臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第245號上 訴 人即 被 告 丁冠倫指定辯護人 周尚毅律師(義務辯護律師)上列上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度重訴緝字第1號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署89年度偵字第1576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國88年10月11日凌晨2時許，在新北市永和區甲1住處（甲1真實姓名、年籍、住址均詳卷）1樓，見2樓窗戶未關，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攀爬至陽台再踰越窗戶侵入甲1住宅內，在著手翻找財物時遭甲1察覺，乙○○仗恃其身形、體力上之明顯優勢，旋變更原竊盜犯意為強盜犯意，迅速上前以一手掐住甲1頸部，另一手摀住甲1嘴巴之方式壓制甲1，並以加害甲1生命，喝令甲1交出財物，以此強暴手段，至使甲1不能抗拒，取出內有現金新臺幣（下同）500元之皮包交給乙○○，乙○○見財物太少而未拿取，惟見甲1身著睡衣處於不能抗拒之狀態，又萌生強制性交之犯意，違反甲1之性自主決定意思，強拉甲1至房間內，命甲1脫掉衣褲，以陰莖插入甲1陰道之方式，對甲1為性交1次得逞後逃逸。
二、案經甲1訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、揭露身分之禁止：性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定，犯刑法第221條至第227條等性侵害犯罪，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而所謂其他足資辨別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級，或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）被訴對甲1犯強盜強制性交犯行（刑法第332條之罪），雖非屬妨害性自主罪章，然因其所犯屬強制性交與強盜罪結合，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，而本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於甲1之姓名、年籍資料、住居所等足資識別甲1身分之資訊，均予隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院109年度侵上訴字第245號卷【下稱本院卷】第55至56頁、第89頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述在
卷（見臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】89年度偵字第1576號影卷第【下稱偵1576影卷】第29頁反面至第32頁；臺灣士林地方法院【下稱士林地院】89年度重訴字第6號卷【下稱原審重訴卷】第25頁；士林地院109年度重訴緝字第1號卷【下稱原審卷】第12頁、第154頁、第219頁、第223頁；本院卷第54頁、第88頁、第93頁），核與證人即告訴人甲1於警詢、偵查及原審中證述之情節大致相符（見偵1576影卷第9頁至第10頁反面、第41頁至第48頁反面；原審重訴卷第35至42頁），並有內政部警政署刑事警察局88年12月13日
（八八）刑醫字第121829號鑑驗書（見偵1576影卷第17頁）、88年11月22日（八八）刑醫字第106431號鑑驗書（見偵1576影卷第19頁）在卷可參，足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理時雖另辯稱：伊打開大門進入甲1家中，就被
甲1發現，還沒有開始偷竊，伊不知道什麼是強盜未遂，伊是用手勒住甲1的脖子，以甲1的性命脅迫甲1，甲1說要拿錢給伊，伊問有多少，甲1說500元，伊說不要，甲1也沒有拿出500元，伊就把甲1帶到房間對其強制性交，伊沒有打甲1，也沒有拿刀子，更沒有拿走錢財云云。然查：
⒈強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗
拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例意旨參照）。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足（最高法院99年度台上字第806號判決意旨參照）。又強盜罪所謂「不能抗拒」應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724號判決意旨參照）。又強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人之主觀意思為準（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨參照）。
⒉證人甲1於警詢時證稱：伊當時在臥房內睡覺，突然醒來發現
有一黑影躲在書桌下，誤以為係伊的兒子，就叫喚伊兒子的名字，被告一聽到聲音就用手摀住伊的嘴巴及勒住伊的脖子，問伊要不要命，並要伊交出財物，伊表示只有500元，被告說不要，伊因害怕就順從被告的意思，遭被告性侵害等語（見偵1576影卷第9頁反面）；繼於偵查中又證稱：伊當時因睡覺醒來上廁所，看到被告蹲在伊的床邊，以為是伊的兒子，就叫伊兒子的名字，被告就撲到伊身上，一手掐伊脖子，一手摀住伊嘴巴，喝令伊不要叫，伊遂不敢反抗，被告叫伊把錢拿出來，但伊皮包內只剩500元，被告有押著伊從床上起來去拿皮包給他看，伊表示沒錢後，被告就說不要，被告講話很兇、很大聲，伊很害怕，不能反抗，被被告嚇得全身無力，被告叫伊脫掉衣服躺在床上，對伊為性行為等語（見偵1576影卷第47頁反面至第48頁）；嗣於原審時亦證稱：
伊當時因睡覺醒來上廁所，又回到床上後尚未完全入眠，看到書桌下趴1個人，以為是伊的兒子到伊房間拿東西，就叫喚伊兒子的名字，被告就直接撲到伊的身上，並掐住伊的脖子問伊要不要命，並用手摀住伊的嘴巴，接著問伊有沒有錢，伊就從衣櫥拿出皮包，裡面不到1千元，伊表示可全部交給被告，被告竟然說不要，伊當時很害怕而全身無力，被告要伊躺回床上，強迫伊脫下褲子，並對伊性侵害等語（見原審重訴卷第36頁），可知被告於上開時、地，被甲1發現侵入住宅行竊後，進而恃強對甲1施加強暴索取財物，嗣因見錢財太少，又起強制性交犯意並予遂行，其所為強盜、強制性交之行為及歷程，業經證人甲1迭於警詢、偵查及原審中證述不移，前後內容互核一致，並無明顯矛盾齟齬。又證人甲1所證上情，核與被告於偵查中供稱：伊於88年10月11日凌晨2時許，有由鐵架爬上2樓，再從未關的窗戶爬入甲1住宅內，到房內翻書桌，因甲1醒來，伊就用手摀住甲1嘴巴，問甲1錢放在哪裡，甲1就把皮包拿出來，皮包內只有幾百元伊就沒拿，之後，伊就對甲1性侵害；伊只是摀住甲1的嘴，叫甲1不要叫，伊叫甲1去拿錢，甲1就拿給伊，伊看見只有幾百元就沒拿，伊是沒有偷到東西才臨時起意對甲1性侵害等語相合（見偵1576影卷第29頁反面、第31頁正反面），足見證人甲1之證述並無誇大虛捏，並有被告供述及上開卷存事證可為補強，要屬可信。
⒊茲觀案發當時之具體情狀，係一正值青壯之成年男子即本案
被告，圖為謀財而於深夜侵入甲1住宅，並於屋內翻找財物時遭醒來之甲1察覺後，乃仗恃其身形及體力上之明顯優勢，旋上前以一手掐住甲1頸部，另一手摀住甲1嘴巴之方式壓制甲1，並以加害甲1生命，喝令甲1交出財物，甲1始取出內有現金之皮包交給被告，是被告為得財之故而直接對甲1施加強暴，業甚明確；何況，參以被告於偵查中自承：伊叫甲1的小孩乖乖，叫甲1躺在床上，當時伊只是聲音大而已（見偵1576影卷第31頁反面），益徵被告行為時明知屋內尚有甲1的小孩，其以人母甲1深恐小孩同遭不測之心，喝令甲1屈從而遂其犯行，尤見其犯罪惡行。衡酌被告與甲1雙方在體型、體力上之顯然差距，及被告係惡意侵入住宅犯罪與甲1於深夜突遭人入侵屋內施加強暴之驚懼分別所處之現場態勢，甲1孤力無援下為避免自己及其小孩遭受更嚴重之傷害，自已無從抗拒，只能屈從被告指示行事，將皮包取交被告，甚至緊接著又遭被告對之強制性交，依此等犯罪情節，被告之行為已致甲1喪失意思自由並達不能抗拒之程度而交付財物，事屬加重強盜甚明，縱被告嫌棄錢財太少而未強取置於自己管領之下，仍構成加重強盜未遂，亦臻明灼。被告刻意忽略部分情節，避重就輕，所為辯詞，核與前揭事證不符，並無可採。至辯護人固循被告上開爭執而辯護略稱：被告身材並非高大，證人甲1證述與客觀事實不符，況且案發時甲1的小孩已16歲，是否會因被告強暴脅迫而不能抗拒、無法對外呼救，亦不符常情，被告應不構成強盜罪云云，惟案發時行為人與被害人雙方之態勢，已詳述論酌於前，衡諸一般成年人於深夜在自家住宅遭逢如上情節，必定造成難以言喻之莫名驚懼，更不能苛求少年應積極反抗。辯護人以此為被告辯護，既無事證又不合事理，尚不足遽採而為有利被告之認定。
㈢綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用：㈠被告於行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日公布廢止，並
於同日修正公布刑法第328條、第330條、第332條等有關強盜罪之條文。被告所為之強盜而強制性交行為，係在懲治盜匪條例廢止前，斯時刑法有關盜匪罪之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，而無適用修正前刑法之餘地，懲治盜匪條例廢止後，即應回歸適用刑法相關規定。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法目的在以修正後刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前刑法發生中間法效力，是該條例雖曰廢止，然因廢止前後就同一盜匪行為在行為時至裁判時均有刑罰之規定，自屬刑法第2條第1項所規定之「行為後法律有變更」之情形，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，自應依刑法第2條第1項之規定，就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。查被告行為時之懲治盜匪條例第2條第1項第8款強劫而強制性交罪之法定刑為唯一死刑，而本件裁判時之刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪，法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，經比較新舊法，自以適用刑法第332條第2項第2款之規定較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第321條分別於100年1月26日、108年5月29
日修正公布，修正前刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，100年1月26日修正公布之刑法第321條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，108年5月29日修正公布之刑法第321條規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。攜帶兇器而犯之。結夥三人以上而犯之。乘火災、水災或其他災害之際而犯之。在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」比較行為時法、中間時法及裁判時法，關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑，修正前所規定之構成要件較為嚴格，然就被告本件本即為夜間侵入住宅、踰越窗戶等加重條件，並未為修正，是被告強盜犯行，依刑法第2條第1項前段之規定，其加重條件，均符合刑法第321條第1項修正前後之構成要件，自無新舊法比較之必要。
三、論罪：㈠強盜與竊盜，固僅係取得財物手段有所不同，於圖為不法所
有，以非法方法取得他人財物之點，則無軒輊，故行竊尚未得手時，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強取，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，應僅成立強盜罪（最高法院24年上字第4673號判例要旨、93年台上字第1011號判決意旨參照）。本件被告原基於竊盜之故意，於夜間侵入甲1住處，已著手翻找竊取屋內財物，然因遭甲1察覺而改另以勒住甲1頸部之強暴方式，至被害人不能抗拒，其行為顯已由原竊盜乘人不知之和平手段，變更為強暴之強取手段，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，應逕論以強盜犯行。
㈡強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行
為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可（最高法院101年度台上字第2405號判決意旨參照）。又刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，是將強盜與強制性交二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之強制性交行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，且該條項所謂強盜罪，解釋上除普通強盜罪外，亦包括加重強盜罪。本件被告強盜時，於緊臨時間、同一地點，趁甲1仍處於不能抗拒之狀態下，違反甲1之意願而為強制性交，此強盜、強制性交犯行之犯罪時間具有銜接性，犯罪地點具有關連性。是核被告所為，係犯修正後刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。
㈢公訴意旨認被告所為，係涉犯懲治盜匪條例第2條第1項第8款
之強劫強制性交罪嫌云云，容有未洽，惟因基本社會事實相同，並經法院於審理時當庭告知可能涉犯之法條要旨（見原審卷第125頁、第153頁、第218頁；本院卷第53頁、第87頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、本案無刑之加重、減輕之敘明：㈠累犯之成立，依刑法第47條第1項規定，固以受徒刑執行完畢
，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。惟少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，該法第83條之1第1項明定：少年受該法第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告；考其立法歷程，於65年2月12日修正增訂少年受刑之宣告，於執行完畢或赦免後，「5年內」未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告；於86年10月29日再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正，將原規定「5年」修正縮短為「3年」，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生「視為未曾受刑之宣告」之法律效果。而聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66段揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨；是該條復於108年6月19日修正公布，其立法理由亦揭明：修正增訂第2項有關少年紀錄塗銷之規定，且為避免標籤性，將「前科」之用語，修正為「前案」，為維護少年權益，將少年法院應通知塗銷之對象，擴張及於保有少年前案紀錄之機構及團體。並考量少年事件處理過程中，除少年法院及有關機關外，機構、團體或個人亦可能保有少年事件之資料，爰參酌兒童權利公約第40條第2項（b）第7目、兒童權利公約第10號一般性意見第66段及聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第8點、第21點保障少年隱私權，避免其受污名或烙印之意旨，於序文增加規範對象。是現行規定乃有利於少年。從而，少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。換言之，少年受有期徒刑之執行完畢或赦免3年後，因已視為未曾受各該刑之宣告，即不能據此論以累犯（最高法院108年台上字第3343號判決意旨參照）。查被告於少年時期即82年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以82年度少訴字第36號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，於緩刑期間，再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以82年度少訴字第36號判決判處有期徒刑1年10月確定，與上開緩刑經撤銷後接續執行，於85年7月23日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，88年5月13日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第37至42頁），是被告於少年時期所犯之上開案件執行完畢已屆滿3年，堪以認定。被告雖於88年10月11日再犯本案，然法院為刑之宣告時，已在上開案件刑之執行完畢屆滿3年之後，揆諸前揭規定及判決意旨說明，自應視為被告未曾受上開少年案件刑之宣告，不生累犯問題，自不能論以累犯。
㈡103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速審
判法第7條固明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本案係於89年3月27日繫屬第一審法院即士林地院，有士林地檢署89年3月27日士檢社89偵1576字第2593號函上之士林地院收文章在卷可查（見原審重訴卷第1頁），迄今已逾8年未能判決確定，但本案係因被告逃亡海外，經士林地院合法傳喚、拘提均未到場，由士林地院於90年8月16日發布通緝，迄至109年4月20日始入境經警緝獲，有士林地院90年8月16日90年士院刑儉緝字第179號通緝書（見原審重訴卷第77頁）、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書（見原審卷第43頁）、中華民國臺灣地區入國登記證（見原審卷第61頁）、外交部領事事務局入國證明書（見原審卷第63至64頁）在卷可證，足見本案訴訟程序之延滯，顯屬被告個人事由所造成，可歸責於被告，自不符合上開減輕其刑規定之要件，而無刑事妥速審判法第7條之適用。
㈢被告犯行雖在96年4月24日以前，然因屬中華民國九十六年罪
犯減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，又被告於上開減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依上開減刑條例第3條第1項第15款、第5條之規定，不能減刑。
五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項、第332條第2項第2款等規定，並審酌被告犯案時僅約23歲年紀尚輕，不思正途賺取所需，竟利用一般人均熟睡之時段，踰越窗戶、侵入住宅強盜、強制性交，危害居家及財物安全，恣意侵犯甲1之性自主權，造成甲1極度驚嚇與傷害，惡性顯屬重大，嚴重危害社會治安，且甲1經原審詢問是否到庭表示意見時，仍表示：本案對其與家人均造成很大傷害，不願意再回想此事，希望可處被告極刑等語，有士林地院109年5月21日公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第149頁），是被告本案犯行對甲1生活顯已造成深遠、無法彌補之嚴重影響，犯行之惡性、犯罪情節均屬極重；且犯後畏罪逃亡20餘年，逃亡期間身心當已受折磨，被告於經緝獲後，於原審時已坦認犯行，及參酌被告自述為國中肄業，入監前沒有固定工作，生活來源為打零工，日薪約1、2千元，家中尚有年邁母親需要照顧等智識、經濟及家庭情況（見原審卷第226頁）、被告犯罪之動機、目的、迄未賠償甲1損害等一切情狀，判處有期徒刑13年。並敘明：被告行為時刑法第91條之1第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」上開條文係採列舉規定，而同法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第226條之1強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見上開刑法第91條之1第1項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內（最高法院92年第15次刑事庭會議決議參照），從而，刑法第332條第2項第2款之罪，既非上開增訂刑法第91條之1第1項所列舉之罪，雖其後該條文另有再於94年2月2日修正公布，亦無需於裁判前鑑定有無施以治療必要規定之餘地。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：被告承認強制性交罪及加重竊盜未遂罪，其犯案時年僅23歲，少不經事，思慮不周，於案發時並未攜帶任何武器，也未對被害人毆打或施加傷害，嗣於偵查、審理中皆坦承犯行，被告為此案與家人分離數十年，逃亡在外時每思及此即後悔不已，也對被害人遭其造成傷害感到非常抱歉，原審科處有期徒刑13年，實屬過重，請給予減輕刑度云云。然查：㈠本件被告所為，應構成加重強盜未遂而非僅論加重竊盜未遂即足，且於緊臨時間、同一地點，趁甲1仍處於不能抗拒之狀態下，又違反甲1之意願而為強制性交，此強盜、強制性交犯行之犯罪時間具有銜接性，犯罪地點具有關連性，應成立犯修正後刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪，業經本院剖析論駁於前（見理由欄參一㈡、三㈠㈡）；㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當並爭執量刑，均為無理由，應予駁回。
七、末查審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會；但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2項固有明文，審酌本件被害人於原審中業已表示「我真的沒有意願到庭」、「不願意回想這件事」、「如無必要，不要再寄信過來提醒我這件事」等語，有士林地院109年5月21日公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第149頁），並已陳明量刑意見於上（見理由欄參四），參以本案事證已臻明確，業據本院依卷存證據詳論如前，本件又非被害人請求檢察官上訴，是認本案並無再行傳喚被害人到庭陳述意見之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛嘉珩提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 109 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。