臺灣高等法院刑事判決108年度重上更二字第46號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李進毅（原名李世集）選任辯護人 黃品淞律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第28號，中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第12271號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園市蘆竹區，下依舊稱蘆竹鄉）坑子外段山腳小段（下稱山腳小段）25-1、
26、26-1、30-1、30-2及66-3地號等6筆土地，均經蘆竹鄉公所於民國64年間辦理價購完畢，而為該鄉公所所有。惟其中「30-2」地號土地應有部分四分之三，尚未辦竣所有權移轉登記（仍登記所有權人為李來發、李南山及李癸枝〈下稱李來發3人，應有部分各為四分之一〉）；蘆竹鄉公所於89年間，規劃在前開土地上設置蘆竹鄉立老人安養中心（下稱老人安養中心），該工程不必另行編列價購上揭李來發3人之「30-2」地號土地預算，卻仍編列新臺幣（下同）1千萬元支應，並於辦理前揭工程招標時，將「得標廠商需於30日內取得山腳小段30-2地號土地地主同意書」，列為廠商投標該工程之資格條件；被告李進毅擔任蘆竹鄉山腳村（下稱山腳村）村長，與佳山營造股份有限公司（下稱佳山公司）實際負責人吳益萬（已經本院判決無罪確定）及蕭添福（已死亡，經原審判決不受理），為使佳山公司得標取得前揭工程，因擔憂李來發3人不願出具地主同意書，竟共同「基於協助蘆竹鄉公所人員康智富、李美裡、徐傳亮等人浮編土地價額，並從中獲取不法利益之犯意聯絡」，聯袂向原地主誆稱：蘆竹鄉公所欲在前徵收之上揭「30-2」地號土地上，興建老人安養中心，需原地主再度配合簽立地主同意書、辦理過戶，則每人可當場獲得新臺幣（下同）50萬元之補償費等語，吳益萬並當場拿出面額均為50萬元之支票3張，交付李來發及李南山（李癸枝由李來發代收），李來發3人不疑有他，因此簽立所有權移轉登記同意書；蘆竹鄉公所承辦人員，竟亦重複撥付已徵收之上揭「30-2」地號土地徵收款9,088,200元，並分別簽發受款人各為李來發3人之面額3,028,762元之「公庫」支票3張；蕭添福嗣陪同李來發3人至該公所領取前開3張支票，並向李來發3人佯稱：此支票款項係屬興建老人安養中心之費用等語，致李來發3人於提領前揭公庫支票款項後，將其中合計「900」萬元交付蕭添福，蕭添福則將其中600萬元轉交被告，再由被告朋分其中120萬元予蕭添福、150萬元予吳益萬，其餘330萬元則據為己有，以此方式獲取不法利益，因認被告並非公務員，而與公務員（按除承辦專員徐傳亮死亡，經本院107年度上更一字第111號判決公訴不受理外，其餘公務員康智富、李美裡皆獲判無罪確定）共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條第1項（起訴書雖未記載本條項次，惟經公訴人於原審補充，見原審卷一第71頁背面、卷二第42頁背面）之公務員圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認為被告李進毅涉犯上開罪嫌，係以起訴書證據清單所列之供述、非供述證據為據。訊據被告李進毅堅決否認上開犯行，辯稱：伊不清楚安養中心的預算編列，慢速壘球場的土地是公有還是私有伊不清楚，伊並未參與或決定安養中心之工程招標，亦不知30-2地號土地於64年間曾經價購過等語。辯護人則為被告李進毅辯護稱：蘆竹鄉公所固於64年間為興建山腳國中而價購30-2地號土地，然該時並未完成所有權移轉登記，地主李來發於90年7月1日土地權屬會議中既要求以地易地，顯然地主不同意無條件移轉土地所有權；慢速壘球場之用地與嗣擬興建之安養中心用地究竟是否相同尚有疑義，雖蘆竹鄉公所早已占有使用土地，然占有使用之事實並不當然具有占有使用之合法權限，且至91年蘆竹鄉公所價購並為移轉地主李來發等之應有部分4分之3土地前，該等土地之所有權人為李來發等3人，蘆竹鄉公所僅為4分之1而非全部之土地所有權人，自不能以業經蘆竹鄉公所占有使用，即認土地為蘆竹鄉公所所有，並進而認定91年之價購為「重複價購」；若蘆竹鄉公所未予再次價購，無從取得土地並為合法建築使用，蘆竹鄉公所迫於無奈，為盡速取得私有土地以供建築安養中心使用，即與浮報價額、圖利等犯行無涉；又蘆竹地政事務所於87年11月19日刪除30-2地號土地上之註記，被告於87年間始擔任蘆竹鄉山腳村之村長，未出席77年召開之「原山腳國中預定地產權過戶會議」，是被告對於30-2地號土地全部曾為蘆竹鄉公所承購乙節實無所知等語。
經查：
㈠公訴意旨認共同被告康智富利用其擔任蘆竹鄉公所財政課前
課長、前秘書之職務，與佳山公司實際負責人即共同被告吳益萬共謀重複價購30-2地號土地而浮報工程價額，並圖利佳山公司等節，業經原審及本院前審認檢察官所舉證據無法證明蘆竹鄉公所於91年1月間價購30-2地號土地4分之3持分為不法，亦未能證明共同被告康智富辦理安養中心招標作業有何圖利佳山公司情事，難認共同被告李美裡、康智富、吳益萬有何經辦公用工程浮報價額、圖利佳山公司等犯行，而諭知共同被告李美裡、康智富、吳益萬無罪之判決確定（詳原審99年度訴字第28號、本院101年度上訴字第2773號、104年度上更㈠字第65號判決）。抑且，公訴意旨就被告此部分係何時與其他公務員有何犯意聯絡，或分擔何犯行而違法重複價購30-2地號土地等情，均未予指明，從而，公訴意旨所指被告此部分犯嫌尚屬不能證明。
㈡又公訴意旨認被告詐得地主李來發等人所領土地價購款600萬
元後，朋分其中150萬元予共同被告吳益萬云云（起訴書第5頁第10行），惟共同被告吳益萬於地主李來發等3人於90年12月6日出具願配合佳山公司協助蘆竹鄉公所價購土地同意書時，確先行各給付50萬元，共計150萬元予李來發等3人，有佳山公司簽發之面額各50萬元，分別由陳美月（李來發之媳）、李煙欽（李南山之子）兌領之台灣中小企業銀行支票3紙在卷可稽（見97年度偵字第12271號卷〔下稱偵12271號卷〕三第75至77頁）；而依地主李來發、李南山（由其子李煙欽代理簽署同意書）簽署上開同意書時與共同被告吳益萬之約定，若佳山公司未參加安養中心工程投標或未得標，該50萬元就讓地主沒收，若佳山公司得標後，蘆竹鄉公所向地主李來發價購土地，該50萬元就退還佳山公司等情，經證人即共同被告吳益萬於原審審理時（原審卷五第32頁背面）、證人李煙欽於本院前審審理時（本院上更㈠卷三第122頁背面）證述明確；被告復確將該600萬元中之150萬元返還共同被告吳益萬，業據證人即共同被告吳益萬於偵查、原審審理時證述明確（見96年度他字第4130號卷一第179頁，偵12271號卷三第146頁，原審卷五第34頁背面），足見被告係依地主李來發等於90年12月6日與共同被告吳益萬之協議，將土地價購款中之150萬元返還共同被告吳益萬，並無何意圖自己不法所有之詐財犯行。
㈢被告固不否認自共同被告蕭添福處取得330萬元，該金額係於
李來發與共同被告蕭添福共同領得價購款之現金後一次交付被告，再由被告取出其中150萬元返還共同被告吳益萬，另復取出120萬元交付共同被告蕭添福，剩餘款項留為己用，然經證人李來發於原審審理中證稱：（票入戶頭後，是否是你去領錢？）我與蕭添福去的，村長（指被告）沒有去。（是不是你與李癸枝都同意蕭添福或李進毅可以除了給你們各52萬元外，其他的錢都要給蕭添福、李進毅？）是的，都同意等語（見原審卷三第44頁背面、49頁背面），被告無端取得上開款項，雖有可議，然本案既無證據證明被告有起訴書所載非公務員與公務員共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條第1項圖利罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於擔任山腳村村長期間，曾於89年6月2日發函請求蘆竹鄉公所於系爭土地上原有之慢速壘球場周邊種植樹木，桃園縣蘆竹鄉公所於同年月27日函覆同意種植7-8棵大榕樹，有山腳村辦公處89年6月2日蘆鄉山腳村字第602002號函及桃園縣蘆竹鄉公所89年6月27日蘆鄉民字第89111567號函在卷可按，由此可知被告於發函當時應係認為上開土地為鄉公所所有之公有土地，其於90年年底協助同案被告吳益萬向系爭土地地主協調買賣土地事宜時，明知上開土地為公家所有，卻不曾向公所人員相關人員詢問該地所有權之情形，仍與共同被告蕭添福擔任本件圖利罪之白手套，居中幫助系爭土地地主3人領取土地價款，自地主3人手中取得600萬元之金額之不法所得等語。惟查，公訴意旨認共同被告康智富利用其擔任蘆竹鄉公所財政課前課長、前秘書之職務，共同被告李美裡利用其擔任蘆竹鄉公所財政課長之職務，與佳山公司實際負責人即共同被告吳益萬共謀重複價購30-2地號土地而浮報工程價額，並圖利佳山公司等節，業經原審及本院前審認檢察官所舉證據無法證明蘆竹鄉公所於91年1月間價購30-2地號土地4分之3持分為不法，亦未能證明共同被告康智富、李美裡辦理安養中心招標作業有何圖利佳山公司情事，難認共同被告康智富、李美裡、吳益萬有何經辦公用工程浮報價額、圖利佳山公司等犯行，而諭知共同被告康智富、李美裡、吳益萬無罪之判決確定（詳原審99年度訴字第28號、本院101年度上訴字第2773號、104年度上更㈠字第65號判決），共同被告徐傳亮則因死亡而經本院判決公訴不受理確定，此有本院被告前案紀錄表可憑（見本審卷第267、268頁）。抑且，公訴意旨就被告此部分係何時與其他公務員有何犯意聯絡，或分擔何犯行而違法重複價購30-2地號土地等情均未予指明，從而，公訴意旨所指被告此部分犯嫌尚屬不能證明，已如上述，本案檢察官認浮報工程價額，並圖利佳山公司，且具公務員身分之共同被告康智富、李美裡既經判決無罪確定，則被告既非該土地徵收補償之承辦公務員，自無單獨構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條第1項之公務員圖利罪之餘地，檢察官執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁提起公訴，檢察官陳詩詩提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 109 年 3 月 25 日