臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第161號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告&ZZZZ; 0000000000A（姓名年籍詳卷）指定辯護人 張文寬律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度侵訴字第23號，中華民國109年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於0000000000A被訴民國一０七年六月八日該次犯行無罪部分撤銷。
0000000000A成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000000000甲 子(姓名年籍詳卷，下稱A父)與代號0000000000男子(民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲 )之母親即代號0000000000B（姓名年籍詳卷，下稱B女，起訴書誤載為000000000B)於92年1月間結婚，A父係甲 之繼父，2人間為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。A父明知
甲 未滿18歲，且自幼即同住，視A父為自己之親生父親，而為受自己監督、照護之人。107年6月8日晚上，A父基於利用權勢為猥褻之犯意，在宜蘭縣○○鄉○○路住處（址詳卷），利用與甲 同房睡覺之機會，對甲 稱「用一次」而要求甲 撫摸自己生殖器以自慰之猥褻行為供其觀看以滿足自己之性慾，甲 因擔心A父生氣，乃未拒絕而依A父要求自慰供其觀看。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、宜蘭縣政府社會處個案諮商紀錄表：刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，最高法院108年度台上字第2255號判決意旨同此。本件
甲 報案經警通報主管機關，並由宜蘭縣政府轉介心理師陳○輔導，而自107年8月31日起總計進行8次之諮商及心理治療等情，為證人甲 證述在卷（見本院卷第314頁），並有宜蘭縣政府社會處之個案諮商紀錄表可稽（見偵卷保密卷第156至166頁）。以上個案諮商紀錄表於原審審理中亦經被告A父、原審選任辯護人同意其證據能力並經提示調查供檢察官、被告、辯護人表示意見（見原審卷第40、182頁），被告及辯護人於本院審理中以該個案諮商紀錄為被告以外之人之書面陳述而否認證據能力，並未釋明有何顯不可信之情形（見本院卷第98、128、320至321頁），揆諸前開說明，本院認上開個案諮商紀錄表屬刑事訴訟法第159條之4第2款規定所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，有證據能力，被告及辯護人否認其證據能力，並非可採。
二、證人廖○○於偵查中之證述：廖○○於107年10月22日偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵卷第37至38頁，結文附第39頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。此部分證據能力亦經被告、辯護人於本院準備程序、109年7月28日審理時同意引用，而不爭執其證據能力（見本院卷第96、125至126頁），且本院以下引用廖○○證述部分亦非關於其轉述而聽聞自甲有關遭被告性侵害之過程。被告、辯護人於本院109年10月27日審理中翻異先前之意見而爭執廖○○證述為傳聞證據，否認其證據能力，既未釋明其陳述有何顯不可信之情形，亦不聲請傳喚而放棄對質詰問權（見本院卷第318至319頁），依前揭說明，本院認廖○○偵查中之證述有證據能力，復經本院提示調查而經檢察官、被告及辯護人表示意見，自得作為本案認定事實之證據。
三、除上開個案諮商紀錄表、廖○○之陳述以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第96至99、316至322頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於其為甲 繼父，自幼即與甲 同住直至107年6月
甲 離家之時等情，並不爭執，惟矢口否認有前揭對甲 為猥褻行為之情，辯稱：我把甲 當自己的兒子，怎麼可能晚上去脫他衣服云云。
二、經查：㈠甲 為89年9月生，其母親B女於92年1月間與被告結婚，斯時
甲 甫2歲餘，被告為甲 之繼父，自甲 幼兒時即同住直至107年6月甲 離家等情，分別為被告、甲 、證人B女供（證）述在卷（見偵卷第5頁反面、第7至8、26、32頁、他卷第6至7頁、原審卷第91、177、184頁），並有甲 之真實名對照表可憑（附偵卷保密卷），先予認定。
㈡甲 證述：107年6月當時我休學中，跟被告都待在家裡，被告
在家裡負責照顧妹妹、打掃家裡、煮飯，媽媽去工作；家裡有3個房間，1間媽媽睡，1間是2個妹妹睡，1間是倉庫，我睡客廳地上或曬衣間，被告睡我旁邊，客廳在1樓、曬衣間在3樓，我不知道被告為何不跟媽媽睡。我都叫被告爸爸，一出生就是被告養的，從我有記憶開始，被告就與媽媽在一起，也與我住在一起，小時候非常怕他生氣，他如果生氣，隔天早上起床就不跟我講話、不理我，到現在我還會有一點怕他不理我。我感謝被告把我養那麼大，與他同住時，他對我還不錯。107年6月9日搬出去前一天，在戶籍地1樓客廳地上，晚上8、9點睡覺前，被告叫我用一次，就是要我自慰的意思，被告當時單純看我自慰，用完後就去睡覺。我不想要提告，我只是想要讓他知道我不想要他這樣對我，（問：你向警局報案時，為何於偵訊時表明不對被告提出告訴？）我很掙扎，被告從小把我養到大，我這樣好像很不好。卷附被剃陰毛的照片，照片中被拍攝的人是我，是去廖○○家前在我同新路住處發生的事；是被告剃的，我睡著了，隔天早上起來的時候身上沒有任何衣物，發現毛變得很短，之前沒有發生過這種情形，當晚和被告一起睡在同新路住處1樓客廳，旁邊沒有其他人，那天晚上被告有要求我自慰給他看；被告讓我休學之後，我就一直待在家裡，幾乎不能跟同學出去，所以我就離家出走。我到廖○○家住，我覺得他能夠信任，所以才告訴他被性侵的事，他叫我去報案，這件事除了廖○○以外，沒有跟其他人包括媽媽說過。後來因為社工怕我心裡受影響，所以有接受輔導人員個案諮商，當時都是出於自己的經驗回答的；（問：你在偵查中曾經跟檢察官說，最後一次就是107年6月9日搬出去的前一天，在你戶籍地1樓客廳地上，被告叫你用一次，就是要你自慰的意思。與你剛才所提到被告叫你自慰，當天晚上剪了你的陰毛，隔天起來你才發現你全身沒有衣物、陰毛被剪掉，這是同一個事情嗎？）是等情（見他卷第6頁反面至第10頁反面、原審卷第91、93、97、99、176至178頁、本院卷第309、311至314頁），而就其視被告為自己父親，感念被告照顧、養育之恩情，即便被告只是不加理會、不與他說話，都能感受被告生氣而擔心；107年6月9日離家前一天，被告與其一同在住處1樓客廳睡覺時要求其自慰供被告觀看，再於其睡著後脫去他衣物、剪去其陰毛，直到隔天上午起來才發現；離家後住廖○○家，因為信任廖○○而提及離家之原因，經廖○○帶同去報警，卻仍猶豫是否不該對自幼養育其之被告提告等過程，迭於偵查、原審及本院審理中詳述在卷。且有下列證據足以補強：
⒈B女證稱：自從我與被告結婚，甲 就與被告一起睡，直到今
年6月初左右才沒有；在同新路住處，甲 睡曬衣場或客廳地上，我自己睡1間，我2個女兒睡1間，（問：為何被告不與你睡？），有時候我晚上10、11點上班回來累了，會吵到被告，所以我就1個人睡，（問：被告跟甲 大部分都一起睡？）對；被告與甲 關係蠻好的，雖然不是親生的，很疼他等語（見偵卷第7頁反面、第26頁反面至第27頁），亦證述被告與甲 關係良好，且2人確實同睡。
⒉廖○○證以：我與甲 是107年夏天國中會考時認識，當時我1個
人去考試，隨機找甲 聊天而認識，關係還不錯，之後成為好朋友。報案那天，是甲 跟被告吵架跑出來的那1天，甲說他跟家人吵架不想回家，我說可以讓他住1晚，後來聊天時，甲 媽媽一直在找他，甲 跟我說他不想回去，我又問他為何，他才講到此事，我聽了之後跟他說要去報案，甲 一開始覺得不妥，他說怕被告被關，他媽媽不會管錢，還有2個妹妹要養，後來因為甲 爸爸跟媽媽直接找到我家來找甲，我跟他說一定要報案，因為他說的事很嚴重，才說服他，打113幫他報案。當時他一直跟我說這件事不知道如何處理，他有很委屈的感覺，情緒沒有很強烈的起伏；我在警局時，有看到甲 陰毛被亂剃的樣子，當時是社工要幫甲 拍照存證等詞（見偵卷第37至38頁），描述甲 在陳述此事時有些委屈，且因其家中事務及妹妹仍仰賴被告照料，擔心被告因此事被關押而不知所措、不想報警等情。
⒊甲 於本件通報後經宜蘭縣政府轉介心理師輔導，自107年8月
31日起，總計進行8次，歷次輔導過程均透過甲 當時安置機構中之生活、是否曾經結交女友及關係、學業、打工情形等進行暖場及甲 之相關資訊之瞭解，再逐漸進入本件性侵事件之諮商、輔導，其歷次過程：
⑴剛開始諮商時，甲 在心理師以「相對人」、「繼父」提及被
告時，甲 會有明顯不習慣、不適應之肢體反應如搔頭或是尷尬的表情，經心理師發覺並詢問原因後，甲 表示「因為在自己有意識以來就一直把他當成爸爸看待，也一直叫他爸爸」，而經詢問對於被告的感覺和評價，及對於性侵事件的感受時則分別表示「很感謝爸爸的養育，妳看，他把我養到這麼大了」、「覺得很煩」、「因為這些事情我很不喜歡，而且我也知道爸爸這樣做是不對的」，並無指責、辱罵之情，惟對於返家可能性時則透露害怕及求助的眼神，提到「因為我很害怕再發生那些事情」、「我很怕他又對我做那些事」，直至第4次諮商時，甲 才主動以「繼父」稱呼被告。⑵於瞭解被告結交異性朋友時多處於被動狀態之原因是否與本
件性侵事件有關，甲 思考許久後尷尬回應「應該沒有吧」。
⑶甲 於歷次諮商提及安置機構情形、當下生活及學業學習狀況
時均顯意志盎然，更主動攜帶英文課本與心理師討論，並提及為自己設定學校段考之目標、滿足於現下之生活等情，而於提及本件性侵事件時，則表示幾乎沒再去想，因為生活充實，晚上下班、唸書，然後很累就睡覺，沒有時間多想，另於心理師詢問「會不會覺得自己視如己出的父親怎麼對自己做這些事」時陷入許久的沉思（將近5分鐘以上），表情凝重嚴肅，甚至有些痛苦後回應「好像會，但因為現在生活很忙，所以沒時間想」，並表示到機構後有壓抑自己不要再去想。⑷以上諮商過程之紀錄，有個案諮商紀錄表可憑（見偵卷保密
卷第156至166頁反面）。綜觀甲 於諮商過程對於與被告關係之反應，視被告如自己親生父親，即便以「繼父」稱之也不習慣，且對被告養育之恩記於心中，而與甲 前開證述之情相符。惟於陳述本件性侵事件時則反應出害怕與擔心，而不願意返家，深怕再遭受相同對待。相較於甲 對於安置機構生活、學校課業生活之積極努力，顯見本件被告對甲 之性侵害事件仍使甲 內心受到影響。
⒋且甲 於報案後，亦經警拍攝其陰毛遭剪之照片，有宜蘭縣政
府警察局108年11月18日警婦字第1080067222號函及所附照片可稽（見原審卷第75至77頁，照片置原審卷彌封袋）。
⒌綜合前開各節所述，由甲 對於被告仍心懷感念而不願提告之
反應，B女證述被告與甲 大多同寢而與甲 所述相符之情節，甲 向廖○○及其後進行諮商輔導時就本案有委屈、不知所措，如親生父親之養育之恩與對其侵害之加害人之矛盾情緒，以及甲 離家前晚遭被告亂剪陰毛之情節，足認甲 證述以上因害怕被告生氣，而依被告「用一下」之要求而撫摸自己生殖器以自慰供被告觀看之情，應與事實相符而可採信，被告藉此以滿足自己之性慾，自屬猥褻行為無訛。
㈢被告辯解不可採之說明：⒈B女雖於原審審理中作證時先稱：平常睡覺是我跟我先生（即
被告）一起睡；甲 念同○國小時，2個女兒睡1間，我跟被告住1間，甲 1個人住1間等語（見原審卷第107、108頁），而附和被告辯解，然經法院提示其先前陳述後則改稱：我只是有時候才會跟被告睡，大部分是甲 跟被告睡等語（見原審卷第110頁）。而B女雖持有輕度智能障礙之身心障礙證明，有宜蘭縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函檢送B女低收入戶申請資料所附之B女身心障礙證明可參（見偵卷保密卷第47、83、106頁），然由警詢、偵查及原審審理陳述之內容，並無不解其意或答非所問之情形，況其偵查中經檢察官訊問其家庭搬家、住處、有領取補助之情形時亦能說明，且於陳述其等在同新路住處，甲 睡曬衣場或客廳地上，其自己睡1間，2個女兒睡1間，被告有時跟女兒睡、有時跟其睡、有時跟甲 睡之後，經檢察官訊問「為何被告不與你睡？」時則回答「有時候我晚上10、11點上班回來累了，會吵到被告，所以我就1個人睡」，檢察官再訊問「被告跟甲大部分都一起睡？」時亦答稱「對，被告跟我一起睡的時間不多，他嫌我囉唆，我女兒長大也不願意跟被告睡（筆錄雖記載『0000000000』跟我一起睡的時間不多，但由檢察官之問題，及B女其後接續回答「我女兒長大也不願意跟0000000000A睡」之內容，前開「0000000000」之代號應為被告代號「0000000000A」之誤載）」等語，更見B女以上偵查中證述內容係依其親身經驗所為，並無誤認或記憶錯誤之情，復與其持有身心障礙證明無關。B女上開於原審審理中所為證述顯係附和被告之迴護之詞，並非可採。被告否認有與甲 同睡，而辯稱係與B女一起睡云云，並非可採。
⒉被告否認對甲 有任何管教行為，並辯稱甲 不太跟我說話，
我不會管教甲 ，我都是在做我自己的事；應該是因為我要
甲 休學而遭甲 報復云云（見本院卷第95頁、偵卷第6頁）。惟關於被告與甲 相處情形，被告忽而說甲 都不太跟我說話，我都在做我自己的事，忽而說我對3個孩子包括甲 都很疼，我把甲 當自己的親生兒子一樣（見本院卷第95、317、325頁），然由前開㈡甲 與B女陳述被告與甲 間之關係，甲對於本件性侵事件不願提告使被告入監，而只想藉由報案讓自己遠離這樣的難堪，讓被告不要再對其做這樣的事，即便案發後已安置於機構中，一時之間仍不能完全將被告之身分由其一直以來所視為親生父親而改變為「繼父」、「相對人」等情，顯見甲 對於被告一直以來仍有兒子對父親的孺慕之情。甲 雖不否認案發前因為被告不同意其結交女友而為其辦理休學，有與被告吵架一情（見他卷第6頁反面、第10頁、原審卷第96頁），然於訊問其自小是否曾遭被告對其有任何傷害、恐嚇或使其受傷之情形時，甲 仍稱被告不會說讓我覺得害怕的話、不會抓或壓我的身體或腳、沒有傷害、恐嚇我，我與被告同住時，他對我還不錯，就算他對我做這些事情，我不會討厭他等語（見他卷第8、9、10頁），而未有再更為誇張、嚴重之指訴；況甲 於案發後2年餘，於本院109年10月27日審理中對於部分細節如確切之時間等雖未能具體陳述而有遺忘之情，然對於離家前，早上睡覺起來發現自己陰毛遭剪、前1晚被告有要求其自慰供被告觀看，當時是在1樓客廳等情，仍能為明確之證述，若非甲 親身經歷而就此具體事件記憶深刻，應無從在數年後仍能證述在卷，益徵以上事件應非甲 虛捏，被告以甲 係為報復而誣指云云，並非可採。
⒊被告於本院審理中雖辯稱甲 陰毛並非我剃的，是甲 自己剃
的，當時我剛好從3樓下來，看到甲 不知道在廁所做什麼云云（見本院卷第317頁）。然關於甲 陰毛被剪一事，前已於原審審理中2次傳喚甲 到庭作證（見原審卷第93、176至177頁），然被告始終未曾就此事澄清答辯，而僅係辯稱不知道
甲 睡哪裡，我是跟我2個女兒睡，女兒各睡我的左右邊；不知道這件事云云（見原審卷第101、178、185頁），且被告確實與甲 同睡，B女更已說明為何被告不與其睡同間房、2個女兒長大也不願與被告同睡，已如前⒈述，被告直至本院審理時方持前揭辯解否認甲 證詞之可信，即非可採。至甲雖證稱係於睡夢中遭剪陰毛，然甲 既係與被告同睡，經本院認定如前，復無其他證據認係由家中其他人如B女、甲 2個妹妹所為，則甲 指係遭同睡之被告亂剪陰毛，應為可信。
㈣綜上所述，被告曾於上揭時地要求甲 以自行撫摸生殖器自慰
以供被告觀看，藉以滿足被告之性慾等情，已堪認定。本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按刑法第228條之利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人
與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。又按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與甲 曾為直系姻親關係，業如前述，被告所犯本罪，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法相關罪名論科。
㈡又按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更
其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。復按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童，指未滿12歲之人，所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，該法第2條定有明文。經查，甲 係89年9月間生，於本件案發時為16歲以上未滿18歲之少年，而被告為本件犯行時，為成年人，為甲 繼父，並與甲 同住，明知案發當時甲 為未滿18歲之少年之事實，均如前認定，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪。
㈢公訴意旨另以：被告明知甲 雖已滿16歲，仍係受自己監督、
扶助、照護之人，竟基於利用權勢為猥褻、性交之犯意，於107年6月8日，在○○鄉○○路住處，利用與甲 同房睡覺之機會，除要求甲 為自行撫摸生殖器之猥褻行為供其觀看外（此部分經本院認定有罪如上），並要甲 以手或拉甲 之手撫摸其生殖器，又將手伸進甲 之內褲內撫摸甲 之生殖器，以此方式滿足自己性慾而為權勢猥褻之犯行，再要求甲 為其口交，而對甲 為權勢性交之行為。因認被告另有以上其他成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻、性交罪嫌等語（檢察官起訴書犯罪事實並未具體敘述各次行為之時間，是從寬認以上所記載行為均為檢察官所起訴107年6月8日該次犯行之範圍）。惟查：107年6月8日當晚，被告有要求甲 「用一次」而自慰予其觀看乙節，本據甲 於偵查、本院審理中證述在卷（見偵卷第8頁、本院卷第313至314頁），至被告要求甲 為被告撫摸生殖器、將手伸進甲 內褲內撫摸其生殖器、要求甲 為被告口交等，甲 則分別證述：（問：被告最後一次摸你的情況？）我忘記了，時間大約107年6月9日前，但前幾天我忘記了；（問：最後一次幫他口交或手交的情況？）我都忘記了，我只記得最後一次我自慰給他看的那一次等語（見他卷第9頁及反面），是甲 亦無從記憶被告前揭行為之最後一次的具體時間。而由甲 得以明確證述離家前1天即107年6月8日晚上被告有要求其自慰供被告觀看一情，顯見當日晚間，被告除此行為外，應無其他檢察官起訴所認之猥褻、性交行為。此外，復查無其他積極證據足認被告於107年6月8日晚上尚有前述要求甲 為被告撫摸生殖器、將手伸進甲 內褲內撫摸其生殖器之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻之犯行、要求甲 為被告口交之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢性交犯行等，原應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官起訴認上開部分分別與起訴後經本院認定有罪之前揭部分有接續犯（猥褻部分）、想像競合犯（性交部分）之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
二、撤銷改判之說明：原判決未詳予勾稽，僅以甲 細微之指訴瑕疵，未斟酌被告與甲 之關係，甲 並無誣指被告之動機，且有廖○○之證述及個案諮商紀錄表之紀錄內容等有關甲 之情緒反應與態度，B女證述關於被告與甲 平日互動、同房睡覺之情與甲 證述一致，均足以補強甲 之證述，認本案並無證據足以補強甲 指訴，而就以上部分為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
三、量刑：爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，與甲 間雖非親生父子關係，然自幼擔負父親之責而教養甲 ，然卻未善盡此保護、教養之責，使
甲 建立健康之性觀念、遠離不法侵害，罔顧倫常，利用甲對於其有如親生父親之孺慕之情及威嚴，而為猥褻之行為，不僅影響甲 身心之正常發展，復可能導致甲 對家庭關係、身體界線產生錯誤觀念，犯罪所生危害不可謂小，且被告犯後始終未能誠懇面對自己錯誤，未反省自己未盡保護教養之責，犯後態度非佳，惟念及甲 對於本案報案之目的，暨被告自陳高職畢業之智識程度，已婚，目前無業，家中收入靠妻子賺錢等一切情狀（見原審卷第185頁），量處如主文第2項所示之刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告明知甲 於98、99年間就讀國小3、4年級時起至103年9月
間止，係未滿14歲之男童，且係因教養關係而受其監督、扶助、照護之人，竟基於利用權勢對於未滿14歲之男童為猥褻、性交之犯意，於上述期間，先後在宜蘭市西後街、○○鄉○○路租屋處，利用與甲 同房睡覺之機會，近乎每日要求A童為自行撫摸生殖器之猥褻行為供其觀看，並要求甲 以手或拉
甲 之手撫摸其生殖器，又以每週2至3次之頻率，將手伸進
甲 之內褲內撫摸甲 之生殖器，以及自甲 國中1年級時起，以每週1次之頻率，要甲 脫掉衣物，以自己生殖器磨蹭甲生殖器直至射精，以此方式滿足自己性慾而為權勢猥褻之犯行，又自甲 國小4年級時起，以每週1至2次之頻率，要求甲為其口交，而對甲 為權勢性交之行為。
㈡被告明知甲 於103年9月間起至105年9月間止，係14歲以上未
滿16歲之男子，且係因教養關係而受其監督、扶助、照護之人，竟基於利用權勢對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻、性交之犯意，於上述期間，在位於○○鄉○○路住處，利用與甲同房睡覺之機會，近乎每日要求甲 為自行撫摸生殖器之猥褻行為供其觀看，並要甲 以手或拉甲 之手撫摸其生殖器，又以每週2至3次之頻率，將手伸進甲 之內褲內撫摸甲 之生殖器，以及以每週1次之頻率，要甲 脫掉衣物，以自己生殖器磨蹭甲 生殖器直至射精，以此方式滿足自己性慾而為權勢猥褻之犯行，再以每週1至2次之頻率，要求甲 為其口交，而對甲 為權勢性交之行為。
㈢被告明知甲 雖已滿16歲，仍係因教養關係受自己監督、扶助
、照護之人，竟基於利用權勢為猥褻、性交之犯意，於105年9月間起至107年6月7日止（107年6月8日該次犯行已經本院認定有罪如上），在○○鄉○○路住處，利用與甲 同房睡覺之機會，近乎每日要求甲 為自行撫摸生殖器之猥褻行為供其觀看，並要甲 以手或拉甲 之手撫摸其生殖器，又以每週2至3次之頻率，將手伸進甲 之內褲內撫摸甲 之生殖器，以及於105年9月間起至107年5月間止之期間，以每週1次之頻率，要甲 脫掉衣物，以自己生殖器磨蹭甲 生殖器直至射精，以此方式滿足自己性慾而為權勢猥褻之犯行，再於105年9月間起至107年6月7日止（107年6月8日該次利用權勢性交犯行已經本院不另為無罪諭知如前），以每週1至2次之頻率，要求甲 為其口交，而對甲 為權勢性交之行為。
㈣被告明知甲 並無精神上疾病及智能障礙，不符向宜蘭縣政府
請領身心殘障補助之資格，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先後於96(甲 7歲)、101、104年間(甲 國中3年級)在天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）共計4次進行甲 智能評估時，指示甲 佯裝智能不足，故意表現不佳，使該醫院醫師鑑定甲 為輕度智能障礙，並出具鑑定資料，再由不知情之B女持鑑定資料，向宜蘭縣政府社會局按月申請低收入身心障礙者生活補助，使承辦之公務員陷於錯誤，自103年1月起至同年10月及同年12月每月核發新臺幣（下同）3,500元之生活補助費，104年1月至12月每月核發4,700元之生活補助費、105年1月至107年5月每月核發4,872元，核發共計23萬6,188元，並存入B女中華郵政股份有限公司礁溪湯仔城郵局帳戶及甲 之羅東郵局帳戶，甲 再持該等帳戶存簿、提款卡提領前開款項作為生活開銷。
㈤因認被告就㈠部分，係涉犯刑法第227條第1項、第2項之對於
未滿14歲之男子為性交、猥褻行為罪嫌；就㈡部分，係涉犯同法第227條第3項、第4項之對於對於14歲以上未滿16歲男子為性交、猥褻行為罪嫌；就㈢部分，係涉犯同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪嫌；就㈣部分，係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判決先例意旨足參。又人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據，最高法院101年度台上字第6199號判決亦同此見解。
三、妨害性自主部分（即上開一㈠至㈢部分）：㈠公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以甲 、B女、廖○○之
證述、現場勘察照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等為其論據。訊據被告否認有於上開時、地對甲 為性交或猥褻犯行，辯稱：我跟甲 平常沒有什麼互動，他有事都會找媽媽，因為我只是他的繼父而已，平常沒有什麼接觸，我沒有對甲○ 為性交行為，也沒有猥褻他，或叫他口交、摸他的生殖器或讓他摸自己的生殖器給我看之類的行為等語。
㈡經查：
⒈關於甲 之指訴：
⑴甲 於偵查中證稱：被告會強制我自慰、逼我幫他口交，他也
會幫我口交，另外他晚上的時候會緊緊抱著我睡覺，被告整個身體壓在我身上睡覺，他都會將手直接伸進我的內褲裡，摸我的生殖器官，晚上的時候會突然叫我起來自慰給他看，有時候媽媽去上班，下午只有我與被告在家時，被告會在我身上磨蹭直到射精，但沒有插入我的身體裡，他也會要我用手摸他的生殖器官；（問：被告強制你自慰的情況，發生過幾次？）很多次，幾乎每天晚上睡前都要我自慰一次後才能睡覺，從國小3、4年級開始到我107年6月11日搬出去為止，如果被告想要睡覺或很累就不會要我自慰。（問：第一次發生的情況記得嗎？）完全不記得。（問：發生地點在哪裡？）是之前在宜蘭縣○○鄉還是○○鎮的租屋處，住多久我忘記了，我只記得有一段時間我們一直搬家，租屋到什麼時候我忘記了，我大約5年前開始住在現住地，在搬到現住地前，還有再住其他地方；（問：你們發生這些事的時候，當時旁邊有無其他人在？）都沒有，其他人在房間睡覺，應該不會聽到聲音，因為我們睡在1樓，其他人睡在2樓，被告都不太會發出聲音，他都用腳踢我，而且我講話也比較小聲，我都小聲跟他說不要；（問：被告強制你幫他口交或摸他的情況，發生過幾次？）頻率大約1週1、2次，時間是在我小四的時候開始到我107年6月11日搬出去為止；（問：被告摸你生殖器的頻率？）不是每天，大約1週2、3次。（問：第一次被告摸你生殖器的情況記得嗎？）不記得了。（問：被告最後一次摸你的情況？）我忘記了，時間大約107年6月9日前，但前幾天我忘記了。（問：當時是怎麼被強迫口交和手交的？）第一次的情況我忘記了。（問：發生的地點在哪裡？）第一次的時間太久了，我忘記了，地點就是我們租屋處內，在租屋處的哪裡我不確定。在之前的租屋處都是我們5人一起睡1間，我印象中我都睡在靠牆壁的那一邊，晚上睡覺時，被告會叫醒我，要我用一下，我就在床上直接自慰。（問：最後一次幫他口交或手交的情況？）我都忘記了，我只記得最後一次我自慰給他看的那一次。（問：被告磨蹭你身體射精的頻率？）大約1週1次，從何時開始我忘記了，我有印象中是在國中1年級開始的，最後一次我忘記了等語（見他卷第7頁反面至第10頁）。甲 對於被告要求其自己撫摸生殖器供被告觀看、要求甲 撫摸被告生殖器、以自己生殖器磨蹭甲 生殖器、要求甲 為被告口交等行為之發生之時間、最後一次的情形、頻率，除前述有罪部分以外，尚無法具體說明，甚或有「如果被告想要睡覺或很累就不會要我自慰」之情。
⑵甲 於原審審理中證稱：第一所小學是唸○○國小，住在何處我
沒有印象，但是住學校附近，第二個小學唸○○國小，我不知道當時住何處，晚上應該也是全家人一起睡，第三個小學唸○○國小，住在○○街附近，當時家裡有2個房間，當時祖母身體不好住在我們家，她自己1個睡在1樓的房間，其他人一起睡在2樓的1個房間，第四個小學唸○○國小，就是住現在住的地方，家裡有3個房間，我2個妹妹住1間，我母親1個人住，我和繼父一起住1間；（問：被告從你念哪個學校的時候開始碰觸你的生殖器？）我沒有印象；（問：你怎麼會跟檢察官說是從98、99年開始？）可以保持沉默嗎；（問：可否盡量想想看？）不知道；（問：除了現在居住的地點外，被告在其他住處有無單獨跟你睡在同一個房間過？）沒有；（問：你說被告對你不禮貌、碰觸你的生殖器是否是從住在現住地才開始？）以前也有，我記得就讀力○國小時，晚上全家人睡在一起，我睡在被告旁邊，被告就會摸我的生殖器；（問：印象中被告這樣做過幾次？）沒有印象。（問：你之前證述時提及小四開始被告會叫你口交，在該房間如何口交？）家人在的時候被告不會叫我幫他口交，就是讀○○國小全家住在同1個房間的時候，被告不會叫我幫他口交等語（見原審卷第91至94、176頁）。是甲 於原審審理中亦仍無法具體陳述遭被告猥褻、要求口交之情形，復於原審質其在全家同住1房間時，被告如何要求其口交時說明「全家住在同1個房間的時候，被告不會叫我幫他口交」。
⑶由甲 以上證述，雖不乏說明被告猥褻、要求其口交之頻率，
然其對於具體開始發生之時間、地點，既無法記憶，且既稱「（幫他口交或摸他的情況）頻率大約1週1、2次，時間是在我小四的時候開始到我107年6月11日搬出去為止」、「（摸你生殖器的頻率）大約1週2、3次」，亦即每週均有1至2次、2至3次，卻仍無法記憶最後一次發生之情形；亦稱「如果被告想要睡覺或很累就不會要我自慰」、「全家住在同1個房間的時候，被告不會叫我幫他口交」等情，顯見其所述之頻率亦非確實。而公訴意旨既認被告上開多次猥褻、口交等性侵害犯行，各次犯罪事實，各別成罪，各處其刑，彼此互不相屬，自須有充足證據，不得籠統為同一觀察，而仍需究明卷內有無其他證據足以補強甲 之證言。
⒉廖○○雖陳述聽聞自甲 所述遭被告為性侵害之行為，然此部分
既無具體之犯罪情節，更屬與甲 指訴相同之累積證據，並不足為甲 所述各次遭性侵害行為之補強。
⒊被告於本件案發後，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局
為測謊鑑定，結果為被告於測前否認甲 用嘴巴含住其生殖器，測試結果無法鑑判，有該局107年11月28日刑鑑字第1070500768號鑑定書可參（見偵卷第56至60頁、偵卷保密卷第36至44頁）。而按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」本質上是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應。故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，仍有可疑。我國法規範就測謊固均乏明文，然實務上，多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，至於其證明力如何，則屬事實審法院得依職權自由判斷之事項。然接受測謊之刑事被告，以其對切身清白及須否負擔刑責之關注，測謊過程中心理上之負擔，不免影響及呼吸、血壓等反應，故其結果僅得供裁判之佐證，殊難作為認被告犯罪之積極、直接證據。依卷附內政部警政署刑事警察局測謊（Polygraph）儀器測試具結書，被告自述「病歷：高血壓」、「目前身體狀況：有點不舒服」等，亦即被告於受測前已有身體不適之情，則其經測謊鑑定結果，既屬無法鑑判，尤不能以此做為認定被告以上猥褻、性交犯行之積極證據。
⒋至B女之證述僅係說明被告與甲 之關係、平日相處之情，另
現場勘察照片、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等，均僅係客觀呈現當時被告與甲 同住家庭之情形、
甲 報案及經通報之過程等，亦不足為甲 前開指訴之補強。
四、詐欺部分（即上開一之㈣部分）：㈠公訴意旨認被告涉有前揭詐欺犯行，無非係以甲 、B女、廖○
○之證述、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）107年10月19日羅博醫字第1071000092號函暨所附病歷檔案組說明表、宜蘭縣政府107年10月25日府社救字第1070175284號函暨所附甲 申請低收入戶及領取身心障礙者生活補助費相關文件、宜蘭縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函暨所附B女於103年至107年間低收入戶申請資料、宜蘭縣長期照護服務管理所108年1月19日宜長照字第1080000901號函所附甲 之個案鑑定資料、宜蘭縣政府社會處之個案諮商紀錄表、羅東聖母醫院108年6月18日天羅聖民字第0494號函暨所附心理衡鑑報告等，為其主要論據。訊據被告固坦承其於起訴書所示時間、地點有請領如起訴書所載金額之補助費等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有叫甲 偽裝智能障礙領取補助，補助是B女申請的，款項也都是匯入甲 或B女的帳戶裡面，補助雖然是我去領的，但錢我是交給甲 註冊或是買東西、吃飯，我沒有拿給B女等語。
㈡經查：
⒈甲 於96年（時為7歲）、101年、104年間（就讀國中3年級)
在羅東聖母醫院共計4次進行智能評估時，該醫院醫師鑑定
甲 為輕度智能障礙，並出具鑑定資料，再由B女持鑑定資料，於102年9月間向宜蘭縣政府社會局申請低收入身心障礙者生活補助，經該社會局相關承辦人審核後，自103年1月起至同年10月及同年12月每月核發3,500元之生活補助費，104年1月至12月每月核發4,700元之生活補助費、105年1月至107年5月每月核發4,872元，核發共計23萬6,188元等情，業經
甲 及B女證述在卷（見他卷第7頁反面、偵卷第27頁、原審卷第105至107、109至111頁），並有羅東博愛醫院107年10月19日羅博醫字第1071000092號函所附病歷檔案組說明表、宜蘭縣政府107年10月25日府社救字第1070175284號函所附
甲 申請低收入戶及領取身心障礙者生活補助費相關文件、宜蘭縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函暨所附B女於103年至107年間低收入戶申請資料、宜蘭縣長期照護服務管理所108年1月19日宜長照字第1080000901號函所附甲 之個案鑑定資料等在卷可稽（見偵卷第42至43、45至50、62至
185、188至202頁、偵卷保密卷第30至35、47至146、148至155頁），此部分事實應堪認定。
⒉甲 於108年4月12日經羅東聖母醫院為智力測驗，有關行為觀
察和晤談記載甲 「目前高職1年級，從小學業不佳，自7歲起即由繼父陪同至本科評估，共評估4次，評估結果為邊緣至輕度智能不足，領有身心障礙手冊。近一次評估為國中3年級(民104)，…，落在輕度智能障礙範圍。近兩次(民104/民101)的評估行為觀察皆提及個案的測驗動機低，可能影響測驗結果」，而甲 魏氏成人智力量表測驗結果顯示「全量表智商(FIQ)=85，整體智能表現落在中下水準範圍，不過，各分項能力差異大，宜分別考慮。個案的知覺推理(PRI)=104，在中等至中上水準範圍，為其相對優勢能力，表示其知覺組織與邏輯推理能力尚佳。語文理解(VCI)=82，工作記憶(WM1)=80，處理速度(PSI)=86，在中等至邊緣水準範圍，稍微不及同齡一般成人水準」，最後結論與建議則為「個案本次為法院案件需求而來評估。…評估當天，配合，動機可。智能評估結果，WAIS-1V全量表智商85(PR=16)，落在中下智能水準範圍。知覺組織為其相對優勢能力。本次的智能測驗結果與過去有極入落差，追問之下：個案表示過去因家長要求他表現差，以利申請身心障礙證明。他現在並不希望繼績持有身心障礙手冊。整體而言，智能表現尚與同齡一般成人相當。由過去家長要求尚未有足夠判斷與因應能力的個案，以不當方式申請社會福利資源的事實，可推估家長對於個案有不恰當的教養方式」等語，有該醫院108年6月18日天羅聖民字第0494號函所附心理衡鑑報告可稽（見偵卷第233至235頁及偵保密卷第167頁及反面）。甲 於108年4月12日智力測驗結果雖與先前（96年、101年、104年）鑑定結果「輕度智能障礙」有所差異，然造成此差異之原因係因甲 本身營養、健康、教育等原因之不同因而隨其年齡增長而提高，或因
甲 心理因素包括受測之動機、配合測驗之意願，而後者之肇因係源自於甲 個人或他人，可否特定指涉係被告，並據以認定被告教唆甲 故意裝笨以取得智能障礙之鑑定結果，再持以申請相關補助，自應由檢察官舉證證明之。
⒊甲 證稱：我其實很正常，是因為家裡經濟狀況不好，被告要
我故意裝傻寫錯答案來領取智能障礙的補助，從我國小開始領取；沒有印象何次鑑定時有人叫我要裝笨一點，我只記得有一次有人叫我裝笨一點，若沒有拿到身障手冊就要自己付學費，當時是被告跟我說的。（問：當時被告是怎麼跟你說的？）他只跟我說如果沒有拿到身障手冊，學費要自己付。（問：被告究竟有無跟你說要裝笨一點？）他沒有叫我裝笨一點，但因為我當時自己沒有能力可負擔學費，所以我只能自己裝笨。（問：你剛剛說被告並沒有叫你裝傻，但前開偵訊筆錄檢察官訊問時，你又說被告有叫你裝傻，究竟是有還是沒有？）我當時沒有能力賺錢，被告叫我自己繳學費等於就是叫我不可以通過這個測驗。（問：被告究竟有無叫你裝傻？）被告沒有明確的要求我裝傻，只說把對的答案寫成錯的就好。（問：你評估時，是用何種形式進行評估，你有無跟你母親或是被告說過？）我有跟被告說過醫生會問我很多問題。（問：被告不知道你是用說的還是用寫的，他怎麼會要你把對的答案寫成錯的？）我不知道。（問：你說被告跟你說如果沒有通過評估學費要自己付，被告總共跟你說過幾次？）最後一次沒有說，我沒有印象是第幾次說的，總共說過幾次我也不記得了，我只記得一次等情（見他卷第7頁反面、原審卷第96、100頁），而前揭⒉援引之羅東聖母醫院心理衡鑑報告就甲 前後智力測驗結果之差異亦係據甲 之指述「個案表示過去因家長要求他表現差，以利申請身心障礙證明」而推論係因家長教唆之原因所致。惟依甲 前揭證述，其對於被告究竟有無明確要求其於鑑測過程中故意裝笨以取得智能障礙之鑑定結果，前後說詞尚有歧異；另甲 就其指稱被告說「把對的答案寫成錯的就好」之時間乙節則稱不是最後一次（104年），依其此部分證述，顯然被告要求甲 「把對的答案寫成錯的就好」之時間是在其他次（96年、101年）鑑定時。惟據B女持以申請補助之相關資料，B女直至102年9月25日申請時方檢附甲 之身心障礙證明（101年11月21日鑑定），有上開⒈所引宜蘭縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函暨其附件可憑。若甲 經鑑定為輕度智能障礙係因被告為取得甲 身心障礙手冊俾便辦理以詐取補助，何以未在96年間即持鑑定資料辦理身心障礙手冊，卻直至數年後方為之，此明顯與一般刻意詐欺政府補助之時程、經過迥異，則甲 所稱係被告指示其所為一節是否屬實，自屬有疑。⒋證人即甲 小學1年級級任老師袁○○證述：我不記得有無建議
甲 家人帶他去做鑑定；印象中甲 與其他同齡同學智能相比有比較差，我看過甲 母親也跟我們比較不太一樣，好像有點智能不足，問話時沒辦法正常回答，甲 在學習上與同齡相比有點落差，印象中只會寫自己名字，印象比較的是他的口語表達能力比較不好，一般孩子可以講1、2句完整的話，但甲 沒有辦法，甚至問他問題時，都要再用更簡單的話來問，而甲 只能用點頭或是很簡單的回答，甲 1年級來還蠻開心的，會玩玩具，就是學習上有剛剛所說的問題；印象中
甲 學習能力沒有那麼快等語（見原審卷第102至104頁），參以袁○○紀錄之輔導資料紀錄表中重要輔導記錄欄位，其中96年9月27日輔導內容要點記載「上課會發出怪聲音，發音上有構音障礙，請其母帶甲 至醫院看相關門診」等，有宜蘭縣○○鄉○○國民小學109年1月13日員小教字第1090000091號函檢附之輔導記錄資料可參（見原審卷第151至154頁），核與B女證述：是老師叫我去問縣府、鄉公所，但是我看不懂字，後來老師拿單子給我，內容是誰寫的我忘記了，老師好像就是剛剛看到的袁老師等語相符（見原審卷第105至106頁）。是袁○○雖未能明確記憶曾經建議B女帶甲 前往就醫，惟由以上說明及輔導紀錄資料，甲 初次於96年間（時為7歲）至羅東聖母醫院進行智能評估，係因學校老師袁○○之觀察建議，應可認定。被告抗辯是袁○○老師說甲 有智能障礙，由B女帶甲 去做檢查等語，即非不可採信。
⒌至廖○○所證：我感覺甲 沒有智能障礙，他也說他沒有智能障
礙，是被他養父逼的去裝傻，才領到智能障礙證明等語（見偵卷第37頁），然所謂「輕度智能障礙」即其障礙程度尚屬輕微，廖○○既非專業鑑定人員，其亦說明與甲 認識之時間約3、4個月（見偵卷第37頁），則其應無足夠時間、機會認識甲 之智能表現，尤其檢察官以其之認識回溯證明甲 於上開鑑定時之智能程度，更屬率斷。
五、綜上所述，甲 就以上部分所為之指述，尚存有前揭瑕疵，而檢察官所舉之證據，亦無從補強甲 關於指訴被告各次犯行之具體事證，揆諸前開說明，自不得單憑甲 上開指訴而為不利於被告之認定。此外，復查無其他事證足資證明被告確有檢察官所指前開犯行，本件事證尚有未足，尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之程度，應就此部分均為被告無罪之諭知。
六、原審以甲 所為指訴尚有瑕疵，且無其他證據補強，而為被告無罪之諭知，其結論並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠
甲 遭被告長期為性交、猥褻之犯行，其指訴具有可信性，且依網路資料，創傷後壓力症候群之發生，在兒童（尤其是10歲以下幼童）較不容易出現，孩童患者亦較少出現身心不適的症狀，何況如本件家內性侵害，加害者與家庭保護者為同1人，受害者若敢揭發實情，通常需面臨社會上對於此類事件妖魔化之巨大壓力，致使家內性侵受害者往往說不出口，甚至說謊，遑論遭遇危難或變故後，因個人心性、閱歷、城府之差異，非必有慌亂之神情，或哀痛憤懣之情緒顯露於外，從而甲 未向其母投訴，甚於向廖○○透露性侵害過程時口氣及情緒平穩，並不違背經驗法則；再由甲 經心理師進行個案諮商紀錄表記載，更可證甲 指訴受害情節屬實。㈡由
甲 國小階段之學習成績，除了1年級下學期各科成績及2年級語文領域較差外，其餘各學期、各科成績均屬中上呈度，其中較平庸之各學期數學及6年級英文仍屬及格，實非智能不足障礙者應有之學習表現；且由網路資料對於智能障礙之定義、我國身心障礙者權益保障法規定，甲 108年4月12日鑑定之表現，顯見並無精神或智能障礙之情形；被告既曾陪同甲 前往鑑定，即有機會指使甲 故意答錯或裝笨；再由網路資料「關於IQ的九個事實」，顯見甲 之智力不可能如歷來鑑定情形那樣，於前8年完全停滯，卻能於3年後突然跳級躍增。甲 於接受鑑定時尚屬心思單純又無須負擔家計之兒童、少年時期，如未受他人指使，顯然不可能自行萌生詐偽之不良心思，顯係受到被告事先授意所致，而為被告利用之犯罪工具。㈢是被告所為構成刑法第227條第1項、第2項之對未滿14歲男子為性交、猥褻、同條第3項、第4項對14歲以上未滿16歲男子為性交、猥褻、第228條第1項、第2項利用權勢性交、猥褻、第339條第1項詐欺取財等罪事證明確，原審判決認定事實之理由與經驗法則有違，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。惟：
㈠檢察官上訴後另援引前揭有罪部分之個案諮商紀錄表，並指
被害人於性侵害之後是否會向他人投訴受害經歷，或於講述侵害過程時顯露激動、哀痛之情緒，顯然因人而異，並非確鑿無疑之經驗定則，因此甲 於本案爆發前迄未向B女投訴，甚至於向廖○○透露性侵害過程時「口氣及情緒平穩」，並不違背經驗法則等以為甲 指訴之補強（見上訴書第4至5頁之⑤、第10至13頁之五）。然檢察官起訴就被告所犯各罪之具體時間、手段等項，均未分別明確認定、詳予記載，甚或連被告各犯罪之次數均未曾記載，已難足以區別各罪之個別性。而甲 偵查、原審審理中之證述對於各次犯行亦無法確認，縱有行為頻率之指訴，仍多有無法確認之例外情形，如前所述，檢察官上訴援引之以上證據資料及說明縱足認甲 指訴非虛，仍未予特定而足以補強甲 就各次被告犯行指訴之確切犯罪手段、情節、次數、時間等。
㈡孩童、少年之成長過程關於智能表現情形之變化及其影響因
素，實屬專業，檢察官上訴理由援引網路資料既未存於卷內，直至本院函請補充提出，雖有傳真資料在卷（見本院卷第203至219頁），然其資料所述實乃一般研究情形，於具體個案是否可以一概而論，更據以推論甲 於7歲孩童時期、12歲、15歲左右之青春期階段均可「故意裝笨」而再三獲得專業鑑定機構鑑定結果「輕度智能障礙」之結論，容有可議。又檢察官上訴援引甲 歷次身心內科臨床心理室轉介單之內容（上訴書第17至18頁之四），亦查無卷附相關資料為憑，經本院向羅東聖母醫院函調，有該院109年9月9日天羅聖民字第1090000889號函及所附資料附卷可參（見本院卷第189至197頁，因函送資料缺漏頁數而另行傳真，附本院卷第263至272頁）。細譯其內容：
⒈測驗日期96年10月29日報告記載「評估過程中，個案多可以
理解問題與指導語，口語內容較為簡單，經過鼓勵後可以多做些陳述，有構音問題。評估後期個案有時會出現開玩笑的情形，面對問題很快的給予答案，整體而言，個案配合度佳，此測驗結果應可以表示其能力」，以上記載與前引四㈡之⒋，袁○○證述問甲 問題時，都要再用更簡單的話來問，甲 只能用點頭或是很簡單的回答，學習能力沒有那麼快等情，及其所為96年9月27日輔導內容要點記載「上課會發出怪聲音，發音上有構音障礙」乙節，並無明顯歧異之處。
⒉測驗日期98年11月25日報告記載「在學校，持續接受資源班
的教學輔導介入，學習表現跟不上同齡孩童」、「測驗過程中，態度合作、完成動機尚可，但對語文問答常回答不知道或無任何回應。而在測驗後半段時間，明顯無法安坐，會屁股離開座位、一再起身看心理師的紀錄本或冊子」、「整體而言，可依指導語指示完成測驗，結果應可確實反映其能力水準」、「SNAP-Ⅳ老師版由學校老師填具量表…在不專注分量表示上達到篩檢標準，顯示有明顯不專注的行為徵狀，如很難持續專注於工作或遊戲活動、看起來好像沒有在聽別人對他講話的內容、會弄丟工作或活動必須的物品（如文具作業）、在日常生活中忘東忘西的、易受外界刺激而分心等等」。亦即本次鑑定綜合判斷之資料，非僅甲 所為魏氏兒童智力量表之結果，尚包括家長及上開學校老師所填具之量表，是此結果是否可能僅因檢察官起訴所認甲 在智能測驗「故意裝笨」所致，並非無疑。
⒊測驗日期101年11月20日報告記載「目前國小6年級，由於學
區問題今年再轉校，至今已換讀4間小學。小一起即接受資源班教學，學業明顯落後同儕，各科考試在及格邊緣或不及格。理解力偏弱，反應較慢，平時生活行為的學習也需花費較多的心力與時間…」、「行為觀察：評估當天互動可，表情愁苦，悶悶不樂的樣子。測驗動機偏低，有時手撐著頭、單手作業，嘗試意願不高，需鼓勵。可安坐，思考反應慢，動作慢，較懶散。整體而言，測驗動機可能略影響評估結果」、魏氏兒童智力量表「測驗結果顯示，…不過，個案的測驗動機低，測驗結果應有低估…」，結論與建議「…對照其98年11月WISC-Ⅳ評估結果…本次結果則有低落趨勢，推估是測驗動機不足的影響」。亦即由鑑定過程之觀察，與此次結果與前次測驗結果之比較，認為甲 接受測驗之動機不足，鑑定結果可能受此影響。
⒋測驗日期104年10月7日報告記載「個案上國中後功課表現弱
，考試成績多不及格，有接受資源班輔助教學」、「測驗當天，個案態度被動配合，過程安坐，單手操作積木，動作及思考速度慢，可理解測驗指導語，表達能力可，可依指導語完成測驗，但因測驗動機偏低，不排除影響測驗結果」。
⒌綜觀甲 前述各次鑑定過程之紀錄，最初前往鑑定之情形與其
在學校表現而經老師袁○○之觀察，尚無不符，並持續接受資源班之教學輔導，鑑定過程亦曾有合併參考家長、學校老師填寫之量表，非僅甲 之智力測驗結果，佐以甲 在小學階段不斷轉學、更換就學環境，此種情形對於甫進入學校團體生活之孩童，尤其在接受資源班教學資源輔助之孩子，實難謂對其成長情形、學習成效並無影響。而101年11月20日、104年10月7日鑑定時，甲 雖有測驗動機不足之情形，而此動機不足之具體情狀、原因為何，是否即可據以認定為檢察官起訴所指被告教唆甲 「故意裝笨」，更進而認定甲 歷次鑑定結果為輕度智能障礙均即肇因於被告指示甲 佯裝智能不足、故意表現不佳所得，實有疑義，尚無從據以為不利於被告之認定。
㈢本件檢察官就此部分之上訴係對原審依職權所為之證據取捨
以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告就一㈠部分，涉犯刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之男子為性交、猥褻行為罪嫌；就一㈡部分，涉犯同法第227條第3項、第4項之對於對於14歲以上未滿16歲男子為性交、猥褻行為罪嫌；就一㈢部分，涉犯同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪嫌；就一㈣部分，犯同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其此部分上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官江佩蓉提起公訴，同署檢察官周建興提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財無罪部分不得上訴。
妨害性自主無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李格瑤中 華 民 國 109 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條第2項（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。