與員警保持密切連繫，致未查獲其毒品上手等節，有臺灣新竹地方檢察署105年7月7日竹檢坤仁103偵8569字第018670號函在卷可稽（見本院前審卷四第20-1頁），由此足證被告乙○○未提供相當之資訊、亦未因而查獲上手等節，是被告乙○○就此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋刑法第59條（情堪憫恕部分）：
按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告犯後態度以及被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。惟縱被告犯後態度良好等情形，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。經查，被告乙○○、甲○○均已成年，俱為具有一般知識經驗之成年人，當知販賣毒品愷他命為政府立法禁止之重罪，而施用毒品，對施用者身心健康危害甚鉅，當與之戒絕。惟參諸被告乙○○、甲○○之販毒手法並考量其等販毒之規模，惡性甚高，是依被告乙○○、甲○○之上開犯罪情節觀之，本件犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境致在客觀上足以引起一般人之同情，且被告乙○○、甲○○之犯行已經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，客觀上已無情輕法重之情，難認有「顯可憫恕」之處，自無依上開規定再酌減其刑之必要。
五、撤銷改判部分：㈠原審關於上開犯行而對被告乙○○、甲○○分別予以論罪科刑，
固非無見，然查：⑴本件並無積極證據足認被告乙○○、甲○○均明知或可得而知擔任交付毒品之車手即證人何ΟΟ於上開犯行當時未滿18歲，已如前述，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告乙○○、甲○○均加重其刑，顯有違誤。⑵被告乙○○、甲○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項之立法理由已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑之刑罰，明定應適用裁判時法（相關沒收部分，詳後述），故沒收適用裁判時之法律，要無刑法第2條新舊法比較之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定，是原審判決就沒收部分未及適用新法同屬未當。
㈡檢察官及被告乙○○、甲○○之上訴意旨：
⒈檢察官以原判決就被告乙○○、甲○○所涉如附表一所示之各次
販賣第三級毒品有罪部分量刑過輕為由提起上訴，惟如前所述，原判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告乙○○、甲○○均加重其刑，已有違誤，雖原判決量刑失當，然排除此刑之加重事由，原審量刑並無過輕情事。檢察官執此上訴，難認有理由。
⒉被告乙○○、甲○○之上訴意旨均主張本件應無依兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，並俱予請求依刑法第59條酌減其刑。而原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告乙○○、甲○○均加重其刑，確有違誤，被告乙○○、甲○○此部分之上訴為有理由。另如前所述，依被告乙○○、甲○○之上開犯罪情節觀之，本件犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境致在客觀上足以引起一般人之同情，且被告乙○○、甲○○之犯行已經依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑後，客觀上已無情輕法重之情，難認有「顯可憫恕」之處，自無依刑法第59條規定再酌減其刑之必要，被告乙○○、甲○○此部分上訴無理由。惟原判決既有上揭未洽之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。原判決此部分既經本院撤銷，所定執行刑部分因失所附麗暨原判決就各該項下之沒收併予撤銷。
六、科刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均明知第三級毒品愷他命使用後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常衍生個人之家庭悲劇，並且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，所為甚值非難，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，尚具悔意，然犯罪之目的、動機僅因缺錢花用，並獲得相當所得，兼衡被告乙○○於本案販毒架構扮演主導之地位、高職畢業之智識程度、案發前從事水果買賣工作、未婚但育有一子之家庭經濟狀況；被告甲○○為大學畢業之智識程度、案發前在市場販賣衣物之家庭經濟狀況暨其等之素行、本案各自所犯販賣毒品次數等一切情狀，其等上開經撤銷改判之部分，被告乙○○分別量處如附表一編號1至7「宣告刑」欄所示之刑，被告甲○○則分別量處如附表一編號2、4、6、7「宣告刑」欄所示之刑。又本件撤銷改判部分，尚待最後與被告2人其餘經最高法院駁回上訴而已確定部分所處之刑，另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑。
七、沒收部分：㈠查被告乙○○、甲○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年
12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，揆諸前開說明，沒收新制施行後，毒品危害防制條例有特別規定者，自應優先適用，如無特別規定，則回歸刑法沒收章之規定。
㈡再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨）。
㈣經查：
⒈扣案如附表二編號1至5所示之愷他命，業據被告乙○○供稱係
販賣第三級毒品所餘，除鑑驗時用罄之毒品，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，自應依修正後刑法第38條1項之規定宣告沒收（至於毒品之外包裝袋已無從與上開毒品分開，亦應依同條項之規定宣告沒收）。
⑵⒉又本案係由被告乙○○主導販入第三級毒品愷他命，再分別
委由被告甲○○等人擔任不同程度之分工，故前揭販賣第三級毒品之犯罪所得歸被告乙○○所有等節，應堪認定。本件被告乙○○犯罪所得合計為9,100元（被告乙○○所為如附表一編號1至7所示之7次販賣愷他命之犯行，各次均收取1,300元，合計獲取之犯罪所得為9,100元〈1,300×7＝9,100元）。被告乙○○於遭查獲時，雖另扣得24萬9,100元，惟被告乙○○遭查獲並已確定之販賣第三級毒品部分，犯罪所得共計455,700元（經本院前審合計被告乙○○之犯罪所得共計46萬4800元，扣除經最高法院發回更審之本案7次販賣愷他命之犯罪所得9,100元，仍高達455,700元〈46萬4800元－9,100元＝455,700元〉），是被告乙○○遭查扣之金額不足其犯罪所得總額，本院認本件被告乙○○之各次犯罪所得應未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及，
門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告乙○○所有之物，業據被告乙○○供承在卷，且為本案如附表一編號1至7所示各次用以與購毒者聯絡毒品買賣事宜所用之公機（詳附表一編號1至7「公機欄」所示公機號碼），係供本件各次販賣毒品所用之物，復無確切事證足認該SIM卡2張及行動電話2支已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋附表二編號6-15所示之物，係被告乙○○所有供本件各次販賣
第三級毒品所用之物（其中編號15僅於編號5-7所示3次犯行所使用），自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○販賣第三級毒品犯行之主文項下宣告沒收。
⒌被告甲○○共同販賣第三級毒品之犯罪所得部分：
被告甲○○於原審訊問時供稱：伊接聽販賣毒品電話之期間為102年6月至103年6月10日為止等語（見103年度偵字第6631號偵查卷第250頁），參酌附表一其實際參與之時間係102年12月及103年2月，共約2個月，依其月薪3萬元計算，其犯罪所得為60,000元（即30,000元×2＝60,000元）。惟此等犯罪所得係包含在本院前審宣告沒收（前審判決附表柒編號七部分之範圍內），而本件係經最高法院就被告乙○○、甲○○犯罪期間中，由少年何ΟΟ擔任車手之販賣毒品部分發回更審（即附表一編號1至7部分），被告甲○○則僅就其中附表一編號
2、4、6、7等4次部分參與犯行，此4次行為時間分別為102年12月26日、29日、103年2月13日、22日，是本院僅就上開6萬元部分宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然被告甲○○於102年12月份、103年2月份之接聽電話薪資，均經前審合併計算並諭知沒收，已如前述，亦即此6萬元係包含在本院前審判決之37萬元內，檢察官於執行時，不能重複執行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎起訴及追加起訴，檢察官葉子誠及被告乙○○、甲○○均提起上訴後，由檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 109 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者及使用電話 共同正犯 交易時間及地點 毒品種類 重量 價格 證據及出處 宣告刑 公機 1 王浚憶 0000000000 乙○○ 賴文煒 邢宜庭 何○○&ZZZZ; 0000000000 102年12月30日19時21分 新竹市中華路4段水果攤附近7-11前 第三級毒品愷他命1 包 重量不詳 1,300元 1.王浚憶於103年7月8日之證述。 2.102年12月30日19時4分9秒至102年12月30日19時20分39秒通聯譯文（譯文編號：A616、A618、A622）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 2 劉華曛 0000000000 乙○○ 甲○○ 賴文煒 邢宜庭 何○○&ZZZZ; 0000000000 102年12月26日2時20分 新竹市中華路頭前溪橋旁7-11 前 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300 元 1.劉華曛於103年7月8日之證述。 2.102年12月26日2時10分09秒至102年12 月26日2 時18分20秒通聯譯文（譯文編號：A70、A72）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 3 劉華曛 0000000000 乙○○ 賴文煒 邢宜庭 何○○ 0000000000 102年12月26日21時55分 新竹市自由路監理站對面 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300元 1.劉華曛於103 年7月8日之證 述。 2.102年12月26日21時44分11秒至102年12 月26日21 時53分33秒通聯譯文（譯文編號：A187、A189）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 4 劉華曛 0000000000 乙○○ 甲○○ 賴文煒 邢宜庭 何ΟΟ 0000000000 102年12月29日23時55分 新竹市竹蓮寺附近萊爾富超商前 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300 元 1.劉華曛於103 年7月8日之證 述。 2.102年12月29日23時46分20秒至102年12 月29日23 時52分41秒通聯譯文（譯文編號：A546、A547）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 5 劉華曛 0000000000 乙○○ 蔡志偉 何○○ 0000000000 103年2月10日22時5分 新竹市經國路假日酒店對面85度C前 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300 元 1.劉華曛於103年7月8日之證述。 2.103年2月10日21時54分19秒至103年2月10日22時00分48秒通聯譯文（譯文編號：C421、 C423）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 6 劉華曛 0000000000 乙○○ 甲○○ 蔡志偉 何○○ 0000000000 103年2 月13日2時20分 新竹市北大路頂好生鮮超市前 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300 元 1.劉華曛於103 年7月8日之證 述。 2.103年02月13日02時14分41秒至103年02 月13日02 時16分17秒通聯譯文（譯文編號： C571、C572）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 7 劉華曛 0000000000 乙○○ 甲○○ 蔡志偉 何○○ 0000000000 103年2 月22日8時20分 新竹市經國路笑傲江湖KTV旁全家便利商店前 第三級毒品愷他命1 包 約2－3公克 1,300 元 1.劉華曛於103年7月8日之證述。 2.103年02月22 日08時00分5 0秒至103年0 2月22日08時 1分47秒通聯 譯文（譯文 編號：C68 7、C688、C6 89）。 乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。㈡附表二：扣案物編號 品名 所有人 備註 1 愷他命1大包（內含10小包、毛重共31公克） 乙○○ 驗前總毛重641.33公克，驗前總淨重547.73公克，驗前總純質淨重536.77公克（鑑驗編號B1至B181，惟其中1包為同案被告張喬智所有〈原判決附表十六編號26〉，故上開重量與鑑驗書略有出入）。 驗前毛重1.09公克，驗前淨重0.66公克，驗前純質淨重0.64公克（鑑驗編號B182） 2 愷他命1大包（內含4小包、毛重共13公克） 乙○○ 3 愷他命17大包（16大包各內含10小包、另1 大包內含7小包，內含共167小包，毛重616.5公克【起訴書誤載為583.65公克，業據公訴人當庭更正，原審103年度原訴字第14號卷㈠第119 頁】） 乙○○ 4 愷他命11包（毛重38.63公克 ） 乙○○ 驗前總毛重142.49公克，驗前總淨重121.48公克，驗前總純質淨重119.05公克（鑑驗編號A1-A41） 5 愷他命30包（毛重104.92公克） 乙○○ 6 分裝匙2支 乙○○ 7 交易地點代號表1張 乙○○ 8 帳冊9張 乙○○ 9 夾鍊袋2包 乙○○ 10 分裝袋1包（內含14小包） 乙○○ 11 分裝袋3包 乙○○ 12 毒品收納箱2個 乙○○ 13 分裝碗一個 乙○○ 14 磅秤 乙○○ 15 帳冊（大本）1本 乙○○ 張喬智附表三：：通訊監察譯文編號 通話時間 通話人及電話 通話內容 出處（卷/頁） 1 （譯文編號 A616、A618、A622） ⑴ 102年12月30日19時04分09秒 A（0000000000）←B（王浚憶0000000000） A:你好。 B:我要叫車。 A:哪裡? B:水果攤SEVEN A:好，5分鐘到。 102他2780卷4P.70 ⑵ 102年12月30日19時09分26秒 A（0000000000）→B（王浚憶0000000000） A:車到囉。 B:這麼快，我還在空軍耶。 A:你在那? B:空軍呀! A:這樣，你趕到那要多久? B:騎快點5分鐘吧! A:你趕過去，現在很忙，我叫他先去你那。 B:好，拜。 ⑶ 102年12月30日19時20分39秒 A（0000000000）→B（王浚憶0000000000） B:到了。 A:你要到沒 B:我下車啦! A:好拜。 2 （譯文編號 A70、A72 ） ⑴ 102年12月26日02時10分09秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） B:我要叫車。 A:哪邊? B:我現在從關東橋過去，哪裡? 對 呀! A:竹北方向的SEVEN呀! B:竹北方向。 A:關東橋喔，你要約在哪邊等。 B:看你呀! 哪裡都方便。 A:就還沒過竹北橋那SEVEN。 B:好。 102他2780卷4P.103、104 ⑵ 102年12月26日02時18分20秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） B:喂。 A:你好車到了。 B:好好我到了，拜。 3 （譯文編號 A187、A189） ⑴ 102年12月26日21時44分11秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） A:喂你好。 B:喂，我要叫車。 A:哪裡? B:哪裡比較快? A:監理站。 B:監理站OK! 102他2780卷4P.104 ⑵ 102年12月26日21時53分33秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） A:你好，車到囉。 B:OK，好拜。 A:拜。 4 （譯文編號 A546、A547） ⑴ 102年12月29日23時46分20秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） A:你好。 B:我要叫車，哪裡比較快，我在市 區了。 A:竹蓮寺萊爾富。 B:OK，拜。馬上到。 A:拜。 102他2780卷4P. 106、107 ⑵ 102年12月29日23時52分41秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） A:你到了嗎? B:我到了。 A:我也到了。 B:拜。 5 （譯文編號 C421、C423） ⑴ 103年02月10日21時54分19秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） A:你好。 B:我要叫車。 A:哪裡? B:你在哪裡我過去好了。 A:假日酒店對面的85度C。 B:我知道，馬上到。 102他2780卷4P.111 ⑵ 103年02月10日22時00分48秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） B:喂 A:車到囉。 B:什麼事。 A:三菱。 B:好拜。 6 （譯文編號 C571、C572） ⑴ 103年02月13日02時14分41秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） A:喂。 B:我要叫車。 A:那邊。 B:我在經國路上那裡比較快。 A:我等下打給你。 B:好拜拜。 102他2780卷4P.113 ⑵ 103年02月13日02時16分17秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） A:喂。 B:在那裡。 A:北大路頂好。 B:ok馬上到。 7 （譯文編號 C687、C688、C689） ⑴ 103年02月22日08時00分50秒 A（0000000000）←B（劉華曛0000000000） A:喂。 B:喂，受買一台車。 A:嗯好拜。 B:會很久嗎?不會吧 A:嗯，你到那個經國笑傲全家好不 好，比較快 B:經國笑傲比較快 A:恩。 B:好好好。 A:你現在要過去嗎? B:好。 102他2780卷4P. 114、115 ⑵ 103年02月22日08時06分49秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） A:喂，到了。 B:等我一下下哦。 A:好拜。 ⑶ 103年02月22日08時17分47秒 A（0000000000）→B（劉華曛0000000000） B:喂，我在經國路上了，快到了。 A:你還要多久? B:大概我抓大概二分鐘。 A:二分鐘喔。 B:我在經國路了。 A:下次要那麼久，先跟我講一下， 我就先去載別人就好了呀，再回 來載你都還有時間 B:好。