臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第178號上 訴 人即 被 告 高得榮選任辯護人 楊朝淵律師(法律扶助律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵重訴字第1號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾貳年。犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元及存錢筒壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，均追徵其價額。
事 實
一、甲○○因缺錢花用，欲至大樓內伺機行竊，乃於民國89年7月12日凌晨某時，以訪客名義進入潘○○（卷內代號0000-0000000號、斯時甫成年、下稱A女）所居住位於臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區）成泰路之社區內隨意探看，俟走至A女住家門口，見鞋櫃裡之鞋內置有房門鑰匙，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，以該鑰匙開啟門扇侵入A 女屋內，於屋內先竊取內有硬幣新臺幣（下同）1千元之存錢筒1個，繼而於進入臥房接續搜尋財物之際，見房內僅A女1人在家睡覺，竟由竊盜犯意升高為強盜犯意，同時萌生強制性交之歹念，先弄醒A女並恫嚇不要張揚，再以枕頭壓住A女臉部之強暴手段，壓制A女至使不能抗拒後，喝令A女交出錢包，隨即脫掉A女之內褲，將其陰莖插入A女之陰道內，對之為強制性交1次得逞，再取走A女錢包內之現金8百元後逃逸。嗣經A女報警處理，警方至現場採得男性精液建檔，直至106年間因甲○○另犯他案，經DNA資料庫比對結果，發現與甲○○之DNA-STR型別相符，始查獲上情。
二、案經A 女訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第126頁），且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告承認有拿走存錢筒連同其內之硬幣1 千元、以枕頭
壓住A女臉部，以及於強制性交前喝令A女拿出錢包，性交事畢並取走其內之8百元等事實。惟於本院109年7月21日準備程序及同年月29日審理期日辯稱：我的陰莖並未插入A女陰道，我在警詢時是跟警員說陰莖並未插入、僅在外磨蹭，但因警員說這樣也算性侵，所以後來我就承認有強制性交之犯行。辯護人則辯護略謂：本案被告之精液係採集自A女住處之房間、廁所門口、客廳、大門等處，而非採集自A 女下體，不能證明被告有對A女為強制性交，且被告自承要求A女交出皮包內現金之時間點，與A女在警詢、偵查及原審所稱係性侵後交出乙節，並不相符，如A 女交出現金之時並未達不能抗拒之程度，即不能認被告有強盜之犯行云云。嗣經本院於109年8月4 日準備期日勘驗被告之警詢錄音內容後，被告即於當日及本院109年8月12日審理期日時自白本案犯行，辯護人亦對被告之自白表示沒意見，並均不再爭執A 女未達不能抗拒之程度。
㈡經查：
⒈關於上開犯罪事實，已據證人A女於108年4月19日警詢時證稱
：案發當時即89年的夏天某日深夜11時至翌日凌晨2時之間，僅我1人在家睡覺，當我驚醒時，嫌犯已經拿枕頭壓住我的臉，坐在我身上性侵我，他掀起我的短洋裝、脫掉我的內褲，我有感覺到異物插入下體，有抽動的感覺，我一開始我很害怕，奮力掙扎、有用手抵抗，可是枕頭壓住我的臉的力道越來越大，讓我有點呼吸困難，我就不敢再掙扎，並把臉撇一邊，讓自己有空隙可以呼吸，我不再掙扎後，就有感受到窒息感減輕，結束後他叫我拿皮包的錢給他，他拿完錢離開房間時，叫我不可出去，我因為很害怕，不敢開門出去看，過了一陣子才打電話給我父母，他們回家後發現短少很多財物（見108偵16738號卷《下稱偵卷》第12至14頁）；於108年7月31日偵查中證稱：89年夏天某日晚上接近凌晨時，當時我1個人在家睡覺，突然有人坐在我身上拿枕頭壓住我的臉，他掀起我的洋裝、脫掉我的內褲，我感覺有異物插入我的下體抽動，本來我是不斷掙扎，但枕頭壓住我的力道越來越大，導致我呼吸越來越困難，後來我發現只要不掙扎，他壓的力氣就不會那麼大，結束之後，他要我將皮包裡的錢給他，我就把錢給他，之後他從正門離開，並要我不能出去，我也嚇到就不敢出去，不知過了多久我才聯絡家人（見偵卷第85、86頁）；於109年3月25日原審審理時證稱：我只記得那是個夏天凌晨，家裡沒有人，我剛睡，意識沒有很清楚，突然感覺有人跨坐著壓在我的身上，被告應該是有親我，把我弄醒，我整個驚醒後，他才拿枕頭壓住我的頭部，接著他警告我不要張揚，並強行脫下我的內褲，進行性侵，他的陰莖有插入我的陰道，但不是很深入，他對我性侵結束後，叫我拿錢包給他，因為我會恐懼害怕，所以就拿給他，他大概拿走我錢包內的8、9百元，他離開時把我的房門帶上，叫我不可走出去，且家中有存錢筒不見，裡面應該是1千多元，我不知道實際金額是多少，對於被告的性侵過程或結束，我不是很記得，真的已經太久了，這段期間我其實不願去想或記這些事等語（見原審卷第152至155頁）。從A女所證情節，可知其於警詢、偵訊及原審所述之主要事實互核一致，亦即被告有以枕頭壓住A女臉部之強暴手段壓制A女，A女若反抗掙扎，其壓制的力道就越大，如不掙扎，則其壓制之力道就不會那麼大，其並強行以陰莖插入A女陰道對之強制性交得逞，復命A女交出錢包，取走其內之現金約8、9百元，且A女家中之存錢筒暨其內之1千多元亦遭竊等情明確。此外，A女於案發19年後在原審敘及此事，仍痛苦啜泣，有原審審理筆錄所載A女情緒激動之情狀可參（見原審卷第160頁）；且警方當時據報後，於89年7月12日至A女之上開住宅採證，在屋內採獲滴落現場之精液，於106年5月間經比對DNA之結果，發現與被告之DNA-STR型別相符乙節，亦有臺北縣警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲分局89年7月31日蘆警三刑明字第17262號刑事案件證物採驗紀錄表（見偵字卷第21頁）、內政部警政署刑事警察局106年6月22日刑生字第1060900652號鑑定書（見偵字卷第23至25頁）、A女繪製之被害現場位置圖（見偵查不公開卷第4頁）等在卷可佐，均足以補強A女所述被告侵入其住宅，並對其為強制性交行為之可信性。雖然警方未從A女下體處採集精液，而係採集滴落在屋內之精液為證，惟此僅屬採證方式之便宜而已，若被告未對A女為性交行為，則其性器官又何以會因刺激而在現場滴落精液；再者，強制性交之行為人亦不必然即會射精在被害人之下體處；況被告於偵查、原審及本院準備程序與審理程序中，均曾自白過其陰莖有插入A女陰道之事實（見偵卷第108頁、原審卷第101頁、本院卷第191、218頁），由此益證被告確有對A女強制性交得逞無疑，是其於本院109年7月21日準備程序及同年月29日審理期日辯稱其陰莖未插入A女陰道云云（見本院卷第125、151頁），顯係卸責之詞，不足採信。
⒉A女固證稱被告係在強制性交完後，始令其交出錢包。但因本
案係發生在89年7月12日，距A女上開於108年間接受警方及檢察官之訊問，以及於109年間在原審接受詰問之日，事隔已約19年之久，記憶會隨時間之經過而趨於淡忘，本屬常態；何況，A女證稱當時其剛睡覺、意識不是很清楚，且在其對此事亦不願去回想或記憶這些事、不是很記得等情下，則其所述事實之經過細節順序，如有所前後混淆之處，仍不能遽認其指述有嚴重瑕疵而不予採信。查，被告於本院最後審理時供承：我是基於偷竊的意思侵入A女住宅，先偷了內有1千元的存錢筒1個，又基於偷竊的意思進入A女房間，過程中才起意要強制性交A女，並用枕頭壓制A女臉部以壓制行動，在強制性交前就喝令A女交出錢包，我的陰莖有插入A女的陰道內，強制性交後才拿走錢包內的8百元等語（見本院卷第217至219頁）。核與A女指述之主要事實相符，可徵被告當場確有施以強暴手段至使A女不能抗拒無疑，是其於本院曾辯稱當時並未至使A女不能抗拒而命交付財物云云，核無足採。又A女與被告二人間供述之差異，僅在於A女交出錢包之時點及被告取走之金錢數額等情而已，亦即A女係稱：在被告強制性交後交出錢包、被告並取走錢包內之8、9百元，以及存錢筒內有1千多元；而被告則稱：在強制性交前即喝令A女交出錢包，至強制性交完後才取走錢包內之8百元，另存錢筒內之錢幣為1千元等語。衡以A女供稱於案發之際其剛睡覺意識不是很清楚乙情，則A女對於事實經過細節之印象，難免有所混淆不清之處，而被告為犯罪行為人，其對於實行犯罪之經過情節最為瞭然，是本案就A女交出錢包之時點，應以被告所述A女係在其為強制性交之前即交出乙情為可採。另就被告取走之金錢數量，因A女所證僅是概數，基於罪證有疑利於被告之證據法則，乃以被告所自白之最少數額即取走之存錢筒內有1千元及拿走錢包內之現金係8百元乙節為可採。按此，被告既在同一時地先竊取內有1千元之存錢筒1個得手，於接續搜尋財物之際，見房內僅A女1人，而萌生強盜及強制性交之犯意，進而對A女施以強暴手段至使不能抗拒後，而喝令A女交出錢包，並對之為強制性交，於性交事畢即取走錢包內之現金，顯見被告已由原先之竊盜犯意升高為強盜犯意，且該強盜既遂行為與強制性交既遂行為間，具有時間上之銜接性與地點上之關聯性，被告所為係屬強盜而強制性交之結合犯甚明。
⒊至於被告辯稱其於警詢時，係向警方供稱陰莖沒有插入A女陰
道、只在外磨蹭，但因警察說這樣就是侵入，所以才就強制性交部分認罪云云（見本院卷第151頁）。惟查，經本院勘驗被告之警詢錄音光碟，警員在整個詢問被告之過程，語氣平和，未有恫嚇脅迫被告之情形，亦無告知被告稱「磨蹭就是侵入」之事，且警詢筆錄全然依被告之供述意旨記載，並無故入被告於罪之情，此有本院勘驗筆錄及被告之警詢筆錄在卷可佐（見本院卷第169至189頁、偵卷第7至10頁）。是被告辯稱其後來之自白強制性交係受警方誤導云云，顯與事實不符，不能置信。其次，起訴書之犯罪事實雖記載被告「手持刀械抵住A 女脖子」乙情，固有被告之警詢供述可據（見偵卷第8頁），惟此情已經被告於原審所否認（見原審卷第158頁），而A女於原審係證稱：不確定被告有無持刀械等語（見原審卷第153頁），則對於被告前後歧異之供述，在無其他補強證據可供勾稽比對下，自應採對被告有利之認定即不能認為被告當時有手持刀械抵住A女之事。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開強盜既遂而強制性交之犯行，可以認定。
三、論罪、科刑及沒收：㈠被告行為後，懲治盜匪條例第2條第1項第8款之強劫而強制
性交罪，於91年1月30日經公布廢止，並於同日修正公布刑法第332條、自同年2月1日起施行。被告所為之強盜而強制性交行為，係在懲治盜匪條例廢止前，斯時刑法有關盜匪罪之規定，因特別法存在而不適用，是本件即應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正生效之新刑法為新舊法之比較適用。查，被告行為時之懲治盜匪條例第2條第1項第8款強劫而強制性交罪之法定刑為唯一死刑，而本件裁判時之刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪，法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，兩相比較以修正後之刑法規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用現行之刑法規定處斷。㈡核被告所為，係犯現行刑法第332條第2項第2款之強盜強制
性交罪。被告在A女住家內所為之竊盜前行為，已為其嗣後升高之強盜行為所吸收，又其恫嚇、壓制A女之強脅手段而剝奪A女之行動自由及恐嚇危害安全等行為，則屬其強盜強制性交罪之構成要件行為，均不另論罪。起訴書認被告尚另犯100年1月26日修正施行前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜，並與上開強盜強制性交罪為數罪等節，容有未洽。
㈢審酌被告於案發時正值年輕、身體健全，不思憑己力以合法
方式掙取財物，卻於夜間侵入A女住宅行竊，並於搜尋財物之際，見甫成年之A女1人在家睡覺，有機可乘，竟萌生強盜及強制性交之歹念，遂予以強取財物並恣意強制性交A女，其主觀惡性重大且行徑惡劣，更造成A女身心無法回復之傷害，此從A女在案發19年後，於原審敘及此事仍痛苦啜泣可徵甚明，並稱其原生家庭，父母因此自責而經常吵架終以離婚收場，又賤賣上開房屋，只為離開那傷心地，全家就此分崩離析，已回不到那從前的幸福，此有A女於原審之控述可佐（見原審卷第160頁）；而被告犯後對其所為，忽而認罪、忽而否認，又曾辯稱認罪係受警方影響而意圖卸責，造成審判程序之無益耗費，且對於被害人之傷痛，僅是嘴巴說聲對不起（見原審卷第161頁），而全未賠償A女所受之重大損害，犯後態度仍屬欠佳；兼衡其犯罪之動機、手段、目的、素行、高中肄業之智識程度，及未婚、有父母須扶養、曾從事劇組場務、每月收入約3萬餘元之生活狀況，暨A女所述之科刑意見（見原審卷第160頁），以及所生危害等一切情狀，自應從重量處。原審關於科刑部分略以：審酌被告與A女素不相識，竟不思以正當方式謀生賺取財物，任意於夜間侵入A女住家內行竊，且見僅有A女一人後，更以枕頭壓制A女臉部、喝令不得反抗、尖叫等方式，對之為強制性交行為，嗣於A女甫遭強制性交不能反抗之境地，強盜財物得逞，其犯罪情節嚴重，致使A女身心受創；佐以A女於審理時陳稱：
被告已經讓我的家庭帶來一輩子的傷害，我父親因為跟母親去工作，應該要回家的時間，我母親想跟同事玩個牌，沒有準時回家，回到家發生事情，父親永遠在責怪母親，只要是喝完酒，就會責怪母親，一個幸福的家庭，從此就毀了，哥哥為要讓我比較開心，只好賤價賣掉那間房子，買了別間讓我們住，希望我可以遠離那裡的鄰居、警衛以及大家異樣的眼光，結果他們還是每天吵架，母親自責自己貪玩，父親自責為何不堅持要回家，常常吵架，最後還是以離婚收場，因為他們沒辦法走出來，我可以很堅強的面對，但是我的家庭已經再也沒有辦法走回去了等語，堪認被告僅為滿足個人淫慾，卻對A女及其家庭造成終生難以彌補的傷害，其行為之惡性重大，所造成之犯罪結果嚴重，迄今未能取得A女之原諒，惟念及被告坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其高職畢業之智識程度、曾從事劇組工作、經濟狀況勉強維持等一切情狀，而量處有期徒刑12年乙節。原審判決除審酌之強盜取財時點之情節與本院認定者不符之外，其就被告故意違反不得強盜他人財物及性侵害他人義務之重大惡性，並肇致A女之身心受創至鉅及其一家破碎之無法回復損害，僅量處徒刑12年，顯不足以適切評價被告之嚴重罪行。惟因本案係被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定之不利益變更禁止原則，本院自不得諭知較重於原審判決之刑，爰仍量處如原審所科處之刑度。
㈣被告本件犯罪時間雖在96年4 月24日以前，但因被告所犯之
刑法第332條之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第15條第1項第15款規定，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，本院既對被告宣告有期徒刑12年，即無從予以減刑。
㈤沒收：
被告因本案犯罪而取得1千8百元及存錢筒1 個等犯罪所得，屬其所有，已如前述，被告既未歸還或賠償被害人，且未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
四、末按，刑法第91條之1係於88年4月23日公布增訂施行，原規定「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」嗣本條於95年7月1日修正施行，修正後規定「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」亦即修正前採刑前治療、修正後採刑後治療，可見被告行為後關於強制治療之規定已有變更，因強制治療之保安處分，屬拘束人身自由之處分，依刑法第2條第1、2項規定意旨，仍有新舊法比較適用之必要。查，刑法第91條之1於修正前後，對於應施以強制治療之罪名均採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍，參之刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪於88年4月23日修正施行時，係排除在上開列舉罪名之外，但同為結合犯之同法第226條之1之強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見修正前刑法第91條之1第1項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內（最高法院92年第15次刑事庭會議決議參照），此從修正後始將刑法第332條第2項第2款之罪列入施以強制治療之對象，益徵修正前係排除本條之罪無疑。經比較結果，以舊法無庸對被告施以強制治療之措施，較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，即無對被告諭知施以強制治療之餘地。
五、撤銷原判決之理由：被告上訴要求從輕量刑，如上所述，並無理由。惟原審判決存有下列違誤之處：
⒈認定被告係於強制性交後，始令A 女交出財物乙情，與本院勾稽被告供述與A女指述後認定之事實不符，尚有未洽。
⒉被告於警詢係否認其陰莖有插入A女陰道之事實（見偵卷第9
頁），而原審判決卻謂被告就本案犯罪事實於警詢亦係坦承不諱乙節（見原審判決第3頁第7、8行），即有認定事實與卷證不符之違誤。
⒊A女指述遭被告竊取及強取之金錢數額，與被告自白之數額
未盡相符，原審未加說明其認定依據，判決理由有所欠備。⒋原審對於被告之犯罪所得中之存錢筒1個，未諭知沒收，又未敘明何以不宣告沒收之理由，有判決理由不備之違法。
以上部分雖未據上訴意旨指摘，惟原審判決既有此等可議，即無可維持而應予以撤銷。
六、綜上所述，上訴人之上訴雖無理由，然原審判決既有可議之處，本院仍應予撤銷並改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官許宏緯起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 109 年 9 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。