臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第255號上 訴 人即 被 告 李哲維選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵重訴字第2號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3721、4364、4365號、107年度毒偵字第1038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜罪部分撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於民國107年1月9日下午6時11分許，騎乘其所有車牌號碼000甲000號普通重型機車前往臺北市○○區○○路000號沐蘭精品汽車旅館302號房（下稱沐蘭旅館），以LINE與不詳應召站聯繫，該應召站指派馬伕林益清（涉犯妨害風化罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院以107年度簡字第866號判決判處有期徒刑3月確定）搭載韓國籍成年女子Ｂ女(真實姓名詳卷)前往從事性交易。嗣Ｂ女於同日下午6時22分許抵達沐蘭旅館後，乙○○僅先支付現金新臺幣（下同）5,000元，並向Ｂ女稱欲性交易2小時(性交易之對價共計3萬元)，惟其現金不足，要外出領錢等語，隨即離開房間，待乙○○返回房間後，以假鈔2萬5,000元混充為真鈔而交付予Ｂ女，致Ｂ女陷於錯誤而與乙○○為性交易（所犯詐欺得利罪部分為訴外裁判，未據檢察官偵查起訴，業經原審判處有期徒刑5月，於本院撤回上訴確定）。性交易結束後，乙○○趁Ｂ女在浴室盥洗，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取Ｂ女之護照1本及三星廠牌行動電話2支得手，待Ｂ女清洗完畢後，遍尋不著行動電話，見其行動電話藏放在乙○○褲袋，Ｂ女手指褲袋稱：「My phone」，乙○○將原竊盜之犯意層升為強盜之犯意，取出空氣槍指著Ｂ女喝令稱：「No Police！」，以此方式脅迫B女，至使不能抗拒而不敢取回上開財物，乙○○見Ｂ女配戴18K金項鍊，並脅迫Ｂ女交出金項鍊，Ｂ女因緊張無法順利解開金項鍊，乙○○徒手扯下該金項鍊，旋即於同日晚間7時51分許騎乘機車逃離現場，Ｂ女於同日晚間7時54分許向櫃檯人員求助，並告知馬伕林益清上情。嗣林益清於107年1月12日因妨害風化案件經警查獲而告知警方上情，並於107年1月21日晚間11時50分許，經警持檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○○路00號拘提乙○○，並扣得三星廠牌行動電話1支（序號：000000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）及黑色空氣槍1支(含金屬彈匣1個)。
二、案經Ｂ女告訴臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，刑事訴訟法第348條定有明文。查被告於109年8月10日所具之刑事上訴理由狀內，就其上訴範圍明確記載：僅針對原判決事實欄三部分，即原判決主文欄三、詐欺得利罪及強盜罪部分上訴，原判決主文欄一、二、四即詐欺得利、竊盜罪及施用第二級毒品部分，不予上訴等語（本院卷第43頁），則被告已聲明僅對原審判決之詐欺得利罪及強盜罪提起上訴，其餘對Ａ女犯詐欺得利罪所處有期徒刑4月、對丙○○犯竊盜罪所處有期徒刑5月、被告施用第二級毒品所處有期徒刑3月部分，均業已確定；再依前開規定，被告就強盜罪部分上訴，其有關係之不另為無罪之諭知部分即檢察官起訴與原審認定有罪之強盜罪相結合之強制性交罪嫌部分，亦應視為上訴。
㈡再檢察官起訴書就被告上訴部分即有關被害人Ｂ女部分之犯罪
事實，認係犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪嫌，而原審公訴檢察官於109年6月10日以言詞當庭表示：有關檢察官起訴書客觀事實記載被告竊取Ｂ女護照及三星手機兩支，補正為尚涉犯刑法第320條第1項竊盜罪（原審卷一第344頁），亦即檢察官起訴被告對被害人Ｂ女係涉犯強盜而強制性交罪嫌，另公訴檢察官於原審審理時就被告竊取Ｂ女護照及三星手機兩支部分則認係犯竊盜罪嫌，故檢察官不論於起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄中均未敘明被告對被害人Ｂ女就2人性交易部分係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。且就被告被訴與被害人Ｂ女性交部分，檢察官起訴事實認係犯強制性交罪而與所犯強盜罪成立結合犯關係，足認檢察官起訴之強制性交罪與原審所認定之詐欺得利罪，兩者訴之目的與侵害性行為均不相同（最高法院84年度台上字第1378號判決意旨參照），自無從變更起訴法條。況原審既已於判決理由欄內就與強盜罪相結合之強制性交罪嫌部分不另為無罪之諭知，益徵原審就被告對被害人Ｂ女所犯詐欺得利罪部分，未經檢察官所起訴，且原審就此部分亦未對被告於審理時告知所犯法條，顯係訴外裁判，惟被告於本院準備程序時，於有選任辯護人辯護之情況下自行撤回上訴，此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷（本院卷第192、197頁）可稽，是前開詐欺得利罪部分雖屬訴外裁判，然因被告於本院準備程序時撤回上訴亦業已確定，自不在本院審理範圍內，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而刑事訴訟法第98條規定：訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，此項規定於司法警察關或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之2亦有明文。另警察職權行使法第3條第3項亦規定：警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。是司法警察官或司法警察為釐清案情或瞭解犯罪之動機、過程、手段、參與人數及犯罪嫌疑人是否坦承等情，於詢問犯罪嫌疑人前，先與其交談，藉以掌握案情，確定詢問之方式及內容，或勸諭犯罪嫌疑人知過悔改，配合調查等情，應非法所不許。又所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟法之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之。至受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待而係考量是否能或輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否犯罪所參酌因素，此種內心想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此認被告自白欠缺任意性。查上訴人即被告乙○○於本院準備程序時固爰引原審之辯解，主張因員警表示若被告不配合偵查，要將被告女友以共犯偵辦，脅迫被告配合偵辦並坦承犯行，被告於警詢之自白並非出於任意性云云，惟觀原審之勘驗警詢筆錄結果，可見員警及被告間之問答情形詳如原審勘驗結果所示（原審卷第143至148頁），依前開之勘驗結果，可見警詢過程均採員警邊打字邊詢問被告，被告回答後員警打字之方式進行，且員警口氣尚屬平和，被告精神狀況良好，說話語詞清楚，全程邊回答員警問題邊看電腦螢幕，員警對於被告前後不一之回答，亦給予被告解釋之機會，是被告於警詢時並無精神狀況不佳、意識模糊之狀態，員警顯無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情，而過程中雖有另名員警呼喚被告女友羅家瑜之名，惟並未見有員警以共犯偵辦其女友之情事脅迫被告為陳述之情事，而羅家瑜亦有以拘提被告現場在場人之地位，經警方製作警詢筆錄，亦有警詢筆錄在卷（臺北地檢署107年度偵字第3721號卷〈下稱偵3721卷〉第23至24頁反面）可佐，是難認員警有何以脅迫或其他不正方法使被告為自白。又就被告於同日之其他警詢陳述，經原審法院勘驗後，就被告所爭執之部分勘驗結果均與警詢筆錄大致相符，亦有原審勘驗筆錄附件及結果在卷（原審卷第183至206頁）可佐，且觀被告於警詢、偵查時均未就其自白之任意性為爭執，亦有警詢、偵訊筆錄在卷（偵3721卷第25至33、152至154頁）可佐，被告復於本院審理時，就其於警詢之陳述亦答稱皆如實陳述，出於任意性等語（本院卷第249頁），是被告及辯護人於本院中爰引原審之辯解，爭執被告於107年1月22日警詢自白不具任意性，應排除其證據能力云云，係屬臨訟編纂之詞，其所辯並不可採。本院因認尚乏事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，參酌卷存相關證據，可認被告上開自白與事實相符者，有證據能力，得作為本案之證據資料。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人林益清、吳○穎、楊○雯、嚴○林、陳○秀於警詢之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既爭執上開證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言，故本院未引為被告認事用法之證據。至告訴人Ｂ女於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，亦屬傳聞證據。而Ｂ女於本案偵查時即已遣返出境，且無國外居所資料，且迄今未入境我國等情，有本院公務電話查詢紀錄表存卷（本院卷第221頁）可查，固堪認有刑事訴訟法第159條之3第3款滯留國外而無法傳喚之事由，惟考其於警詢中之陳述內容，與其在檢察官訊問時所為證述內容並無二致，難認其警詢陳述為證明本案犯罪事實存否所必要之證據，而有同法第159條之3傳聞法則例外之適用，是依同法第159條第1項規定，Ｂ女於警詢時之陳述亦無證據能力。惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證證人陳述之證明力。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。被告之選任辯護人固於本院準備程序時爭執證人Ｂ女、林益清、吳○穎、楊○雯、嚴○林、陳○秀於偵查之證述，因未經對質詰問而無證據能力云云（本院卷第55、193頁），然查證人林益清於偵查中並無證述，辯護人關於此部分之主張，顯有誤會；又上開除證人林益清以外之證人於偵查中之證詞均係以證人身分具結後作證，辯護人並未具體說明有何顯不可信之情形，且辯護人嗣於本院審理時雖僅就證人吳○穎之證述部分爭執證據能力（本院卷第245頁），惟證人吳○穎於原審業經被告對質詰問，並無辯護人所稱之情形。況辯護人仍未具體說明就偵查中之證詞，究有何顯不可信之情況，亦未提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，且有關證人吳○穎部分之證述，本院係以其於原審證述之內容為據，是依前開之規定及說明，前開證人Ｂ女、林益清、吳○穎、楊○雯、嚴○林、陳○秀於偵訊時之證述，自有證據能力。
五、除上開所述外，本件檢察官、被告及其選任辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力；其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據被告固坦承於107年1月9日下午6時11分許前往沐蘭旅館，與應召站連繫後，該應召站指派韓國籍Ｂ女前來提供性交易而只交付5,000元，餘交付2萬5,000元假鈔，並趁Ｂ女到浴室洗澡時拿走Ｂ女手機及護照，待Ｂ女清洗完畢後，因找不到手機，Ｂ女有手指被告褲袋稱「MY Phone」之事實，惟矢口否認有何持槍強盜金項鍊等物之犯行，辯稱：我沒有持槍強盜Ｂ女之行動電話、護照及金項鍊，我將Ｂ女之行動電話藏放在沙發下及將Ｂ女之護照撕毀，Ｂ女根本沒有戴金項鍊；扣案之空氣槍是我於案發後買的，案發時我並沒有持空氣槍強盜Ｂ女云云。經查：
㈠被告於107年1月9日下午6時11分許前往沐蘭旅館，與應召站
連繫後，該應召站指派Ｂ女前來提供2小時性交易之事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承在卷（原審卷第87頁、本院卷第194、250頁），核與證人Ｂ女於偵查中之證述、證人林益清於原審之證述情節均相符（臺北地檢署107年度他字第963號卷〈下稱他963卷〉第61頁、原審卷第346頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡Ｂ女前往沐蘭旅館與被告為性交易結束後，被告趁Ｂ女在浴室
盥洗時，竊取Ｂ女所有之護照1本及行動電話2支，得手後將行動電話藏放在褲子口袋內，Ｂ女盥洗出來後發現其行動電話在被告褲子口袋，央求被告返還，被告竟持空氣槍脅迫Ｂ女，使Ｂ女不敢要求取回上開財物，被告見Ｂ女脖子配戴金項鍊，持槍脅迫Ｂ女交付金項鍊，至使Ｂ女不能抗拒，因Ｂ女緊張而無法解開金項鍊，被告竟扯下Ｂ女之金項鍊後，旋即騎乘機車逃離現場，Ｂ女立即至櫃檯求助等情，業據證人Ｂ女於偵查中證述明確（他963卷第61至63頁、偵3721卷第14至17頁），經核與證人即沐蘭旅館櫃檯人員楊○雯於偵訊時證稱：Ｂ女跑到櫃台用英文向吳佳穎表示其行動電話及護照被拿走，還有比項鍊，因為她比頸部的手勢，也有提到對方有槍；我們詢問Ｂ女要不要報警，Ｂ女表示不用報警；被告很快騎機車離去，入口處設有柵欄，被告之機車沒有停下直接騎走等語（偵3721卷第104頁正反面）；證人即沐蘭旅館櫃檯人員吳○穎於原審證稱：我之前在沐蘭旅館上班，案發當天韓籍女子來櫃檯時神情非常驚慌、很害怕、很慌張，用英文表示她的護照被搶，其他財物我就不記得，Ｂ女有提到對方有「gun」，用手比出手槍手勢（證人當庭比出手槍手勢，拍照附卷，原審卷第331頁），韓籍女子請我們不要報警；通常房客離開時會辦理退房，就是將房卡交還給我們，但被告離開時沒有交還房卡，突然騎機車且沒有行經車道閘門就離開了；清掃人員並沒有在302號房撿拾物品交至櫃檯等語相符（原審卷第319至323、325至327頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之空氣槍1支可資佐證（偵3721卷第35至38頁），而得補強證人Ｂ女上開所為之證述屬實。再參以現場監視器翻拍照片及如附表一所示之Ｂ女與櫃檯人員間之錄音對話譯文（他963卷第37至38、104至105頁），可知被告於晚間7時51分許騎車離開沐蘭旅館，Ｂ女於晚間7時54分許旋即走進櫃檯，是Ｂ女於案發被告離去後，旋即至櫃檯求助並表示其所有之行動電話、護照及金項鍊遭被告持槍取走，衡情Ｂ女並不知該櫃檯有錄音設備且經櫃臺人員詢問後Ｂ女仍無報警之意，自無捏造不實情節而故意誣陷被告之理，益徵Ｂ女與被告性交易結束後確有遭被告持槍取走行動電話、護照及金項鍊之情事。
㈢又證人即馬伕林益清於原審證稱：我當時是馬伕，案發當天
搭載Ｂ女前往沐蘭旅館從事性交易，當時Ｂ女向我表示客人要再加1節，客人錢不夠要去領錢，後來Ｂ女跟我說錢已經收到了，時間快到時，我聯絡Ｂ女，都沒有回應，我剛到旅館時，Ｂ女突然從沐蘭旅館跑上來，開車門很緊張對我說她的項鍊、護照及行動電話都被搶，對方拿槍指著她；Ｂ女上車後沒有行動電話，就嘰哩呱啦講一堆話，我就直接用我的行動電話打給Ｂ女的經紀人，由經紀人直接用韓語與Ｂ女溝通，經紀人再跟我說這件事情經過；被告可能認為Ｂ女從事違法性交易，絕不可能報警，當時我們也沒有報警，過了2、3天之後我在永和被警方查獲妨害風化，Ｂ女當時也在車上，我就照實告知警察；我有搭載Ｂ女去臺北市信義區重辦護照等語（原審卷第346至349、351至355頁），並有Ｂ女於107年1月11日申辦外國護照遺失報案紀錄表在卷(見偵3721卷第19頁)可稽，勾稽證人林益清上開證述與前述Ｂ女之證述、沐蘭旅館對話譯文及監視器翻拍照片均互核一致，是證人林益清上開證述內容屬實，堪以採信。則Ｂ女於案發後進入證人林益清車上時之神情慌張且身上已無行動電話可供Ｂ女與林益清對話，Ｂ女使用證人林益清的行動電話透過經紀人向證人林益清表示遭被告持槍取走財物，更徵Ｂ女之行動電話、護照及金項鍊係遭被告所強盜無誤。
㈣被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，然查：
1.證人即沐蘭旅館清掃人員嚴○林、陳○秀於偵查中均證稱：當天值班清掃302號房間並無未發現行動電話及撕毀之護照等語（偵3721卷第111至113頁），且經警前往沐蘭旅館查訪302號房之沙發下及沙發與牆壁夾層均未發現任何物品等情，有臺北市警察局中山分局大直派出所查訪報告表及現場照片在卷（偵3721卷第68至70頁）可稽。況護照係以特殊材質封膜實難徒手將該護照予以撕毀，是被告辯稱沒有持槍搶走Ｂ女之行動電話、護照及金項鍊，及已撕毀該護照及將行動電話藏放下沙發下等語，顯與證人嚴○林、陳○秀上開證述相齟齬，亦與前述之Ｂ女證述、證人吳佳穎、楊茜雯及沐蘭旅館櫃檯錄音譯文相扞格，不足採信。
2.又被告另辯稱：扣案之空氣槍係於案發後買的，案發時我並沒有持空氣槍強盜Ｂ女，並於原審審理時提出發票為憑云云。惟被告業於警詢時供承：警方於21日查緝我從女友羅家瑜手提袋發現之模型槍及玩具紙鈔30張即為我於沐蘭旅館302室所使用之瓦斯道具槍等語（偵4365號卷第16頁反面），可見被告業已供承其於前往沐蘭旅館302室時，有攜帶附表二編號1所示之扣案槍枝，佐以證人即玩具模型店負責人張漢麟於原審證稱：卷附之收據是我的店所開出，通常我們都不太會開收據，除非是警察單位或軍方訓練用才會開收據，卷附之手槍翻拍照片之手槍是WEG18玩具手槍，店內1星期可能會賣出2、3支，我無法確定收據與卷附照片之手槍是否為同1把；收據上之日期通常是購買日所填寫之日期，曾經發生客人買槍回去，之後又回來要求補開收據表示要報帳；我不清楚卷附之收據是當天開立抑或事後補開等語（原審卷第291至295頁），是被告雖提出107年1月17日購買空氣槍之收據佐證其於該日有購入空氣槍，然證人張漢麟證稱無法確認扣案之黑色空氣槍與收據上所載之空氣槍為同1把，且該黑色空氣槍1週內可售出2、3支，益見該黑色空氣槍取得管道十分容易，故無法佐證被告於107年1月17日所購買之玩具槍即為被告犯案時所使用之空氣槍，是被告所提出之購槍收據及證人張漢麟上開證述尚無法作為有利於被告事實之認定。又被告曾於另案之106年10月24日持黑色空氣槍對傳播小姐犯妨害自由等案件，業經臺灣新北地方法院107年審簡字第1155號判處有罪在案(原審卷第447至453頁)，足見於本案案發之前亦曾持黑色空氣槍作為犯案手法，故被告辯稱扣案之空氣槍係於107年1月9日案發後即107年1月17日為避免遭應召站人員報復而購入作為防身之用等語，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤綜上，被告及其選任辯護人為被告上開所辯，顯係事後卸責
之詞，不足採信。是本案事證明確，被告攜帶空氣槍強盜Ｂ女之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠刑法第330條第1項所稱之同法第321條第1項，固於被告行為
後之108年5月29日修正，並自同年月31日生效施行，惟與本案有關之該條項第3款僅為刪除「者」字之文字修正，且該條項修正後之刑度與本案法律之適用無關，故並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
㈡按刑法第332條之強盜結合犯規定，條文既載稱：「犯強盜罪
而…」，其結合犯之強盜基礎犯罪，自應包括同法第328條之普通強盜、第329條之準強盜及第330條之加重強盜之情形在內（最高法院97年度台上字第5159號判決要旨參照）。查檢察官起訴書犯罪事實一、㈢記載：「待乙○○返回房間後，旋對Ｂ女亮上開空氣槍，以此脅迫方式，要脅Ｂ女與其發生性行為，Ｂ女因心生畏懼，而任由乙○○以性器儘速Ｂ女口腔（即口交）及以性器進入Ｂ女性器，而遭乙○○強制性交得逞，乙○○趁Ｂ女盥洗期間，又竊取B女之護照、三星手機2支（其中1支為藍色GALAXY、1支為金色），待B女清洗完畢，遍尋不著手機，赫見其三星牌手機在乙○○褲袋，B女手指乙○○口袋稱：
「Myphone」，乙○○即從腰際取出手槍，指著B女喝令稱：「NoPolice！」，以此脅迫方式至使B女不能抗拒，不敢取回手機而當場哭泣，乙○○復見B女配戴18K金項鍊，脅迫B女取下項鍊交付，惟B女因緊張，無法順利解開，乙○○竟徒手扯下該金項鍊離去。」，依前開起訴書之記載，顯係記載被告攜帶前述兇器之空氣槍犯強盜罪，而係起訴被告涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜結合犯強制性交罪，足認本件被告攜帶兇器加重強盜罪部分業經檢察官起訴，本院並於審理時告知被告此部分之所犯法條（本院卷第231、243頁），且經檢察官、被告及其選任辯護人進行辯論，自無礙於被告防禦權之行使。
㈢按刑法第330條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第1
項各款情形之一，為其構成要件。又刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制，亦不論該器械原本之用途為何，此與槍枝有無具殺傷力，為判斷應否受槍砲彈藥刀械管制條例管制之標準無涉。查被告強盜時所持之空氣槍，經鑑定結果雖無殺傷力（偵3721卷第117至121頁），然此僅屬被告不涉槍砲彈藥刀械管制條例之罪，惟該扣案之黑色空氣槍為鐵製，質地堅硬，為金屬材質，具有一定重量，槍身為18.5公分長，另有金屬彈匣，槍柄長度為10公分長，業經本院當庭勘驗無誤（本院卷第233頁），足認該槍枝之外觀，形體、構造與色澤均與真槍無異，質地堅硬，持握有相當之重量，若持以揮擊，客觀上仍對人之生命、身體及安全構成危險，自屬兇器無訛。被告竊取Ｂ女之行動電話2支及護照1本後，再持空氣槍脅迫交付金項鍊，其竊盜之犯意已層升為強盜之犯意，自應論以攜帶兇器強盜罪。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。原審公訴檢察官認被告尚犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽。
㈣不另為無罪諭知部分
1.公訴意旨雖以：被告持黑色空氣槍脅迫Ｂ女與其發生性行為，而對Ｂ女為強制性交得逞，因認被告涉犯攜帶兇器加重強制性交罪嫌並與本院前揭認定被告有罪之攜帶兇器強盜罪部分相結合構成刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪嫌云云。
2.惟查：證人Ｂ女先於警詢時證稱：我前往沐蘭旅館要與被告為性交易，被告只有5,000元，但被告要交易2小時3萬元，被告表示現金不足要外出領錢，被告返回後用槍抵住我的腰部，叫我脫衣服，要求我口交及性交，我很害怕不敢抗拒，被告就對我性侵害，被告事後有進浴室沖洗，我有進去浴室趕快沖一沖，被告沒有強迫我，我沒有去醫院驗傷等語（他963卷第29頁背面至30頁）；復於偵查中證稱：被告持槍抵住我的腹部，叫我去洗澡，將槍包在衣服內，我就與被告一起洗澡，我有幫被告洗澡，洗完澡後，在房間床上與被告發生性行為，我希望趕快結束就主動幫被告口交，一開始是我在上面，被告在下面，後來被告在我身上，我在下面，都是將生殖器插入我下體，被告射精後，有去沖洗，接著換我去洗澡等語（他963卷第61頁背面至62頁），依Ｂ女上開證述內容可知，Ｂ女前往沐蘭旅館之目的係要與被告為性交易。又觀諸前述之沐蘭旅館櫃檯之錄音譯文內容，Ｂ女向櫃檯人員求助時僅提及行動電話、護照及項鍊遭被告持槍搶走乙事，均未提及遭被告性侵害，核與證人吳佳穎於原審證稱：Ｂ女並未提及遭性侵害等語相符（原審卷第327頁）。又如依Ｂ女之指訴，其於遭被告強制性交後仍未主動向警方報案，並前往醫院驗傷及保存證據，此情亦尚與常情有違，是Ｂ女上開指訴內容是否屬實，尚非無疑。至Ｂ女於案發後雖有向證人林益清提及上情，且證人林益清於原審亦證稱：Ｂ女有告知遭被告持槍脅迫而性侵害得逞乙節（原審卷第354頁），然證人林益清上開證述屬於轉述其聽聞自Ｂ女陳述被害之經過，屬於與Ｂ女之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，而無法補強Ｂ女上開指訴，是Ｂ女指訴遭被告強制性交部分，除Ｂ女單方有瑕疵之指訴外，尚無其他補強證據佐證，自難遽令被告擔負強盜而強制性交罪責。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分具有相結合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、本院撤銷改判之理由㈠原審認被告如犯罪事實欄所載之強盜犯行事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查：被告犯本件強盜案所用之空氣槍係屬兇器，理由已如前述。原審就被告所犯之強盜罪，於事實欄內認定被告係以空氣槍為強盜手段，至使Ｂ女不能抗拒，惟竟於理由欄內漏論兇器之加重要件，原審適用法則顯然不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行云云，雖無理由，然原判決復有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決全部撤銷改判。
㈡爰審酌被告利用告訴人Ｂ女自知渠等所從事為違法之性交易而
不敢報警之心理弱勢處境，鎖定從事性交易之女子為被害人，於封閉隱密之旅館房間內，持空氣槍強盜Ｂ女之行動電話、護照及金項鍊，造成Ｂ女人身安全莫大威脅，惡性不輕，亦使Ｂ女蒙受財產上之損失，對社會治安存有重大危害，被告所為實不足取，並考量被告始終否認犯行，難認其有真誠悔悟之意之犯後態度，暨兼衡其素行、動機、犯罪情節、告訴人Ｂ女所受侵害程度及其自述教育程度為國中畢業、須扶養母親及家庭經濟狀況勉持等一切情狀後（原審卷第368頁），整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢又刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告
之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。本院既認原判決係適用刑法第328條第1項之普通強盜罪規定不當而予撤銷，改判被告所犯為刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪，並諭知較重於原判決之刑度，揆諸前開規定及說明，本件自無違背不利益變更禁止原則可言（最高法院106年度台上字第1130號、第3712號判決意旨參照），附此敘明。
四、沒收：㈠按供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條
第2項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之物，為被告所有且供犯罪所用之物，業據本院說明如前，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得之物，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查未扣案如附表二編號2、3所示之物，均係被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第370條第1項但書、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
不另為無罪諭知部分，檢察官提起上訴須受刑事妥適審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜中 華 民 國 109 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
107年1月9日沐蘭櫃檯錄音譯文（他963卷第104、105頁） Ｂ女：…please…my phone、(手比項鍊)…【拜託…我的手 機…】 （略）… Ｂ女：Write his phone number?(手指302號房)【有寫下他的 電話號碼？】 （略）… Ｂ女：He is a …(手比手槍狀)【他是…】 櫃檯人員吳○穎：He has gun?【他有槍？】 櫃檯人員楊○雯：（無線電）經理可以來一下櫃檯嗎？ 櫃檯人員楊○雯：（接電話）你好，…那個小姐剛衝出去說東 西被人家拿走，然後拿個男的就騎車衝出去 了…。她人現在在櫃檯。 （略）… Ｂ女：My phone…my passport my necklace …【我的行動電 話…我的護照、我的項鍊…】 櫃檯人員吳○穎：He all take it?【他都拿走了嗎？】 （略）… （Ｂ女離開） （值班經理廖○凱到櫃檯） 櫃檯人員吳○穎：她說她是韓國人。 櫃檯人員楊○雯：她不會講中文。 櫃檯經理廖○凱：現在呢？ 櫃檯人員吳○穎：她說她的老闆十分鐘會來，她出去看一下， 然後她就出去了。 櫃檯人員吳○穎：她說那個男的拿了她的行動電話、項鍊跟 錢。 櫃檯人員吳○穎：然後她就說那個人有槍。… （略）… 櫃檯人員楊○雯：問她要不要報警，然後她就一直閃，可能因 為她是那個…吧。附表二：應沒收之物編號 沒收名稱 沒收數量 1 黑色空氣槍(含金屬彈匣1個) 1支 2 三星廠牌行動電話（Ｂ女部分） 2支 3 18K金項鍊（Ｂ女部分） 1條