臺灣高等法院刑事判決 108年度金上易字第2號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林大衛（原名林再良）選任辯護人 蔡文玉律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金易字第12號，中華民國108年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林大衛為址設臺北市○○區○○路○○○號7樓之1之誠泰創業投資顧問股份有限公司（下稱誠泰公司）之總經理暨實際負責人，明知誠泰公司並非經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，自民國92年7月7日設立登記起至93年9月10日解散登記止（起訴書誤載為92年6月至94年11月間），僱用亦有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年人「劉奮發」、「謝秀秀」擔任業務人員，隨機撥打電話予不特定人推薦址設高雄市○○區○○路○○○號3樓之1之慶晶光電科技股份有限公司（下稱慶晶公司）股票並寄送文宣資料，經投資人羅枝茂、簡明哲同意購買後，即由誠泰公司向慶晶公司買入原登記為慶晶公司業務協理花明財（另案論處罪刑確定）所有之股票，再出售予羅枝茂、簡明哲，並指示羅枝茂、簡明哲將股款匯入柯翔育（另案論處罪刑確定）三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）臺北分行帳號0000000000號帳戶（下稱柯翔育帳戶），再由上開業務員辦理過戶手續及交付股票，誠泰公司以此方法販售慶晶公司股票10張，股款合計新臺幣（下同）66萬元（詳如附表所示），林大衛則從中獲取不法所得3萬元。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審時及本院中坦承不諱（見原
審卷第33頁，本院卷第40頁背面、第58頁背面），核與證人即投資人羅枝茂、簡明哲，前誠泰公司業務員林哲弘、費煒龍，上開帳戶所有人柯翔育分別於調詢、偵查及原審時證述之情節相符（見調查卷㈠第21頁、第87頁背面、第88頁、第89至90頁、第98頁背面，偵緝字第497號卷第17至18頁、第89至90頁，原審卷第114頁、第116至119頁、第120至121頁、第136至137頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯款申請書、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、慶晶公司股票、「謝秀秀」名片、慶晶公司文宣、柯翔育帳戶之開戶資料暨交易明細、誠泰公司案卷影本附卷可稽（見調查卷㈠第23至24頁、第191至202頁，調查卷㈡第40至45頁、第75至89頁，誠泰公司案卷影本全卷），堪信被告上開自白確與事實相符。
㈡起訴書雖記載誠泰公司非法經營證券業務之時間為「92年6
月至94年11月間」，然誠泰公司係於92年7月7日設立登記，迄93年9月10日解散登記，有該公司案卷影本在卷足憑（見該公司案卷影本封面內頁），且證人羅枝茂、簡明哲購買如附表所示慶晶公司股票之時間，亦在誠泰公司上開營業期間內，是起訴書關於此部分內容，尚與卷內事證不符，應係誤載，爰逕予更正指明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1
日起施行。本次刑法修正之新舊法比較，應就罪刑有關之全部事項綜合比較，其中第33條第5款之罰金最低刑度，由「銀元1元」提高為新臺幣1,000元，第41條第1項之易科罰金折算標準，亦自「銀元1元以上3元以下」折算1日，提高為「1,000元、2,000元或3,000元」折算1日，經綜合比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用此次修正前之刑法規定論處（沒收除外，詳後述）。另證券交易法第44條、第175條雖先後於95年1月11日、101年1月6日修正施行，惟其中非法經營證券業務部分，均未經修正，自不生新舊法比較問題，附此敘明。
㈡按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給
許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第15條、第44條第1項分別定有明文；自然人違反上開規定非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪，法人違反上開規定者，依同法第179條第1項規定，係依各該條文規定處罰其行為負責人。又公司經理人在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。查誠泰公司未經主管機關金管會許可並發給許可執照，即擅自經營證券業務，已違反證券交易法第175條第1項、第44條第1項規定，而被告為該公司總經理暨實際負責人，並負責執行該項業務，自屬同法第179條所定之行為負責人。核被告所為，係犯證券交易法第179條第1項法人之行為負責人犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪，起訴書雖未援引證券交易法第179條規定，惟其犯罪事實已敘及誠泰公司非法經營證券業務之旨，堪認已就此部分起訴，並經原審及本院當庭告知此部分罪名及處罰條文，爰逕予補正。至起訴書雖另引證券交易法第18條第1項規定，然其犯罪事實完全未敘及此條文所定之「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業」等內容，卷內亦無事證相佐，應係贅引，爰不予論究，附此指明。
㈢被告與「謝秀秀」、「劉奮發」間，有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第28條規定，均為共同正犯。
㈣證券交易法第175條第1項、第44條第1項所定之非法經營證
券業務罪，本具有反覆、延續之特徵，立法者針對其構成要件，已預設將複次行為擬制為一個「集合」行為，而包括評價為一罪。是被告以法人之行為負責人於上開期間內非法經營證券業務，應僅論以集合犯一罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於詐欺之犯意，以誠泰公司名義，向
投資人羅枝茂、簡明哲佯稱：「慶晶公司將於94年12月13日以前，在美掛NASDAQ（起訴書誤載為「NASDAD」，下同）牌上市」、「慶晶公司已經透過美國輔導公司協助，為進軍NASDAQ國際主版作準備，合併上市公司美國GTG公司」等語，而代銷招募慶晶公司股票，致羅枝茂、簡明哲陷於錯誤，而購買慶晶公司股票，並匯款合計66萬元至柯翔育帳戶，嗣慶晶公司卻未實際營業，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢公訴人認被告涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非以證人羅枝茂
、簡明哲、林哲弘、費煒龍之證述及被告前案紀錄為據。惟訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊當時係以報章雜誌所刊載之慶晶公司資料推薦該公司股票，且誠泰公司93年間即已停業，並不清楚慶晶公司在美國上市或與GTG公司合併之事等語。
㈣經查：
①依證人羅枝茂於調詢及原審時證稱：誠泰公司業務員「劉奮
發」向伊推銷慶晶公司股票之際，係表示慶晶公司深具潛力，嗣後另由金豐國際資產管理顧問有限公司（下稱金豐公司）之王啟天處理慶晶股票事宜等語（見調查卷㈠第21頁，原審卷第114至115頁），暨證人簡明哲於調詢及原審時證稱：
誠泰公司業務員「謝秀秀」寄送慶晶公司之說明書、財務報表等資料予伊，並未提及慶晶公司在美國上市之事，伊當時認為生產MP3及語言學習機很有前景，嗣於94年間，即改由金豐公司銷售慶晶公司股票等語（見調查卷㈠第98頁背面，原審卷第117頁），佐以卷附由簡明哲提出之慶晶公司92至93年間文宣等資料，均未提及慶晶公司將赴美上市或與美國公司合併等情（見調查卷㈡第75至106頁），實難認誠泰公司人員有何施用詐術致羅枝茂、簡明哲陷於錯誤而購買慶晶公司股票之情事。
②依卷附慶晶公司94及95年度股東常會開會通知及會議紀錄、
金豐公司通知函暨意願表、慶晶公司與英屬薩摩亞MIG投資管理有限公司輔導海外上市及財務顧問合作契約方案、輔導上市及財務顧問合約、慶晶公司通知及繳款書、「GTG Ventures,Inc.」股票、慶晶公司股權憑證轉讓契約書、保證書，固可見慶晶公司於94年以後，有對外表示將赴美國掛牌上市等情（見調查卷㈠第26頁，調查卷㈡第8頁、第12至14頁、第15至18頁、第23至26頁、第27至29頁、第31至32頁、第47至55頁、第63至66頁）。然誠泰公司於93年8月27日，即經股東會決議解散，並於同年9月10日為解散登記等節，有誠泰公司案卷可參（見誠泰公司案卷影本之封面背頁、第15頁），證人簡明哲亦明確證稱：93年8月間即未見誠泰公司，改由慶晶公司花明財處理股票事宜等語（見原審卷第118頁），足見慶晶公司係於誠泰公司解散且無實際營業後，始於94年間向投資人表示將赴美上市或與美國公司合併等情，尚難認與誠泰公司93年間銷售該公司股票有何關連。
③綜上，依檢察官起訴所憑之事證，尚無從證明被告確有公訴
意旨所指之詐欺取財犯行，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴論罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。
四、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收部分業於105年7月1日修正施
行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是本案之沒收，應依上開規定處理。
㈡刑法第38條之1之立法理由雖謂：「基於澈底剝奪犯罪所得
，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，然此係指確定不法利得範圍後，進一步認定應沒收數額時，不予扣除犯罪必要成本支出而言；至於不法利得範圍之確定，仍應視行為人獲取利得所由生之行為，是否反應出刑罰構成要件所定之不法內涵而定。本案被告擅自以誠泰公司名義出售慶晶公司股票，雖構成法人之行為負責人非法經營證券業務罪，然私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正反應本罪行為不法內涵之犯罪所得，應係被告出售慶晶公司股票之獲利，而不包括取得該等股票之成本。查誠泰公司每出售1張慶晶公司股票，被告可賺取3,000至4,000元乙節，業據其於原審時供明在卷（見原審卷第168頁），依罪疑唯輕原則，其犯罪所得為3萬元（計算式：3,000元×10張＝3萬元），且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，以被告上開犯行事證明確，而適用證券交易
法第175條第1項、第179條、第44條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條之1第1項、第3項、95年7月1日施行前刑法第28條、第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，並審酌被告曾犯非法經營證券業務罪，竟不知悛悔，再犯本案同類型犯罪，顯已破壞國家金融交易秩序，兼衡其智識程度、經營模式、分工角色、時間長短、獲利數額、犯罪動機、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，同時諭知以銀元3,00元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減為有期徒刑2月，並諭知同上易科罰金折算標準，復敘明被告不構成公訴意旨所指詐欺取財罪而不另為無罪諭知之理由，另宣告被告犯法人行為負責人非法經營證券業務罪之犯罪所得3萬元沒收及追徵之理由等旨。經核認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官提起上訴以：告訴人簡明哲於原審判決後，指稱其第
2次向誠泰公司購買之3張慶晶公司股票，應係偽造之有價證券等語，若此部分屬實，被告尚涉及行使偽造有價證券罪嫌，原審認定被告不構成詐欺犯行，即有疑義云云。惟查：檢察官所指上情，並無任何事證相佐，嗣經本院當庭提示告訴人簡明哲購買之慶晶公司股票原本後，公訴檢察官及告訴人簡明哲已確認該等股票並無偽造情事，並陳明檢察官上訴意旨應屬誤會（見本院卷第40頁），是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 江翠萍法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 108 年 5 月 31 日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第175條第1項違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第 177 條之 1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附表：
┌──┬───┬──────┬────┬───────┬────┬──────┐│編號│投資人│股票交易時間│股票數量│給款時間 │給款方式│金額(新臺幣)│├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼──────┤│ １ │羅枝茂│93年2 月3 日│2 張 │93年1 月30日 │匯款至柯│13萬2,000元 ││ │ ├──────┼────┼───────┤翔育帳戶├──────┤│ │ │93年2 月26日│2 張 │93年2 月26日 │ │13萬2,000元 ││ │ ├──────┼────┼───────┤ ├──────┤│ │ │93年3 月18日│1 張 │93年3 月16日 │ │ 6萬6,000元 │├──┼───┼──────┼────┼───────┼────┼──────┤│ ２ │簡明哲│93年6 月7 日│2 張 │93年6 月10日 │匯款至柯│13萬2,000元 ││ │ ├──────┼────┼───────┤翔育帳戶├──────┤│ │ │93年6 月29日│3 張 │93年6 月29日 │ │19萬8,000元 │├──┴───┴──────┴────┴───────┴────┴──────┤│ 合計：股票10張，金額66萬元 │└──────────────────────────────────────┘