臺灣高等法院刑事判決108年度金上訴字第24號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 唐曹（原名唐智超）選任辯護人 鄒易池律師
羅明通律師莫詒文律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第30號，中華民國108年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21528號，移送併辦案號：同署106年度偵字第26129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反證券交易法所處罪刑及沒收部分均撤銷。
丙○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰零參萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○（原名唐智超，於民國109年5月26日更名為丙○）為原創傳媒股份有限公司（原名：小朋友國際股份有限公司，址設於臺北市○○區○○○路000號2樓之31，下稱原創公司）實際負責人，並於103年3月27日至105年6月30日擔任董事長（105年7月1日變更登記董事長為吳雙羽，109年7月13日再次變更登記為丙○）。緣原創公司於103年4月間辦理增資新臺幣（下同）4千萬元時，協議出名認購之不知情股東熊玉年（業經檢察官為不起訴處分）、吳俊雄、曹先安並未實際繳納股款，而係由丙○以短期借貸方式，充作繳納股款之驗資證明，並使不知情之承辦公務員，將「原創公司增資4千萬元，實收資本達8千萬元」此等不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿（丙○此部分違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款等犯行，業經原審判處罪刑確定）。原創公司復先於103年4月15日就原有之資本額4千萬元部分發行股票，經上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）信託部完成簽證後，由股東QQzOO Inc.、曹得志、唐梅子依序取得股票1,000張、1,600張及1,400張；再於103年5月15日就虛偽增資4千萬元部分發行股票，經上海銀行信託部完成簽證後，由出名認購之股東熊玉年、吳俊雄、曹先安分別取得1,750張、1,750張及500張，惟先後2次發行之股票，全數均由丙○保管、持有。
二、丙○明知公司資本之充實及維持，攸關公司之經營能力及未來發展，乃公司能否達成預定營收之重要因素，且明知原創公司於102年12月31日之累積虧損高達37,518,693元，已接近當時之實收資本額，103年4月間又未實際收得前述4千萬元增資股款，迄103年12月31日之累積虧損已高達48,515,828元，繼續經營之能力存有重大疑慮，然其因另投資之奇智基因有限公司亟需資金，竟未向主管機關申報生效，即計畫以公開招募方式，出售所持有之原創公司股票，遂先製作原創公司營運計畫書，記載公司「實收資本額為8千萬元」、「預估103年淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等不實事項，交予不知此等虛偽情節之地下盤商卯○○（其非法經營證券業務之犯行，另經本院以105年度金上重訴字第29號判處罪刑確定），並持續以電子郵件與卯○○往來討論、修正，作成內容亦包含上開不實事項之投資評估報告書後，自103年6月間起至104年5月底止，或經由卯○○之居間介紹，由丙○親自以營運計畫書、投資評估報告書之上開不實內容，向丁○○等不特定投資人進行解說，或透過卯○○將前揭投資評估報告書之電子檔案或紙本，提供予亦不知悉前揭虛偽情節之鄭伯偉（其等非法經營證券業務之犯行，均經本院以106年度金上易字第1號判處罪刑確定）等地下盤商，再由盤商所聘僱之不知情業務員以撥打電話並寄送投資評估報告書之方式，向不特定投資人推銷原創公司股票，致使如附表二所示之投資人誤信原創公司實收資本額已達8千萬元，有充足資本可供營運獲利，且103年淨利將達1100萬元，股利可期，而分別以附表二所示價格、張數，買入原創公司股票（各筆交易之被害投資人、成交日期、張數、每張價格及成交金額，均詳如附表二所載）。由丙○親自賣出部分，股款係直接匯至丙○所掌控使用之中國信託商業銀行股份有限公司第000000000000號帳戶（下稱中信銀行帳戶），或匯入原創公司之第一商業銀行股份有限公司第00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）後，由不知情之原創公司員工藍宗偉（已更名藍允呈，以下仍以舊名稱之）提領交予丙○；透過盤商賣出部分，則由卯○○向盤商取得各投資人支付之股款後，依其與丙○所談定之每股價格計算，前往原創公司將現金交予丙○，丙○復指示藍宗偉辦理後續股票過戶及交付事宜。總計丙○以上開詐欺手法賣出原創公司股票共2,234張，金額合計為61,519,000元，並分得31,050,000元（丙○與卯○○約定之股票價格及犯罪所得計算式，詳如附表二之一所載）。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送及己○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：原判決認被告犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款等罪，以及證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，分別判處罪刑後，檢察官、上訴人即被告丙○(下稱被告）均提起上訴。嗣被告已於108年8月21日具狀撤回違反公司法部分之上訴，有撤回上訴狀1紙存卷可按（本院卷㈠第409頁）。又觀諸檢察官之上訴書內容，乃針對原審判決就被告違反證券交易法之犯行是否完整評價、此部分量刑有無過輕等節進行指摘，並於本院準備程序中表示：「（上訴範圍是否包括被告違反公司法部分？）不包括，僅針對被告違反證券交易法部分上訴」等語綦詳（本院卷㈠第388頁），顯然檢察官之真意，係僅就被告違反證券交易法之犯行提起上訴甚明，已足確定檢察官之上訴範圍，自不因其上訴書未記載「一部上訴」之文字，即遽認必為全部上訴（最高法院91年度台上字第2479號判決意旨參照）。是以被告違反公司法部分之罪刑，業已確定，此部分並非本院審理範圍，合先敘明。
二、本判決所引用之各項證據，其卷宗編號代碼詳如附表一所載。
三、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，已於本院準備程序或審理時，分別表示「同意有證據能力」、「不爭執證據能力」或「沒意見」等語明確（本院卷㈠第393、405頁，本院卷㈡第25至71頁，本院卷㈤第83、84、101、252頁，本院卷㈧第36至57頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈢至被告及其辯護人爭執證據能力部分，本院均業已將之排除，未引用作為認定被告犯罪之證據，附此敘明。
貳、實體方面：
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於如後「貳、一、㈡」所載之客觀事實固不爭執，惟矢
口否認有何證券詐欺情事，辯稱：⑴伊雖以借貸驗資方式，辦理原創公司103年4月增資4千萬元事宜，然此僅係圖一時方便，並非為用以詐騙他人買賣原創公司股票；⑵原創公司102年度財務報告上之會計師查核記載，係依據90年12月19日發布之會計師查核簽證財務報表規則第21條第17款第10目之規定，而必須記載「經營能力仍存有重大疑慮」等文字，實則原創公司之經營能力毫無疑問；⑶丁○○、林慶堂、楊春、黃蘇（以下合稱為丁○○等4人）係經由卯○○之介紹，乙○○、董煥羣、陳弘玉、子○○、連星、朱華濃、陳靜怡（以下合稱為乙○○等7人）則均為被告朋友，其等皆因信任被告之經營能力，看好原創公司之產業佈局及經營理念，方購入原創公司股票，其餘股票則係販賣給卯○○，並非委託卯○○代為銷售，是以卯○○如何轉售，伊不清楚，亦從未提供資料或參與投資評估報告書之討論、製作，足見其主觀上並無詐偽販賣股票之故意；⑷又被告所製作之原創公司營運計畫書，其中有關稅前淨利、EPS等內容，乃依據原創公司之董事會決議、實際經營情形、洽談中或執行中之合約進度而來，且已載明該等數值均屬「預估」，自無不實可言，亦無從構成證券詐偽罪等語。
㈡被告為原創公司實際負責人，並於103年3月27日至105年6月3
0日擔任董事長；原創公司於103年4月間增資4千萬時，出名認購之熊玉年、吳俊雄、曹先安並未實際繳納股款，而係由被告以短期借貸方式，充作繳納股款之驗資證明，並據以辦理「原創公司增資4千萬元，實收資本達8千萬元」之不實公司變更登記；原創公司復先於103年4月15日就原有之資本額4千萬元部分發行股票，由股東QQzOO Inc.、曹得志、唐梅子依序取得股票1,000張、1,600張及1,400張，再於103年5月15日就虛偽增資4千萬元部分發行股票，由出名認購之熊玉年、吳俊雄、曹先安分別取得1,750張、1,750張及500張，惟先後2次發行之股票，全數均由被告代為保管、持有；又原創公司發行股票後，確以如附表三所示價格、張數，迭次移轉登記予如附表三所示股東，且股款或由買受人匯入被告使用之中信銀行帳戶，或匯入原創公司之第一銀行帳戶後，由藍宗偉提領交予被告，另由卯○○依其與被告所談定之每股價格計算，前往原創公司將現金交付被告，被告並指示藍宗偉辦理後續股票過戶及交付事宜等情，業據被告自承在卷（A1卷第249、251、277頁正反面，A3卷第340頁，原審卷㈡第9頁，原審卷㈣第59、60頁，原審卷㈤第8頁），並據證人即提供驗資款之金主陳素雲於調詢（A1卷第28至30頁）、被告配偶熊玉年於調詢、偵查（A1卷第186至189頁反面、205至208頁）、原創公司員工藍宗偉於調詢、偵查、原審（A1卷第210至214、238至243頁，A3卷第322至326頁，原審卷㈤第339至352頁），以及買受原創公司股票之癸○○、戊○○、黃霈珈（原名：壬○○）、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、丑○○、丁○○、子○○、乙○○分別於調詢、偵查及本院證述明確（A1卷第49至
51、61至64、72至75、84至87頁，原審卷㈢第24、25、26頁反面至28、29、30頁，本院卷㈢第328至338、382至404頁，本院卷㈣第257至265頁），復有原創公司103年3月26日董事會議事錄、簽到簿、103年4月14日原創公司資本查核報告書（A1卷第19至22頁）、臺北市政府103年4月28日府產業商字第10383260010號函及原創公司變更登記表（A1卷第94至96頁）、原創公司96年起至104年止同期其他股東交易價格比較表（A1卷第140頁反面至152頁）、原創公司103年及104年股份轉讓通報表、股票過戶轉讓申請書（A1卷第216至228頁反面）、中信銀行帳戶及第一銀行帳戶之交易明細（A3卷第211至219、221至227頁）、鄭伯偉之銀行帳戶交易明細及大額提款紀錄（A1卷第173頁，原審卷㈢第72頁反面至81頁）、上海銀行信託部104年10月5日上信字第1040000175號函暨檢附之原創公司股票歷來增資發行新股簽證資料（A4卷第21至40頁反面）、臺北市政府105年5月16日府產業商字第10585090200號函暨檢附之原創公司變更登記表、公司章程、股東名冊（A4卷第41至49頁反面）、自扣案卯○○郵件資料光碟所列印之原創公司股東名冊（A3卷第120至125頁反面、176至1
79、199至207頁反面，A4卷第137至167頁反面）、癸○○等投資人提出之原創公司股票影本、一般代徵稅額繳款書、匯款單、股票過戶授權委託書（A1卷第53至60、65至71、79至83、88至93頁，A4卷第73頁反面至80頁反面，原審卷㈢第26、28頁反面、31至36、63、65頁反面、66頁），以及財政部財政資訊中心107年8月2日資理字第1070002688號函暨所附原創傳媒股份有限公司96年1月1日至107年3月31日之未上市（櫃）證券資料繳款明表細（原審卷㈣第111至221頁）、被告提出之股票號碼整理表（原審卷㈣第255至263頁）等證據在卷可稽，另有搜索原創公司而扣案之103、104年度股份轉讓通報表各1本、股東名冊8本可資佐證，前揭事實首堪認定，並經本院彙整原創公司股票之移轉歷程如附表三所示。
㈢原創公司於上開期日2次發行股票並登記予唐梅子等原始股東
後，被告或經由卯○○之介紹，親自向丁○○等不特定投資人解說而賣出股票，或委由卯○○透過鄭伯偉等地下盤商，以撥打電話推銷之方式，向不特定投資人售出，且有關原創公司股票之售價，均由被告決定，再親自或由藍宗偉收受股款，另指示藍宗偉辦理股票過戶事宜乙節，有下列互核相符之各項證據可資證明：
⑴卯○○於偵查中具結證稱：伊幫被告找資金，所以曾介紹20
餘人投資原創公司，也會幫盤商向被告購買原創公司股票，例如盤商要100張原創公司股票，伊就向被告詢問，再將被告決定之價格回報給盤商，盤商則提供受讓人之身分證影本、印章，由伊交給藍宗偉辦理股票過戶，因為盤商提供之受讓人不止1人，所以伊會向藍宗偉多要幾張已經蓋好出讓人印章之空白股票轉讓過戶申請書，盤商業務員大約2、3星期就會問伊1次有還無原創公司股票，伊就再向被告詢問（A3卷第128、130頁反面、314頁反面至315頁反面、329頁反面 、331頁），並有與其所述相符之空白股票轉讓申請書扣案可證（A3卷第230頁反面至第233頁反面）。其復於原審證稱：「（103年4月起，你有向唐智超購買原創公司股票並出售予盤商，也有介紹北城營造的股東《指丁○○》來購買原創公司股票？）是」、「（請簡單說明辦過戶的過程？）我先打電話給唐智超，問他有沒有出讓人可以出讓股票，因為我有朋友要投資該公司，他只要在國內就會幫我問，問完會說有或沒有，由我跟盤商或朋友約好拿錢去給唐智超，再跟他拿股票。拿到股票之後盤商要過戶會拜託我去幫盤商過戶」、「（股款都是交給唐智超嗎？）唐智超在國內的話我會交給他，他不在國內我會給藍宗偉，我是現金交給他」、「（所以盤商找到投資人欲辦理過戶股票，是由你提供買方的資料、過戶申請書、買方印鑑等資料，去原創公司找藍宗偉辦理嗎？）是」、「（依你剛才所述，你是先幫盤商購買股票後，暫不辦理過戶，等盤商通知你特定投資人要辦理過戶的資料及張數，你才去跟藍宗偉聯繫並辦理股票過戶，當天會同時過戶給第二手跟第三手？）好像是」等語明確（原審卷㈥第10至14頁）。
⑵藍宗偉於偵查具結證稱：「唐智超想要募資，卯○○會介紹
投資人給唐智超，但是都是卯○○來向唐智超買股票，…只有卯○○1人會來向唐智超買股票，他都是大量的買，一次1、200張，大概買了6、7次，卯○○也有介紹北城營造（指丁○○、林慶堂、楊春及黃蘇）的人來買」、「唐智超會交代我要收多少股款，但是價格不是我決定的，價格是唐智超和卯○○達成共識的」、「卯○○買走的股票會由不同人來辦過戶，第一手的過戶人通常會比較固定，大約4、5個人，第二手以後就會不固定，所以才會多到200多個」等語（A3卷第324頁正反面、325頁反面）；再於原審證稱：「卯○○來買股票時，一次買1、200張，我會在股票後面蓋出讓人的章，卯○○買走股票當天是不會過戶的，是隔一段時間過戶，來過戶的人都已經繳稅並提出辦理的相關資料給我」、「（你剛才稱這段時間只有卯○○買了公司股票，所以只要有人拿了零星的公司股票辦理過戶，應該都可以認知到是卯○○買走的那些股票嗎？）是」、「（你或唐智超有交付過已經蓋好印鑑的股票過戶申請書給卯○○嗎？）卯○○會跟我要求先拿幾張空白的，過戶的時候要填寫」、「（這些股票轉讓過戶申請書上都已經蓋好原始股東的原留印鑑，是被告交給你印章辦理的嗎？）卯○○來買股票的時候，要先蓋出讓人的章，所以是被告拿給我蓋的，卯○○會順便跟我要過戶申請書，我會蓋給她」、「（卯○○103年間向原創公司購買股票，一次買多少張？）100或200張不等，買過6、7次」、「（大概多久買1次？）1、2個禮拜到1個月不等」、「（先前買的股票都過戶完成後，才買新的嗎？）我不確定，我沒有確定她還有多少股票」、「（你於偵查中稱你會提醒卯○○買走的股票還有哪些沒有辦理過戶，是否如此？）當然會提醒，我不確定答是不是都完成過戶，我會提醒她沒過戶的要來過戶」等情綦詳（原審卷㈤第341至344、349、350頁)。
⑶鄭伯偉於偵查、原審具結證稱：伊有向上游盤商購買原創
公司股票，並聘僱業務人員隨機撥打電話，以「長宏財務管理顧問有限公司（下稱長宏公司）」、「台股資訊社」等名義，向不特定投資人銷售原創公司股票，投資人匯款後，伊再請上游盤商辦理過戶事宜，有時是先過戶給伊或伊使用之人頭，再過戶至投資人名下，有些則直接由原始股東過戶給投資人，伊向盤商買進價格每股約20元左右，再以每股60至65元價格賣給投資人等語（A3卷第27頁反面至29頁，原審卷㈥第355至357、360頁）。張庭瑜亦於偵查中證稱：伊係透過卯○○購買原創公司股票，再以每股65至68元價格賣出，委託卯○○辦理過戶手續等語（A3卷第363、364頁）。
⑷投資人丁○○於本院109年7月16日審理時到庭證稱：伊透過
朋友卯○○之介紹，而出面為自己及親人林慶堂、楊春、黃蘇洽談購買原創公司股票事宜，因此與被告見面，由被告親自向其簡報原創公司之營運狀況，最後伊與林慶堂、楊春、黃蘇都有購買原創公司股票等語（本院卷㈢第328至33
0、333頁）。投資人己○○於本院109年7月23日審理期日亦具結證稱：伊係接獲自稱長宏公司業務員之「蔡抒秀」來電，向伊推銷原創公司股票，並寄來原創公司之投資評估報告書1本、長宏公司「黃沛青」名片1張，伊因此於103年8月30日以66,000元購買原創公司股票1張，並依「蔡抒秀」之指示處理匯款及過戶事宜等情明確（本院卷㈥第382至384、390頁）；投資人癸○○、戊○○、黃霈珈、辛○○、甲○○、庚○○、談宇恒復均因接獲自稱長宏公司或台股資訊社業務員之電話推銷，而購入原創公司股票，並匯款至指定之鄭伯偉等人帳戶之事實，另據上開投資人供述在卷（A1卷第49至51、61至64、72至75、84至87頁，原審卷㈢第24至30頁反面、121、122頁），並有戊○○、黃霈珈、辛○○、丑○○分別提出之長宏公司「羅政宇」、「吳子橙」名片、台股資訊社信封等資料在卷可稽（A1卷第70、76、77、88頁，原審卷㈢第35頁）。
⑸被告亦於偵查中供陳：「和卯○○認識的時間是在103年4月
增資後，確切時間我不記得」、「我邀請卯○○投資原創公司，也向卯○○說歡迎他介紹有意願投資的朋友來原創公司」、「卯○○說投資人沒辦法一次有那麼多資金增資，建議我賣手中的股票給投資人，我說如果數量太少不可能用每股15元，卯○○說如果我同意的話，他也可以先跟我買一些股票」、「（卯○○詢購股票的張數、次數？）很多次，他會帶投資人來，由我演示，投資人問問題，隔幾天會打電話給我說投資人想要買，每次買1、200張，次數我不記得」、「（除了卯○○，是否還有他人向你詢購股票？）沒有」、「（卯○○每次買1、200張，是由何投資人購買？）他會說是之前來過的陳董、林董要買股票，我說陳董、林董是舉例，都是卯○○出面買，實際上的買受人我不知道」、「（你是否有詢問過卯○○，究竟是何人購買你公司股票？）我有問他，他說是他帶去的人，他沒有告訴我人名。我問過1、2次，後來我就沒有問了」、「（如何繳股款？）卯○○拿現金給我，我就交代藍宗偉把股票拿給卯○○，我沒有經手股票，所有股東的股票都在保險箱，只有我知道密碼。卯○○來之前，我就會告訴藍宗偉保險箱密碼，要拿哪些出讓人的股票，數量也會告訴藍宗偉，我會把印章拿給藍宗偉，由藍宗偉蓋出讓人的章」等語（A3卷第338頁反面至340頁）。再於本院準備程序陳稱：「我賣給卯○○大概7百多張股票，價格、張數是我和卯○○談定的」、「（這7百多張股票有無過戶給卯○○？）我印象中沒有過戶到卯○○名下，都是卯○○找人來過戶登記這些股票。卯○○會來跟我說她想以多少錢買多少張原創公司股票，我同意後，接下來我們約時間、地點，我把股票交給她，她拿現金給我」、「…卯○○也有興趣想要買這些老股，所以她也想議價，但是她不是1次買1千張，第1次只說要買1百張，所以我就以每股20元賣她，她後來也陸陸續續跟我說要買，每次都是大概1、2百張」等情綦詳（本院卷㈠第405至407頁）。
⑹綜合上開證據，可知原創公司於103年4月15日、同年5月15
日2次發行股票後，或由被告親自向卯○○介紹之丁○○等投資人進行解說而賣出，或由卯○○出面以每次1、200張，每
1、2週至1個月購買1次，再分批過戶他人名下之異常價、量及交易模式售出。又就卯○○出面承購部分，被告非但自行向卯○○報價、收取股款，並指示藍宗偉交付股票、辦理過戶，且知悉卯○○購買股票並非登記於自己名下，再佐以被告自承：斯時係因資金需求，而聽從卯○○之建議出售持股（A1卷第248頁反面、276頁反面、277頁），卯○○證稱：盤商業務員會將買受原創公司股票之股東名冊定期更新後傳送給伊，伊再找藍宗偉核對（A3卷第130頁反面、131、315頁反面、316頁），以及藍宗偉證稱：卯○○買走的股票，會由不同人來辦過戶，股東因此多達200多人（A3卷325頁反面）等情節以觀，顯然此部分被告係委託卯○○出售原創公司股票，再由卯○○透過鄭伯偉等地下盤商，以撥打電話推銷之方式，向不特定投資人售出，已甚為明確。被告辯稱：除了販售給丁○○等4人及乙○○等7人以外，其餘股票均係販賣給卯○○，而非委託卯○○代為銷售，所以卯○○如何轉售，伊並不清楚云云，顯非事實；卯○○於原審證稱：
被告不知道伊係為盤商聯繫購買股票事宜云云（原審卷㈥第24頁），則屬迴護被告之虛詞，亦無足採。
㈣被告非但自行製作原創公司營運計畫書，內容包含「原創公
司實收資本額為8千萬元」、「預估103年淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等不實事項，並將之提供予卯○○，又經雙方持續以電子郵件往來討論、修正，而作成內容亦包含前揭不實事項之投資評估報告書，再由被告持向丁○○等投資人說明原創公司願景，或由卯○○交予鄭伯偉等地下盤商，寄送給不特定投資人參考之事實，有下列證據足以證明：
⑴被告業於調詢、偵查中自承：營運計畫書及有關EPS等利潤
預估之內容，都是伊本人依據原創公司之財務報告所撰寫，一般而言，伊親自向投資人介紹時，都會交付營運報告書給投資人，也有把原創公司基本資料提供給卯○○，但卯○○認為伊製作之檔案沒有商業性，故將其修改後之檔案寄回給伊確認等語（A1卷第246頁反面、278頁，A3卷第65頁反面），核與法務部調查局臺北市調查處調查員於106年1月23日，前往卯○○位於新北市中和區興南路2段159巷14樓住處搜索時，當場扣得「原創公司營運計畫書」1本（扣押物品編號：A-2）之情節，相互吻合，有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表存卷可按（A5卷第190至194頁），並據卯○○於原審證稱：在其住處扣案之營運計畫書是被告所交付等語綦詳（原審卷㈥第22頁）。
⑵觀諸前揭扣案之原創公司營運計畫書，封面記載「日期：2
014年5月8日」（本院卷㈡第399頁），其內容有關財務預測部分，則記載「實收資本額8千萬元」、預測EPS「淨利11,000千元」、「每股盈餘1.375元」等情（本院卷㈡第50
5、507頁）。然查：①原創公司於103年4月間增資4千萬時，出名認購之熊玉年
、吳俊雄、曹先安並未實際繳納股款，而係由被告以短期借貸方式，充作繳納股款之驗資證明，並據以辦理「原創公司增資4千萬元，實收資本達8千萬元」之不實公司變更登記乙節，業如前述。又原創公司截至102年12月31日止之累積虧損為37,518,693元，嗣後虧損仍持續擴大，截至103年12月31日止，累積虧損增至48,515,828元，會計師寅○○查核後，復先後在查核報告上記載「小朋友國際股份有限公司民國102年12月31日累計虧損達37,518,693元，大於實收資本額二分之一。…原創傳媒股份有限公司已於民國103年4月28日增資40,000,000元，以支應營運資金需求，惟繼續經營能力仍存有重大疑慮」、「原創傳媒股份有限公司民國103年12月31日累計虧損達48,515,828元，大於實收資本額二分之一。
…原創傳媒股份有限公司已於民國103年增資55,720,000元，以支應營運資金需求，惟繼續經營能力仍存有重大疑慮」等文字，有小朋友國際股份有限公司102年度及101年度財務報表會計師查核報告書（下稱原創公司102年度財務報告）、原創公司103年度及102年度財務報表暨會計師查核報告書（下稱原創公司103年度財務報告）附卷可稽（原審卷㈠第100、101頁，原審卷㈡第161、162頁）。
②出具上開查核意見之會計師寅○○復於本院審理時具結證
稱：如果原創公司103年4月份增資4千萬元之股款沒有實際收得，僅是辦理驗資後隨即轉出，伊應該就會出具保留意見，因為這是判斷原創公司實質繼續經營能力有無重大疑慮之基準，亦即該次增資之真實與否，必定會影響到原創公司繼續經營能力有無重大疑慮之判斷，但伊於103年5月30日出具原創公司102年度財務報告之查核意見時，並不知悉有虛偽驗資之情事等語綦詳（本院卷㈢第318至322頁）。寅○○會計師在不知該筆4千萬元增資係虛偽不實之情形下，於原創公司102年度財務報告已認「繼續經營能力仍存有重大疑慮」，可見原創公司實際上之財務狀況及經營能力，只會更糟於會計師所簽註之意見。
③被告明知原創公司102年度之虧損高達37,518,693元，已
超過實收資本額二分之一，且103年4月間又未實際收得任何增資股款，並無充足資本可供原創公司從事所宣稱之營運計畫，自無從轉虧為盈，此觀諸被告雖一再主張原創公司於103年間起即與眾多國外公司洽談合作事宜，並提出「網站頻道合作協議」、「微電影大賽及娛樂內容合作協議」、「內容營運戰略合作協議」、「合作備忘錄」、「合作意向書」、「戰略合作協議」、「品牌合作合同」、「網路表演主播介紹合約」、「網路表演主播介紹合約」、「網路音樂社區主播表演合約」等各式文件（原審卷㈠第71頁反面、110至142頁，原審卷㈡第45至152頁），欲證明其預估原創公司103年度之淨利乃有所本，惟被告非但始終未能提出具體獲利之相關資料，且公司營運之各項收入、支出，本即會透過會計憑證、計入帳冊之流程，呈現在資產負債表、損益表等財務報告中，此乃眾所周知之事實，然截至103年12月底，原創公司之累積虧損更已達48,515,828元，益徵在4千萬元增資股款並未收得之情況下，原創公司縱算與再多廠商、網路平台洽談或簽約合作，亦未能填補虧損，遑論產生盈餘股利。綜合上開證據，可知被告在扣案之營運計畫書記載「實收資本額8千萬元」乙節，顯非實情，預測「103年度淨利達1100萬元」、「每股盈餘1.375元」云云，更是毫無依據之不實事項，且被告確曾將該份營運計畫書交予卯○○等節，均堪予認定。被告辯稱：上開數值均係依據原創公司之董事會決議、實際經營情形、合約洽談或執行進度而來，且已載明均屬「預估」，自無不實可言云云，顯非可採。
⑶比對調查員於卯○○上址住處扣得之原創公司投資評估報告
書（扣押物品編號A-1-1、A-1-2，A3卷第156至175頁反面）、己○○提出之投資評估報告書（A3卷第379至405頁）、黃霈珈提出之投資評估報告書（A2卷第82至87頁），以及於105年8月24日搜索原創公司所扣得之原創公司投資評估報告書（扣押物品編號2A-5，A3卷第146至155頁），內容亦均有「實收資本額8千萬元」、「預估103年度淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」之不實事項，且格式與被告製作之原創公司營運計畫書，均如出一轍（A2卷第86頁正反面，A3卷第153頁反面、162頁反面、174、402頁反面、403頁）。又洪芳傑英文名為Jeffrey，於102年至105年間任職原創公司，擔任跨境電商部門總經理，也負責就業務上相關問題與卯○○溝通，藍宗偉則負責財務方面問題之答覆乙節，業據被告供陳明確（本院卷㈧第67至69頁）。
而①英文名為Ricky之藍宗偉曾於103年4月29日寄送主旨為「原創傳媒工商登記資料已經變更完成」之電子郵件予卯○○；②卯○○於103年5月13日寄送主旨為「原創公司投資評估報告V4-（2014.5.12）.docx」之電子郵件予洪芳傑；③洪芳傑於103年5月15日寄送曹先安資料予卯○○；④洪芳傑先後於103年5月19日、同年月21日寄送主旨為「檢送原創傳媒公司簡介，請查收」，內容包括「與大陸移通訊聯OMG合約，大陸方已經寄出，這幾天收到，會將重點在放入簡報中」、「已經加入與大陸移通訊聯OMG合約（第18頁）及博瑞合約（第20頁）」等文字之電子郵件予卯○○；⑤卯○○於103年5月22日寄送主旨為「原創傳媒投資評估書-n
ew.pdf」之電子郵件予洪芳傑、藍宗偉及被告；⑥被告於103年9月25日曾寄送主旨為「抱歉！這是確定最終版：原創傳媒跨族國際市場，深耕全球華人互動娛樂與教育市場」之電子郵件予卯○○；⑦洪芳傑於103年11月28日寄送內容為「戴姐：營運計畫書PDF檔供妳參考」之電子郵件予卯○○等情，另據卯○○證述明確（原審卷㈥第16至19頁），並有調查員自卯○○住處所扣得之電子郵件光碟（扣押物品編號A-7）目錄及郵件內容列印資料附卷供憑（A3卷第176至179頁，原審卷㈥第77至149頁）。佐以被告於調詢時供陳：
「因為卯○○說要介紹投資人來投資原創公司，事先必須提供公司基本資料給投資人看，所以我才把公司基本資料提供給卯○○」、「卯○○修改後的文件傳給我是要給我確認提供給投資人參考的資料是否正確，所以才會把檔案回寄給我」、「（承上，卯○○寄給你的資料，你有無發現錯誤？）…我提供給卯○○的內容都是正確的，卯○○增加的大部分是新聞剪報，我沒有特別注意」、「（承上，卯○○增加的資料部分你有無要求她更正或刪除？）沒有」等語（A3卷第65頁反面、66頁）；以及本院審理時自承：上開④之電子郵件是因為合約有更新，所以寄給卯○○，伊寄發⑥之電子郵件給卯○○，也是相同原因，因為投資人都會不斷詢問原創公司目前進展，所以伊或洪芳傑、藍宗偉常常會用E-mail與卯○○往來溝通等情節以觀（本院卷㈧第68、69頁），可見被告非但將內容不實之營運計畫書交予卯○○，更持續就投資評估報告書之內容，與卯○○進行討論、更新，並由卯○○寄回增加新聞報導等資料之投資評估報告書供被告確認，原創公司之投資評估報告書因此皆包含與營運計畫書相同之「實收資本額8千萬元」、「預估103年度淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等不實內容，且被告對於該等投資評估報告書係為供投資人參考，亦知之甚詳等節，均已甚為明確。被告空言辯稱：伊從未提供資料或參與投資評估報告書之討論、製作云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採；又其與卯○○雖均避重就輕，相互推諉，致本院難以究明係何人印製投資評估報告書，亦不影響上開事實之認定。
⑷鄭伯偉等地下盤商係以業務員撥打電話並寄送前開不實投
資評估報告書之方式，向投資人推銷原創公司股票之事實，業據癸○○、戊○○、黃霈珈、己○○、談恆宇、庚○○等投資人，分別於調詢及本院審理時證述綦詳（A1卷第50、62、73頁，原審卷㈢第29頁反面，146頁，本院卷㈢第383頁），核與鄭伯偉於原審證述：伊推銷原創公司股票時，會提供投資評估報告書給投資人參考等情（原審卷㈥第356頁），相互吻合，並有黃霈珈、己○○分別提出之原創公司投資評估報告書存卷可按（A2卷第82至87頁，A3卷第379至405頁）。證人丁○○於本院109年7月16日審理時亦具結證稱：被告有向伊簡報過原創公司營運狀況，伊也有看過原創公司之營運計畫書及投資評估報告書，伊不確定是被告或卯○○拿給伊看，當時被告提及之原創公司未來性，其說法便是如營運計畫書所示內容等語綦詳（本院卷㈢第330至335頁）。再者，卯○○住處及原創公司辦公室均經搜索扣得投資評估報告書之事實，業如前述；被告復於調詢、偵查中供陳：「這份報告書（指在原創公司扣得之編號2A-5投資評估報告書）是我前述卯○○帶吳文寶及1位女性來找我，吳文寶拿著該份報告書問我公司的EPS如何預估及其他內容是否為真，…我看完該報告書後沒有疑義，吳文寶就把該報告書留在我那裡」、「該報告書內容是我前述的營運計畫書內容」、「一般而言我在演示時都會交付給投資人我的營運報告書」等語（A1卷第249頁反面、250、278頁）；卯○○證述：伊曾請被告將投資評估報告書印出裝訂成冊，以便發送給投資人參考，被告知道投資評估報告書是要給投資人參考，所以營運成果會讓伊知道，因為伊要幫被告找投資人，伊也會請被告編輯、修改增加評估報告書之內容等情在卷（原審卷㈥第17至21頁）。綜合上開證據，可見被告確持內容不實之原創公司營運計畫書、投資評估報告書，向丁○○等不特定投資人說明原創公司願景，另由卯○○將不實之投資評估報告書電子檔或紙本交予鄭伯偉等地下盤商，再寄送給不特定投資人參考無訛。
㈤證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募
或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。其中所謂「虛偽」，係指陳述之內容與客觀事實不符；所謂「詐欺」，係指以欺罔之方法使人陷於錯誤；至所謂「其他足致他人誤信之行為」，則指以其他方法或行為（例如故意隱瞞重要事項致他人判斷失當等），誤導相對人對事實之瞭解或發生偏差之效果而言，且均須出於行為人之故意。被告身為原創公司實際負責人，並於103年3月27日至105年6月30日擔任董事長，其對於原創公司102年度之虧損高達37,518,693元，且103年4月間並未實際收得增資股款，顯無充足資本可供原創公司從事所宣稱之營運計畫，難以轉虧為盈乙節，當早已知之甚詳，此對照被告自承：原創公司101至103年營運都是虧損，103年4月虛偽增資4千萬元，是伊自己計算原創公司之無形資產應該有這個價格，沒有數據或標準，就是要調高原創公司之價值等情（A1卷第248、275頁，A3卷第337頁反面、338頁），益彰甚明。被告復於調詢、偵查中供陳：103年4月間增資4千萬元，並先後2次就8千萬元資本額發行股票時，並非為了要出售股票，而是想要彰顯原創公司價值，後來因為伊另外投資之奇智基因有限公司亟需資金，所以才賣出熊玉年、唐梅子、吳俊雄、曹先安等人名下之原創公司股票，售出之股款均由伊取得，因為股票本來就是伊私人款項等語明確（A1卷第248頁反面、277頁正反面），另於本院審理時陳稱：就販售原創公司股票之事，伊並未向主管機關申報等情（本院卷㈧第65頁），足認被告在原創公司103年4月間虛偽增資後，因發生資金需求，遂另行起意，在原創公司之營運計畫書、投資評估報告書均記載「實收資本額8千萬元」、「預估103年度淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等不實內容後，或親自持向丁○○等不特定投資人說明原創公司願景，或透過卯○○提供予鄭伯偉等地下盤商，再寄送給不特定投資人參考，其確有詐偽買賣有價證券，以及未向主管機關申報生效，即公開招募而出售所持有股票之主觀犯意，已甚為明確。
㈥有關被告以詐欺手法賣出原創公司股票之買受人、成交日期、張數、成交金額等交易明細之認定：
⑴卯○○於本院審理時證稱：伊和朋友合作投資股票，會互通
訊息，伊因此介紹丁○○等北城公司人員、王國光、李正立等人購買原創公司股票，並會轉寄或提供原創公司營運計畫書等資料，被告有請伊幫忙介紹，伊也確實介紹很多人給唐智超，由唐智超親自與他們洽談購買原創公司股票事宜等語（本院卷㈢第405至407、410至412、428頁），核與被告供陳：原創公司增資至8千萬元後，卯○○就陸陸續續介紹很多投資人來買原創公司股票，有興趣的投資人就會找伊購買等情（A1卷第249、277頁反面，A3卷第65、339頁），相互吻合，可見透過卯○○介紹，由被告親自解說而賣出股票之投資人非只單一，亦不特定。再依丁○○於本院審理時有關：伊係由卯○○介紹，再經被告親自以營運計畫書、投資評估報告書等資料簡介原創公司營運狀況後，為自己及代表公公林慶堂、婆婆楊春、媽媽黃蘇買入原創公司股票，被告當時對於原創公司未來性之說法及內容，即如營運計畫書所示等證詞（本院卷㈢第330至335頁），以及被告自承：伊向投資人介紹原創公司時，一般都會交付營運計畫書之情節以觀（A1卷第278頁），可見丁○○等不特定投資人對於原創公司未來性之評估，乃根基於原創公司營運計畫書、投資評估報告書之不實內容，致誤信原創公司有充足資本可供營運獲利，堪予認定。至丁○○於本院審理時雖稱：伊投資是看產業未來性，不在意財報預估之數字，所以原創公司101至103年度連續虧損、103年4月份虛偽增資4千萬元之事，並不影響其投資意願云云（本院卷㈢第335至337頁）；然丁○○、林慶堂、楊春、黃蘇所購買之原創公司股票，合計高達1千張，其等與被告本不相識，素無情誼，丁○○又從未投資過相關產業（本院卷㈢第336頁），苟非相信被告以營運計畫書、投資評估報告書所呈現出之不實願景，焉有可能願意投入上千萬元鉅款以取得原創公司股票？是以丁○○此部分所述，明顯悖於常情事理，無從憑信；丁○○、林慶堂、楊春、黃蘇於案發後提出之聲明書（原審卷㈥第331頁），雖記載其等購買原創公司股票「係因信任原創公司經營階層之努力經營、踏實履行經營目標，誠與原創公司之實收資本額多寡無涉」等內容，至多僅能作為被告量刑時之參考，亦無從解免被告確以詐欺手法賣出原創公司股票之認定。
⑵就卯○○透過鄭伯偉等地下盤商，以撥打電話推銷並寄送投
資評估報告書之方式，向不特定投資人兜售原創公司股票部分，依癸○○、戊○○、黃霈珈、辛○○、甲○○、庚○○、丑○○及己○○等人之證詞（A1卷第50、62、72、85頁，原審卷㈢第24頁反面、27、29頁反面、121、122頁，本院卷㈢第390頁），可知其等均係參考投資評估報告書裡所呈現之原創公司實收資本及獲利情形，而決定購買股票，己○○復於本院審理時證稱：伊如果知道原創公司連年虧損，且103年4月間係虛偽增資4千萬元，就絕不會購買原創公司股票等語綦詳（本院卷㈢第388、389頁），足認經由地下盤商推銷而購買原創公司股票之投資人，亦均有受詐騙之情事。再者，依鄭伯偉、張庭瑜、卯○○、藍宗偉就股票移轉登記過程之相關證詞（A3卷第325頁反面、326、363頁反面、364頁，原審卷㈥第15、357頁）；以及庚○○證稱：盤商推銷時有買6送1之優惠，就是付6張股票共396,000元股款，會交付並過戶7張實體股票（原審卷㈢第146頁），核與鄭伯偉證稱：伊銷售原創公司股票確實有買幾送幾之優惠活動等情（A3卷第28頁，原審卷㈥359、360頁），相互吻合；並比對上開投資人提供之原創公司股票影本、一般代徵稅額繳款書（A1卷第53、54、67、69、81至83、90至92頁，原審卷㈢第32至34、125頁反面至138頁），暨卷附之原創公司股東名冊、繳款明細表、股票轉讓申請書等資料（A4卷第44頁反面至57頁，原審卷㈢第88頁反面至94頁反面，原審卷㈣第117至221頁），可知透過盤商所出售之原創公司股票，多半會先過戶登記在人頭股東名下，再由人頭股東於同日以約3.3倍之價格移轉予實際買受人，至於買6送1優惠活動所贈送之該張股票，則直接登記於實際買受人名下，且張庭瑜、黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏、簡上祐、黎偉智，均僅為盤商借名登記之人頭股東而已，皆堪予認定。
⑶綜上所述，被告以詐欺手法賣出原創公司股票之買受人、
成交日期、張數、成交金額等交易明細，應認定如附表二所載，共計2,234張，金額合計為61,519,000元。至張庭瑜、黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏、簡上祐、黎偉智因僅屬盤商借名登記之人頭股東，業如前述；傅美珠買受原創公司股票之過程顯有異常，不能排除亦係人頭股東之合理可能；被告主張並未對乙○○7人施用詐術乙節，尚非全然無據；至李國永受讓原創公司股票，則乃卯○○為被告銷售原創公司股票所得之報酬，故前揭人等雖亦曾自熊玉年等原始股東過戶登記原創公司股票，仍尚難認係受被告詐騙之買受人（詳如不另為無罪諭知部分之說明），併此敘明。
㈦被告其餘抗辯亦俱無足採之理由：
⑴原創公司之營運計畫書、投資評估報告書有關「實收資本
額8千萬元」之記載，顯非實情，所預測「103年度淨利達1100萬元」、「每股盈餘1.375元」之內容，更是毫無依據之不實事項，業經本院審認如前。被告雖辯稱：伊以借貸驗資方式辦理原創公司增資4千萬元事宜，僅是圖一時方便，且原創公司主要資產為智慧財產權，其市值在會計上並無適切表達方式，不應以資產負債表上之累積虧損即否定原創公司之財務能力，然觀諸卷附之原創公司102、103年度財務報告，可知原創公司於102年度認列無形資產帳面價值1,912,851元，占資產比例18%，103年度則認列3,238,096元，占資產比例6%，且項目已包括發展階段支出資本化、電影製作費、專利授權費用等等（原審卷㈠第101、106頁，原審卷㈡第162、166頁反面），並經負責查核之會計師寅○○復於本院審理時證稱：這些無形資產都是依據合法支出憑證抽查，再依法攤提、認列，已合理將原創公司之無形資產呈現在報表上等語綦詳（本院卷㈢第322、32
3、326頁），可見被告辯稱：原創公司之無形資產未能適切評價，故不能以資產負債表上之虧損即否定原創公司之財務能力云云，洵屬無據。又被告雖提出原創公司之股東往來分類帳與原創公司之銀行存摺影本（本院卷㈤第167至
227、339至373頁），欲證明其嗣後已陸續將款項匯回原創公司，可見並無詐欺故意云云，然公司股本之充足，與公司、股東間之借貸，要屬二事，且觀諸被告提出之原創公司總分類帳（本院卷㈤第167、199、339、355至357頁），顯示原創公司與股東間之資金往來進出頻繁，並非如被告所稱之「匯回資金」，益徵被告辯稱其主觀上並無詐欺犯意云云，要無可採。其嗣於本院言詞辯論終結後所提出之中華無形資產鑑價股份有限公司「原創公司無形資產授權價值」報告書（本院卷㈧第131至161頁），亦不能解免被告確有詐欺故意之認定，且此部分事證已臻明確，其聲請鑑定原創公司之無形資產價值（本院卷㈤第163、164頁），核無必要。
⑵被告雖又辯稱：原創公司102年度財務報告上之會計師查核
記載，係依據90年12月19日發布之會計師查核簽證財務報表規則第21條第17款第10目之規定，而必須記載「經營能力仍存有重大疑慮」等文字，實則原創公司之經營能力毫無疑問等語。然查，會計師查核簽證財務報表規則（90年12月19日訂定）於104年11月30日修正時，將第21條第17款第10目之規定修正為「對受查者報表所依據之繼續經營假設產生疑慮時，應依審計準則公報第16號『繼續經營之評估』規定，採行必要之查核程序，查明繼續經營之假設是否合理，並出具允當之查核意見」，考其立法理由，乃「參酌審計準則公報第16號，對繼續經營假設之疑慮不限於虧損，爰修正第10目，將『受查者虧損已達實收資本之二分之一以上』修正為『對受查者財務報表所依據之繼續經營假設產生疑慮時』」，有辯護人提出之上開規則及修正理由列印資料存卷可按（本院卷㈠第193、202、209頁）。
依修正前、後條文及修正理由之說明，可知修法後，就算公司虧損未達實收資本額二分之一，只要會計師對於繼續經營假設產生疑慮，就應依審計準則公報第16號規定，採行必要之查核程序，並出具允當之查核意見，不再受限公司虧損是否達實收資本額二分之一之限制，惟無論依修正前、後規定，會計師均應查核後出具允當意見，自不待言，寅○○於本院審理時亦為相同之證述（本院卷㈢第316至318頁），足見被告辯稱：原創公司102年度財務報告記載「經營能力仍存有重大疑慮」乙節，是公司虧損達實收資本額二分之一以上時所必須之制式文字記載云云，實屬誤會。況原創公司103年4月間之4千萬元增資股款如未實際繳納，就其繼續經營能力之評估應會出具「保留意見」，而非如前述「修正式無保留意見」乙節，另據寅○○證述綦詳（本院卷㈢第315、319頁），益徵被告在營運計畫書、投資評估報告書記載「實收資本額8千萬元」、預測「103年度淨利達1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等內容，均確屬虛偽不實之詐欺手法無訛。至寅○○於本院審理時所稱：伊在原創公司102年度財務報告記載「經營能力仍存有重大疑慮」，是因為公司虧損達實收資本額二分之一，依當時審計準則公報之要求，就必須如此記載，無法做任何文字修正乙節（本院卷㈢第311、316頁），非但與斯時會計師查核簽證財務報表規則第21條第17款第10目有關「應依審計準則公報第16號『繼續經營之評估』規定，採行必要之查核程序，查明繼續經營之假設是否合理，並出具允當之查核意見」之明文規定顯然違背，與其同日證稱：「審計準則公報第16號第7條『會計師對於繼續經營假設之合理性加以評估後，若能消除疑慮時，可出具無保留意見之查核報告』，我當時是依據這個」之證詞（本院卷㈢第311號），明顯扞格，故此部分證詞當屬迴護被告之虛言，無足憑信。
⑶被告所提出之「網站頻道合作協議」等上開各式文件，並
無法證明其預估原創公司103年度之淨利乃有所依據乙節，業經本院論述如前，則其聲請傳喚曹雅茵、曹先安、陳朋志、鄭俊皇、藍允成等5人，以說明原創公司於102年至103年間有關「主播表演合約」、「微影音活動」、「臺灣文創商品銷售」、「與北京文化發展有限公司簽訂之合作意向書」等事項之執行情形及獲利情況（本院卷㈣第35至37、203至205頁），已無必要，蓋如該些合約順利執行並因此獲利，本即能透過會計憑證、計入帳冊之流程，如實呈現在資產負債表、損益表等財務報告中，然原創公司103年間之虧損乃持續擴大，與102年間相較，該年度之虧損金額高達10,997,135元（48,515,828-37,518,693＝10,997,135），可見無從轉虧為盈，遑論103年4月間之4千萬元增資股款並未實際收得，益顯被告預估原創公司103年淨利可達1100萬元云云，實屬毫無根據之虛偽記載，被告提出之大陸籍直播主孫韻之大陸銀行帳戶資料、原創公司與美國picoBluLLC公司合約、2014年全球華人非常短片創意盛典活動簡報、Panda Land數字動物園財務預測、數字動物園及多奇國際集團簡報、北京天合科技有限公司與中國郵政所製作之產品培訓手冊等文件（本院卷㈣第43至201頁），自均無從資為有利於被告之認定。
⑷再者，透過卯○○介紹，由被告親自以營運計畫書之不實內
容簡介原創公司而賣出股票之投資人，非只單一，亦不特定之事實，業經本院依被告之供述（A1卷第249、277頁反面、278頁，A3卷第65、339頁）與卯○○之證詞（本院卷㈢第405至407、410至412、428頁）互核相符，而審認明確，復如前述，且除丁○○外，卯○○亦確曾介紹王國光、李正立等人購買原創公司股票乙節，另據卯○○證述綦詳（本院卷㈢第411頁），足認此部分事證已經明確，被告聲請傳喚李正立、王國光、沈堅聲、沈文正到庭作證，以釐清其是否向不特定人販售原創公司股票乙節（本院卷㈣第207至209頁），亦核無必要，併予敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠有關法律適用之說明：
⑴證券交易法制定後歷經多次修正，其中89年7月19日修正前
之證券交易法第2條、第6條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6條第1項則規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，已將「有價證券」之定義刪除「公開募集、發行」等文字，換言之，在前揭證券交易法第6條第1項之規定修正後，同法第20條第1項所稱「有價證券之募集、發行、私募或買賣」，以及第22條第1項所稱「有價證券之募集及發行」、第3項「出售所持有第6條第1項規定之有價證券」所稱之「有價證券」，均不以公開發行公司之股票為限，即使行為人以未公開發行公司之股票作為募集、發行或買賣之標的，仍應受證券交易法上開規定之規範（最高法院108年度台上字第4056號判決意旨參照）。
⑵又證券交易法所稱買賣，依修正前第9條規定：「本法所稱
買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為」，原僅限於集中市場及店頭市場之交易，77年1月修正刪除上開規定後，買賣之範圍尚包括面對面交易及其他場所交易。再參以未上市櫃公司之訊息揭露及交易方式，遠不如上市櫃公司之公開透明，投資人甚難掌握真正營運、財務資訊，而易受操縱、欺瞞，故如將未上市櫃股票或未公開發行公司之股票排除於證券交易法第20條第1項規範之外，對投資人及證券交易市場之保障，顯有不足，益徵證券交易法第20條所規範之「有價證券」，不應以經公開發行者為限，「買賣」亦不以集中市場、店頭市場為限，辯護人為被告辯稱：證券交易法第20條第1項有關「有價證券之買賣」，應僅指「公開發行公司」之有價證券買賣，不得有虛偽、詐欺情事，始稱合理乙節，尚非可採。
⑶證券交易法第1條明定其立法宗旨係「為發展國民經濟，並
保障投資，特制定本法」，第2條並規定「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定」，可知證券交易法之規範目的，係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。而證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。故證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1項規定者，為證券詐偽罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處，且所謂「虛偽」、「詐欺」、「其他足致他人誤信之行為」，核與刑法第339條第1項詐欺取財罪行為人所為使人陷於錯誤之詐術行為之行為態樣，並無不同，因證券詐偽罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券所記載之內容判斷其價值，如有故意藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展及交易安全，為維護公益並促進市場發展，乃特設刑罰以嚇阻不法，因此證券詐偽罪為刑法詐欺取財罪之特別規定，且無庸再以刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處（最高法院107年度台上字第2937號、84年度台上字第1127號判決意旨參照）。
㈡論罪：
⑴核被告所為，係違反證券交易法第20條第1項規定，應論以
同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪，以及違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，而應依同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪論處。
⑵被告雖將內容包含「實收資本額8千萬元」、「預估103年
度淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」等不實事項之原創公司營運計畫書，交予卯○○，並與卯○○以電子郵件討論、更新後，作成內容亦包含上開不實事項之投資評估報告書，寄送供不特定投資人作為購買原創公司股票之參考，復指示藍宗偉與卯○○聯繫，辦理股票過戶登記等相關事宜，然尚無積極證據足認藍宗偉或卯○○亦早已知悉原創公司並未實際收得4千萬元增資股款，「預估103年度淨利1100萬元」、「每股盈餘1.375元」亦僅能認係被告自己毫無根據所為之虛偽記載，即不能遽認藍宗偉、卯○○及鄭伯偉等盤商已然知悉被告之詐騙手段。是以被告利用不知上開虛偽情節之藍宗偉、卯○○、鄭伯偉及盤商 所聘僱之業務員，以遂行其出售原創公司股票犯行，為間接正犯。
⑶按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意
思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。是以將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。被告以詐騙手段致如附表二所示投資人陷於錯誤，而分別購買原創公司股票，固然被害人數眾多，受騙及買入股票之時間不盡相同，惟被告係出於資金需求而販賣原創公司股票之單一意思決定，在營運計畫書、投資評估報告書記載相同虛偽內容，使不特定投資人因此誤信原創公司資本充足、營運良好、獲利可期，其詐騙手法相同，且始終未向主管機關申報即公開招募，著手實行階段可認為同一，合於一行為觸犯數罪名之要件，應先依想像競合關係，各論以1個證券詐偽罪及非法出售有價證券罪，再從較重之證券詐偽罪1罪處斷。
⑷被告在原創公司103年4月間虛偽增資後，因發生資金需求
，遂另行起意，再以前揭詐欺手段賣出原創公司股票乙節，已經本院審認明確，業如前述，足認被告之證券詐偽犯行，與其所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪間，犯意各別，行為互殊，本應分論併罰，檢察官起訴意旨認二者有想像競合犯之裁判上1罪關係，容有未洽，本案犯行亦非已確定之未繳納股款罪判決既判力效力所及，本院自得為實體審理。
㈢起訴效力擴張、犯罪事實更正及檢察官移送併案審理之說明：
⑴被告未經申報生效即公開招募之非法出售有價證券犯行，
雖未據起訴，然與起訴之證券詐偽部分，有想像競合犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項規定，告知此部分可能涉犯之罪名（本院卷㈧第33、34頁），足以保障被告之訴訟防禦權，自應併予審理。
⑵臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度偵字第26129號移送併
辦意旨，其中有關投資人己○○於103年8月25日買入原創公司股票1張部分（本判決附表二編號193），核與起訴書附表一編號214所載犯罪事實完全相同，本院自得併予審究。
⑶就附表二編號318、319部分，觀諸投資人黃啓源購買原創
公司股票之金額及過戶歷程（附表三編號280、281），核與戊○○等投資人之交易模式如出一轍，均係經由人頭股東黃金靈、方勢宏之移轉過戶取得股票，足認黃啓源亦屬透過盤商之被害投資人，被告此部分犯行雖未據起訴，惟與前揭論罪科刑之證券詐偽罪間，有想像競合犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院亦得併予審理。
⑷起訴書附表一編號240、355有關買受人、出賣人之姓名有所誤載，應分別更正如本判決附表二編號210、301所示。
三、撤銷改判及上訴有無理由之說明：㈠原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴原判決犯罪事實欄記載被告係以不實記載，致使如其附表
三、四所示投資人陷於錯誤，而以如其附表三、四所示價格、張數認購原創公司股票（原審判決書第3、4頁），然其附表三乃原創公司股票移轉歷程，所載之投資人非但包括原判決所認定之張庭瑜、黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏等人頭股東，亦包括原判決附表四註2認為「因持股皆已轉讓，故未列於附表四之投資人」部分，則究竟哪些投資人係因被告之詐騙而被害，原判決顯然未予究明，亦未及審酌尚無積極證據足認乙○○等7人、傅美珠、李國永係受詐騙而買入股票（詳如不另為無罪之諭知部分），其認定事實即難認為妥適。
⑵按法院審判之對象，以起訴書所記載之犯罪事實為準，倘
足以構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，即應依調查所得之卷證資料，為有罪、無罪或不另諭知無罪之實體判決，不得逕予更正、刪除，縱然起訴後檢察官以補充理由書或當庭以言詞表示「更正」、「不再主張」等方式「減縮」起訴範圍，仍然不生撤回部分起訴之效力，法院亦不受其拘束，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院108年度台上字第2882號、105年度台上字第1092號判決意旨參照）。觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官起訴被告詐騙之被害人，乃如其附表一「代徵人」欄所示之投資人（起訴書第3頁），包括就同1張股票自唐梅子等原始股東售出後之第2手、第3手等歷次後續買受人，均在起訴書附表一「代徵人」欄之列，並分別詳列其等交割日期、成交股數、成交總價等明細（例如本判決附表三編號20所示股票，其第3、5、6手之股東蘇冠維、傅美珠、戴琦原，分別列於起訴書附表一編號361、381、398；本判決附表三編號54所示股票，其第3至5手之股東郭芳綺、姚春福、黃富傑，亦分別列於起訴書附表一編號279、347、375），自均屬檢察官所起訴之被害人，法院即應依調查結果所得心證，併為有罪或不另為無罪之諭知，方屬適法。然原判決卻僅於其附表四註2記載「起訴書附表一編號5、7～12…等投資人持股皆已轉讓，故未列於上表中；起訴書附表一編號40、170…等買賣明細內容有誤，爰予以刪除；起訴書附表一編號390投資人為人頭股東，爰予以刪除」等語，並未於理由內說明是否屬不另為無罪之諭知，實不無已受請求之事項未予判決之違誤。
⑶就本判決附表二編號318、319以及附表五各編號所示之持
股人，均經原判決附表四列為遭被告詐騙之被害人（詳如本判決附表二、五之「原判決附表四序號欄」所載），然上開部分並未記載於起訴書之「代徵人」欄，並非檢察官起訴範圍，則何以為起訴效力所及而得併予審究，原判決未予說明，容有未洽。
⑷再者，就本判決附表五編號10、11部分，觀諸附表三編號1
80、186、196、197之股票移轉歷程，可知黃培香持有原創公司股票，乃自第3手股東梁柏薰以原價受讓而來，此與被告透過盤商出售原創公司股票時，多半會先過戶登記在人頭股東名下，再由人頭股東於同日以約3.3倍之價格移轉予被害投資人之交易模式，迥不相同，難以遽認係遭被告詐騙；附表五編號12、23之羅敬平、編號13之彭秀芬及編號22之吳榮勝，分別係自被告友人連星、子○○、陳靜怡處受讓原創公司股票（股票移轉歷程詳如附表三編號33
4、337、338、354、358、359），子○○更於本院審理時具結證稱：伊是將原創公司股票贈與予母親彭秀芬等情明確（本院卷第401頁），均無證據證明係遭被告詐騙而買入。又原創公司曾再於105年間辦理現金增資，並發行新股4,780張之事實，業據被告及藍宗偉分別供述綦詳（A1卷第240頁，A3卷第64頁反面），則本判決附表五編號1至9、16至21所示持股人取得原創公司股票，亦顯難認與本案證券詐偽犯行有關。至附表五編號15之李國永，乃卯○○之子，其以每股10元、5元之價格取得原創公司股票，乃因卯○○對被告販售原創公司股票一事幫忙甚多，被告遂以此酬謝乙節，另據被告、卯○○分別供陳在卷（A3卷第128、339頁反面），再佐以被告供陳：伊一般都是對外開價25元，但投資人都會殺價，所以10元以上我都會賣等情節以觀（A1卷第277頁），可見李國永及附表五編號14所示之持股人陳嘉怡，其等以每股5元之低價取得原創公司股票，與被告自行或透過盤商對不特定投資人詐欺而販售之價格，差距不小，益徵難認有何受被告詐騙之情事可言。綜上所述，原判決將如本判決附表五所示之持股人，均列為受被告詐騙之被害投資人，而擴張檢察官之起訴範圍，並據此認定被告應沒收之犯罪所得為57,914,000元，顯有未當。
⑸被告未向主管機關申報生效，即公開招募出售持股，業經
本院審認明確，其既違反證券交易法第22條第3項規定，自應依同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪論處，原判決漏未慮及此節，容有未洽。原判決復未說明被告係利用不知情之藍宗偉、卯○○、鄭伯偉及業務員，以遂行其出售原創公司股票犯行，為間接正犯，以及所犯數罪應如何論處，亦皆難認為妥適。
⑹按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）
已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效；證券交易法第171條第7項有關沒收之規定，亦於107年1月31日修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人（下稱被害人等）外，沒收之」，並於同年2月2日生效施行，依刑法施行法第10條之3第1項、第2項規定，可知關於犯罪所得之沒收，證券交易法上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先適用，亦即犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，惟就有關替代沒收之執行方式，仍應回歸修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定。又修正後之證券交易法第171條第7項規定，雖創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，惟仍應依法律體系之目的性解釋，以期與刑法第38條之1第5項所揭示之立法價值協調一致。故為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之1之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵，以臻完備，並使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。本案之被害投資人，業經本院認定如附表二各編號所載，是以原判決逕以「依現存證據資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人已依法求償或起訴」為由，遽認並無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形（原判決書第23頁），主文亦未依證券交易法第171條第7項規定，以附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」條件之方式諭知沒收、追徵，即難認為允當。
㈡有關檢察官上訴部分：
⑴檢察官上訴意旨略以：被告明知原創公司係虛偽增資4千萬
元，已使原創公司實收資本額不足，且當年度並無彌補虧損、獲取相當淨利之可能，竟猶於103年11月22日製作原創公司營運計畫書，記載「實收資本額1億2千萬元」、「預測103年淨利490萬元」等不實資訊，寄送予包括己○○在內之原創公司股東，致己○○因此陷於錯誤，再於103年12月23日購買原創公司增資發行之新股股票2張，此部分不僅與被告於103年4月辦理虛偽增資4千萬元之時間相隔不遠，更與被告持續出售原始股東名下持股之犯罪時間重疊，可見只需投資人有意願購買原創公司股票，對被告而言，即已達到其詐偽賣股取得資金之目的，至究竟係以出售老股，抑或發行新股方式為之，非其所問，足認就己○○購買原創公司增資發行新股之股票部分，與被告經判決有罪部分確屬裁判上1罪關係，原判決逕認此部分係被告另行起意，與起訴部分無審判不可分關係，而將106年度偵字第26129號移送併辦意旨書此部分之犯罪事實退回由檢察官另行處理，容有未洽。又被告出售原創公司股票之犯罪所得高達57,914,000元，被害人數眾多，犯罪情節及所生危害甚鉅，且被告始終否認犯罪，犯後態度難認良好，原判決此部分僅判處有期徒刑4年6月，亦難認妥適等語。⑵然按證券交易法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或
發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為，為同法第7條第1項所明定。立法者雖未就證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267條第3項規定：「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定：「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行」及同法第272條規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」，是基於法秩序之一致性，證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指「公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人」。而91年2月6日增列之證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為」，該項所稱「特定人」，依同法第43條之6第1項規定，雖未包括公司原有股東。然證券交易法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定。自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人（例如公司原有股東）（最高法院109年度台上字第1483號判決意旨參照）。換言之，增資發行新股如係由原有股東認購，因非屬對「非特定人」公開招募，不該當證券交易法第7條所稱之有價證券「募集」定義，即無違反同法第20條第1項規定可言。
⑶經查，原創公司因製作電影需要資金，又於103年11月25日
經董事會決議辦理現金增資，以每股10元之價格，增資15,270,000元並發行新股（下稱103年度第2次增資），由原創公司斯時股東全數認足，己○○亦因此依原創公司103年度辦理現金增資通知之指示，於103年12月23日匯款2萬元至原創公司帳戶後，取得原創公司此次發行之增資股票2張之事實，業據被告供承在卷（A3卷第64頁反面、341頁，本院卷㈧第66頁），核與藍宗偉、己○○證述之情節相符（A1卷第240頁，本院卷㈢第385至387頁），並有己○○提出之上開股票影本、103年度辦理現金增資通知、自動櫃員機交易明細表、股票領取單、103年11月22日原創公司營運計畫書在卷可稽（A3卷第406至421頁，A4卷第76頁反面至78頁反面），堪予認定。
⑷由上可知，己○○取得原創公司103年度第2次增資發行之股
票，乃基於原創公司股東身分參與認購，揆諸上開說明，尚非證券交易法第20條第1項所規範之「募集」，亦非與原始股東進行轉讓之「買賣」，此部分即難認被告有何違反證券交易法第20條第1項規定，而應依同法第171條第1項第1款論處之情形。況被告係因原創公司於103年10月間，敲定將於104年間拍攝電影，始於103年11月25日經董事會決議第2次增資乙節，業據被告供陳明確（本院卷㈧第67頁），足認縱算被告此次增資寄發予股東參考之營運計畫書，亦記載「實收資本額1億2千萬元」、「預測103年淨利490萬元」等不實資訊，致己○○誤信而參與認購，不無觸犯詐欺取財罪之嫌，然此與本案證券詐偽犯行之犯意各別，犯罪手法殊異（本案係出售原始股東持股，103年度第2次增資則係由公司股東認購新股），要無行為完全或局部同一、或行為著手實行階段可認為同一情形，益徵難認與本案論罪科刑之證券詐偽罪間，有何想像競合犯之裁判上1罪關係，法院自無從併予審究。檢察官遽認原判決未將己○○認購103年度第2次增資發行股票部分一併判決為不當，洵非可採。
⑸原判決既疏未審認本案被害投資人應不包括李國永、陳嘉
怡及邱聰志等友人，又將檢察官並未起訴、如本判決附表五所示部分併予審究，致認定詐得被害投資人股款共計89,334,500元、被告犯罪所得為57,914,000元，高出本院認定之被騙金額61,519,000元、被告犯罪所得31,050,000元（詳後述）甚鉅，則檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，亦屬無據。
㈢被告不服，提起上訴意旨略以：伊只是單純販賣原創公司股
票給卯○○，未委託卯○○代為銷售，故卯○○如何轉售，伊均不知情，且原創公司營運計畫書有關稅前淨利、EPS等數值，均載明為預估，足見並無證券詐偽之主觀犯意；伊已於105年9月26日將4千萬元匯入原創公司帳戶，補足103年4月間應繳之增資款，可認此部分犯罪所得已經歸還，自不應再予宣告沒收等語。然查：被告如何確以詐欺手法向不特定投資人賣出原創公司股票，何以其所為抗辯俱無足採，而應依證券交易法第171條第1項第1款之規定論罪科刑等節，均經本院逐一論述如上，被告猶執陳詞，空言否認犯罪，並不足採。
又被告本案應沒收之犯罪所得，乃其證券詐欺犯行所分得之數額，與原創公司103年4月之增資股款4千萬元是否補回，要屬二事，是以縱使被告提出原創公司之玉山銀行結存餘額證明書（A3卷第347頁），欲證明原創公司105年9月28日有存款4千萬元，增資股款已經充實，然此顯非實際發還予附表二所示被害投資人之賠償，則其以此指摘原判決未予扣除而重複諭知沒收云云，自屬無據。
㈣綜上所述，檢察官、被告分別以前揭詞情提起上訴，均無理
由。惟原判決關於被告違反證券交易法部分，既有如前所指之各項違誤，仍屬無可維持，自應由本院就此部分所處罪刑及沒收均予撤銷改判。
四、量刑審酌事由：爰審酌被告明知原創公司之4千萬元增資股款並未實際繳納，且持續累積虧損，103年度顯不可能轉虧為盈，賺得利潤，竟為謀私利，製作內容不實之原創公司營運計畫書、投資評估報告書，致附表二所示之不特定投資人陷於錯誤，誤信原創公司營收可期而購買原創公司股票，非但使眾多投資人蒙受損失，亦對社會經濟及證券市場交易秩序均造成相當危害，又始終否認犯罪，復僅實際賠償被害人癸○○所受損失，惟已取得部分投資人之原諒，表明無意追究之意旨，此業據甲○○供述在卷（本院卷㈤第103、104頁），並有聲明書（本院卷㈠第285頁）及如後所述之協議書、股票收購合約書附卷可參，且本案詐騙金額及被告之犯罪所得均低於原審認定，兼衡被告自承碩士學位，目前擔任原創公司董事長，月薪約10萬元，有未成年子女1名及高齡雙親需其撫養等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠刑法、刑法施行法等沒收新制相關條文，已於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日生效，依前述說明，本案證券詐偽罪之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項；該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：
追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。
㈡再按證券交易法第171條第7項有關「犯罪所得」之沒收規定
，與同條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之金額計算，兩者之觀念與涵意，迥不相同（最高法院109年度台上字第1786號判決意旨參照）。犯罪所得之沒收或追徵，旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，則苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以對於個別被告犯罪所得之沒收或追徵，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理依據，認定個別被告實際分得之數額後，予以沒收、追徵，倘無犯罪所得，亦無事實上之共同處分權限者，即不得諭知沒收（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。㈢刑法沒收新制之立法目的，在於貫徹任何人都不得保有犯罪
所得之原則，避免被告或第三人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，無法預防犯罪，且為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀諸105年7月1日生效施行之刑法第38條之1立法理由說明，即臻明瞭。又依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，可知一旦犯罪利得全數發還被害人，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，合法財產秩序亦經回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收犯罪利得之必要，因此前揭發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果；惟沒收新制與民事侵權行為係以填補損害及尊重當事人自治之目的不同，在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解並實際給付，固不應容許法院於此等範圍內再行沒收，但如犯罪所得高於和解給付金額，或者是被害人未請求任何金錢賠償之和解，此時既無雙重剝奪之疑慮，自應僅能認在實際發還被害人之數額內，始發生「利得沒收封鎖」效果。在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收、追徵（最高法院108年度台上字第562號判決意旨、本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第1號審查意見及研討結果參照）。
㈣經查，就被告自行售出之原創公司股票部分，股款係由買受
人匯入被告使用之中信銀行帳戶，或匯入原創公司之第一銀行帳戶後，由藍宗偉提領交予被告乙節，業經本院審認如前，可見此部分股款係全數由被告取得。就被告透過地下盤商售出部分，則係由卯○○依其與被告所談定之每股價格計算，向盤商收取後，再將現金交付原告之事實，亦據卯○○證稱：「我給盤商的價格就是唐智超給我的價格」等語（A3卷第314頁反面），以及藍宗偉證稱：「（你剛才說卯○○有來買股票，就你所知，卯○○買股票所支付的現金是第一手的價格？）是」等語明確（原審卷㈤第351頁），核與鄭伯偉證稱：伊是以每股20元左右購入原創公司股票，以每股60至66元之價格賣給投資人（A3卷第29頁，原審卷㈥第356、360頁），以及依附表三之原創公司股票轉讓歷程，顯示張庭瑜、黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏、簡上祐、黎偉智等人頭股東所申報之買受價格，確實為每股20元左右等情節，均相互吻合，足認被告此部分實際分得之股款，乃其與卯○○所談定之售價，即原始股東過戶予人頭股東時所申報之價格。至被害投資人買受股票時，確有買6送1之優惠活動乙節，復經庚○○、甲○○供述在卷（原審卷㈢第146頁，本院卷㈤第103頁），本案雖因被告始終否認透過盤商販賣股票，致難以認定贈送之股票部分究係如何結算，爰依利歸被告原則，認定此部分盤商既未向投資人收取股款，即亦未分予被告款項。從而，被告應沒收之犯罪所得，計算如附表二之一所示，合計為31,050,000元。
㈤被告主張原創公司103年4月之增資股款4千萬元業已補回，故
應自諭知沒收之犯罪所得中扣除云云，洵非可採乙節，業經本院審認明確，業如前述，被告於本院審理時提出之原創公司103、104年之股東往來分類帳、銀行存摺影本等（本院卷㈤第167至227、339至373頁），復只能證明原創公司於103、104年度與股東間資金往來頻繁而已，被告以此主張其自103年4月14日起至105年8月24日已陸續匯回2780萬元至原創公司，應自其犯罪所得扣除云云，亦屬無據。
㈥被告已於109年10月29日與附表二編號100之被害人癸○○達成
和解，給付8萬元現金賠償完畢，有協議書、合約及本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷㈦第139至143頁，本院卷㈧第169頁），惟被告給付之金額高於其就此部分之犯罪所得2萬元（附表二之一編號100），揆諸上開說明，自僅於2萬元之範圍內，對被告發生「利得沒收封鎖」效果，換言之，被告因實際賠償癸○○而得不予宣告沒收之金額，應認定為2萬元。㈦被告雖又提出其與原創公司股東之協議書、股票收購合約書
、美國KEYNES TECHNOLOGY CO.LTD（下稱KEYNES公司）之股權證明書（CERTIFICATE OF COMPANY SHARES)、護照影本、KEYNES公司股票、美國在臺協會110年1月21日驗證書、香港PANDALAND HOLDINGS(HK)LIMITTD（下稱PANDALAND公司）、被告與KEYNES公司簽立之三方協議書等資料（本院卷㈤第321至331頁，本院卷㈥全卷，本院卷㈦第21至507頁，本院卷㈧第95至123、187至253頁，本院卷㈨第23至289頁），主張已將其所持有之PANDALAND公司89.67%股份，轉換為在美國集中交易市場（OTC Markets）上櫃之KEYNES公司股票（股票代號：KYNS），再以1股原創公司股份換2股KEYNES公司股份之比例，換回原創公司股份，而與多數被害投資人達成和解等語。然查：經本院檢視美國OTC Markets有關股票代碼KYNS之相關資訊網頁（網址：https://www.otcmarkets.com/stock/KYNS/overview，最後瀏覽日期：110年2月22日），可知KEYNES公司在美國OTC Markets交易系統之分類屬「Pink Companies」，亦即沒有財務門檻，也無須揭露財務資訊，即可申請掛牌交易，且為「Pink Companies」中，資訊揭露程度最低之「Pink No Information」；復經交易系統標示註記「STOP」，意指這間公司不願意或無法對公開市場揭露即時資訊，也包括該公司已停止營運、有經營及資訊揭露等問題之情形（indicates companies that may not be able orwilling to provide current disclosure to the publicmarkets - either to a regulator, an exchange or OTCMarkets Group. This category includes companies that
may have ceased operations as well as 'dark' compan
ies that may have questionable management and marketdisclosure practices.），暨標示「This company may n
ot be making material information publicly available（這間公司已不對外公開重大資訊）」等警語；又該公司109年6月30日起迄今即未再提供任何財務報告，且過去52週每股價格在0.39至3.75美元間震盪，幅度不小，自109年12月23日後迄今之2個月內，復僅於110年2月10日有交易紀錄等情，有上開網頁列印資料存卷供參（本院卷㈧第171至181頁），足認KYNES公司之股票價值顯有可疑，交易亦非活絡，無從適切評價。再佐以被告與癸○○以外之投資人自109年9月間起陸續簽訂之股票收購合約書，其中第3條均有「閉鎖期：
為有助於KYNS之市值管理及共同維護公司之市場價值，於完成股票過戶後，將會有1年的閉鎖期（亦即完成過戶後股票，需於過戶完成日後1年才可於公開市場上出售，私下轉讓過戶不在此限」之制式約定，可見現均仍於閉鎖期內，縱算簽訂上開合約書之投資人已取得KYNES公司股票，亦尚無從透過OTC Markets進行交易，即難以認定各投資人之財產損害已確實獲得等價之賠償，換言之，不能逕認被告已實際賠償該些取得KYNES公司股票之被害投資人，即不生利得沒收之封鎖效果。
㈧綜上所述，扣除被告實際返還癸○○之2萬元外，其餘犯罪所得
31,030,000元並未扣案，是否有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，尚屬不明，為避免被告無端坐享犯罪成果，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項之規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠就本判決附表四編號8、22、30、34、36、37、48、59、63部
分，檢察官雖將之列於起訴書附表一之「代徵人」欄，而認屬遭被告詐欺之被害投資人，然經核對卷附之原創公司股東名冊、證券資料繳款明細表、股票號碼整理表、股份轉讓通報表等資料，並查無檢察官此部分所指之買賣紀錄，即尚難遽認有何遭被告詐騙而買受原創公司股票之情事。
㈡張庭瑜、黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏、簡上祐、黎偉
智僅屬盤商借名登記之人頭股東，其等並無向被告買受原創公司股票之真意，故被害之投資人應係同日以約3.3倍價格買受股票之後手股東乙節，業經本院審認如前，則起訴書附表一「代徵人」欄將上開人頭股東列為被害人，亦屬無據。
㈢依證人即附表四編號112之原創公司股東子○○於本院審理時證
稱：伊於104年間購買100張原創公司股票，是因為與被告為高中同學，被告說原創公司當時在進行1個跨國卡通動畫案，有提供1本PANDALAND企劃書，伊對這個題材很感興趣，也基於對被告之信任，便決定購買原創公司股票，被告沒有提供原創公司之營運計畫書或投資評估報告書，也沒有說這個跨國卡通動畫企劃案需多少資金，伊不在乎原創公司有多少財力或預估營收，因為投資本來就有風險，伊基於對被告之信任，願意承擔這個風險等語（本院卷㈢第393至400、403頁），並提出與其所述相符之PANDALAND企劃書存卷供參；證人即附表四編號113之原創公司股東乙○○亦證稱：伊和被告認識將近10年，因為都從事幼教產業，也喜歡電影、卡通，所以被告說拍攝電影需要籌錢，伊就同意，便在自己能力範圍內，以每股10元之價格，投入50萬元購買原創公司股票，被告並未提供原創公司之營運計畫書、投資評估報告書等文件，也未說明原創公司可能之預估獲利等情在卷（本院卷㈣第257至264頁），足見其等買入原創公司股票時，被告並未提及原創公司之實收資本如何，亦未提供內容不實之原創公司營運計畫書或投資評估報告書作為參考，佐以被告透過盤商出售之原創公司股票，每股價格約為20元，自行賣予丁○○等不特定投資人部分，亦多在10元以上，然乙○○等7人非但多以10元票面價格成交，連星更係以每股5元之低價買入（附表三編號334、337、358、359），與其他被害投資人買受股票之過程及價格，均不相同，是以被告主張乙○○等7人係其朋友，均因信任其經營理念而購入原創公司股票乙節，洵非無據，即尚無積極證據足認係受被告詐騙之被害人，故乙○○等7人買入後再行賣出部分，亦難認與被告本案證券詐欺犯行有關。
㈣被告為感謝卯○○對被告販售原創公司股票一事幫忙甚多，遂
以每股10元或5元之價格，轉讓原創公司股票予李國永乙節，業如前述，即尚無證據足認李國永為受被告詐騙之投資人。
㈤本判決附表二所示被害投資人買入原創公司股票後，部分又
經賣出，甚至有陸續轉讓多手之情形，業如前述。然被告就其所售出之原創公司股票，已脫離持有，並與卯○○結算利得完畢，無從再掌控後續流向，且該些被害投資人轉賣之可能原因甚多，則縱算其中亦有先移轉回人頭股東再另行轉售之情形，仍不能遽論該後手必係遭被告詐騙而買入，亦即本判決附表二所示被害投資人其後之轉讓股票歷程，均不能逕認與被告之證券詐欺犯行有關。以附表三編號24為例，被害人林秉鋐（附表二編號308）於103年10月6日以13萬元買入2張原創公司股票後，於103年12月22日以原價登記回人頭股東張庭瑜持有，張庭瑜再於104年1月30日以4萬元之低價出售予朱華濃，明顯悖於前述被告透過盤商出售股票之交易模式，檢察官逕將張庭瑜、朱華濃均列為起訴書附表一之被害人（起訴書附表一編號387、392），即有未當。再觀諸附表三編號20、22、25、266、271之股票轉讓歷程，該些股票售出後，分別由本判決附表二編號303、306、310、201、202之被害人蘇冠維、陳碗鑫、侯芳螓、張凱翔、林耿琦，各以其等買入價格移轉登記回人頭股東林家益，林家益再以原價出售予傅美珠，嗣傅美珠又以顯低於其買入成本之售價，移轉登記予戴琦原或盧庭緯，此等交易歷程亦顯可疑，難以遽認必與被告之詐欺犯行有關，且不能排除傅美珠亦屬人頭股東之合理可能，是以傅美珠雖曾於103年12月4日直接由原始股東唐梅子過戶登記取得原創公司1張（附表三編號29），依罪證有疑，罪疑唯輕原則，亦尚難認定其為遭被告詐騙之被害投資人。
㈥縱上所述，就本判決附表四所列之起訴書附表一各編號買賣
交易部分，分別有如上所述之各種原因，致欠缺積極證據足認係受被告詐騙而買入股票，即不能對被告逕以證券詐偽罪相繩，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑之證券詐偽罪間，有想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、退併辦部分：己○○於103年12月23日認購原創公司103年第2次增資所發行之股票，與本案並無裁判上1罪關係乙節，既經本院審認明確，業如前述，則臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第11587號移送併辦意旨書，就此部分移送本院併案審理，洵屬無據，自應退回由檢察官另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第20條第1項、第22條第3項、第1項、第171條第1項第1款、第7項、第174條第2項第3款，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡提起公訴，檢察官許文琪提起上訴，檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第174條有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。
違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。
附表一：卷宗編號代碼表卷宗案號 代號 臺灣臺北地方檢察署104年度他字第7796號 A1卷 臺灣臺北地方檢察署105年度警聲搜字第1337號 A2卷 臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21528號卷㈠ A3卷 臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21528號卷㈡ A4卷 臺灣臺北地方檢察署106年度警聲搜字第259號 A5卷 臺灣臺北地方檢察署106年度他字第883號 B1卷 臺灣臺北地方法院106年度金訴字第30號 原審卷